一、規(guī)制間接性別歧視的必要性及相關(guān)概念界定
《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定,平等和不受歧視的權(quán)利是一項(xiàng)基本的公民權(quán)利和政治權(quán)利。①現(xiàn)代各國憲法也普遍賦予平等權(quán)以基本權(quán)利的性質(zhì)。這充分說明平等權(quán)是一項(xiàng)不可剝奪的基本人權(quán)?!毒S也納宣言》確認(rèn)了女性的人權(quán)是普遍性人權(quán)中不可缺少的組成部分,因此全面反對(duì)歧視女性,促進(jìn)男女平等,是保障基本人權(quán)的題中之義。工作是謀生的基本手段,工作權(quán)是最基本的經(jīng)濟(jì)權(quán)利,也是人全面發(fā)展、維持尊嚴(yán)所必需的。作為享有平等權(quán)的人,女性理應(yīng)與男性平等地享有工作權(quán)。但是,當(dāng)今全球范圍內(nèi)的女性在工作場(chǎng)所都面臨著形形色色的性別歧視,導(dǎo)致其平等的工作權(quán)不能實(shí)現(xiàn)。只有消除各種形式的性別歧視,女性的平等工作權(quán)才可能實(shí)現(xiàn)。因此,性別歧視成了國內(nèi)法與國際法上都禁止的對(duì)象。
《消除對(duì)婦女的一切形式歧視公約》第1條規(guī)定,以下措施構(gòu)成對(duì)婦女的歧視:任何以性別為理由、目的在于或在結(jié)果上導(dǎo)致婦女被認(rèn)可能力、獲取工作的權(quán)益被損害或被剝奪的差別、排斥和限制措施,而不管她們的婚姻地位如何;任何破壞男女平等基本原則的差別、排斥和限制措施;任何損害婦女政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、公民權(quán)利等基本人權(quán)和自由的差別、排斥和限制措施。②歧視的種類很多,如性別歧視、年齡歧視、疾病歧視、國籍歧視、種族歧視等。
關(guān)于性別歧視,本文不否認(rèn)男性也可以成為性別歧視的受害者。但是,眾所周知,由于歷史和文化的原因,女性面臨的性別歧視更為廣泛和嚴(yán)重。本文中所言“性別歧視”特指“女性”在“工作”場(chǎng)所面臨的性別歧視,這種歧視又可分為直接性別歧視與間接性別歧視,前者是明顯基于自然性別或與自然性別不可分割的特征產(chǎn)生的,后者是指一項(xiàng)措施、標(biāo)準(zhǔn)或做法,表面上看是中立、性別無涉的,但產(chǎn)生了與前者一樣的對(duì)女性不利的后果,導(dǎo)致女性實(shí)際上仍然不能與男性平等的情況。例如,招聘單位在招聘廣告中公然聲稱某職位(男、女都能勝任)不要女性的做法構(gòu)成對(duì)女性求職者的直接性別歧視;而針對(duì)同樣的職位,雖不公然聲稱不要女性,但實(shí)際招聘結(jié)果顯示在男女工作技能、個(gè)人素質(zhì)相同的情況下,被錄用的大部分是男性,沒有或只有很少女性被錄用,而招聘單位又不能說出“性別”之外的正當(dāng)理由,則它的招聘行為涉嫌對(duì)女性求職者的間接性別歧視。
在歐盟,因?yàn)榉雌缫暦ǖ钠毡楹蛷?qiáng)力推行,明顯的、直接的性別歧視逐漸演變?yōu)殡[蔽的、間接的性別歧視。表面看來男女在工作場(chǎng)所享受平等的權(quán)益,但實(shí)際上并非如此。這在事實(shí)上違反了男女平等的基本原則,侵犯了女性在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)方面的基本人權(quán)。對(duì)此,歐盟運(yùn)用判例法和制定法兩套制度做了規(guī)制。
二、歐盟規(guī)制間接性別歧視的判例法
在歐洲共同市場(chǎng)建立的過程中,非歧視原則起到了關(guān)鍵作用,歐洲法院的判決能夠作為“先例”據(jù)以審判后來的案件。建立在《羅馬條約》第6條和第119條基礎(chǔ)之上的歐洲法院的非歧視判例法,在歐盟法律中居于規(guī)范核心的地位。歐盟反工作場(chǎng)所的間接性別歧視的實(shí)踐最早也開始于判例法。為了避免對(duì)同一規(guī)定的解釋出現(xiàn)分歧,成員國法院可以、有時(shí)候必須,先請(qǐng)求歐洲法院對(duì)歐盟法律的某一規(guī)定作出解釋。之后歐洲法院會(huì)做出裁判、給出意見,成員國法院會(huì)據(jù)此對(duì)國內(nèi)法庭上的案件作出判決。這就是歐洲法院的“先行裁判”。③從20世紀(jì)70年代開始,歐洲法院通過“先行裁判”陸續(xù)審判了一些涉及“間接性別歧視”的案件,包括求職、工資、退休金、病假待遇、晉升與培訓(xùn)、職業(yè)保險(xiǎn)等多方面,以下將重點(diǎn)剖析兩個(gè)典型判例。
1、關(guān)于工資的反間接性別歧視判例
1981年英國的詹金斯訴金絲蓋特服裝公司案(以下簡(jiǎn)稱“詹金斯案”)是關(guān)于工資的反間接性別歧視的典型案例,由英國勞動(dòng)上訴法庭按照《歐洲共同體條約》第177條在訴訟期間提請(qǐng)歐洲法院進(jìn)行先行裁判,請(qǐng)求法院解釋與男女同工同酬有關(guān)的《歐洲共同體條約》第119條和共同體理事會(huì)1975年頒布的《同工同酬指令》第1條。④
金絲蓋特的男工中只有1個(gè)從事非全職工作,女工則有5個(gè)。法院查明,在男女同工同酬的法律出臺(tái)之前,金絲蓋特給女性支付較低的小時(shí)工資,之后它調(diào)整了工資標(biāo)準(zhǔn):全職工人(每周工作滿40個(gè)小時(shí))不論男女,小時(shí)工資都一樣;非全職工人小時(shí)工資低10%。理由是:全職工作與非全職工作之間有根本差別,這跟性別沒關(guān)系。
詹金斯夫人是金絲蓋特的一個(gè)機(jī)械工,每周工作30個(gè)小時(shí)左右。與同樣從事機(jī)械工工作的全職男同事相比,她每小時(shí)的工資低了10%。詹金斯認(rèn)為這損害了她的權(quán)利,但勞動(dòng)法庭駁回了她的訴訟請(qǐng)求,支持了金絲蓋特。她不服,上訴到英國勞動(dòng)上訴法庭,勞動(dòng)上訴法庭認(rèn)為本案的爭(zhēng)議引起了與解釋共同體條約有關(guān)的問題,因此就以下兩個(gè)問題向歐洲法院提請(qǐng)先行裁判:第一個(gè)問題是,男女同工同酬原則是否要求在每周工作時(shí)間不同的情況下,小時(shí)工資應(yīng)該相同?是否要求,即便支付給全職工人更高的小時(shí)工資能鼓勵(lì)工人更長(zhǎng)時(shí)間的工作并因此給雇主帶來更大的商業(yè)效益,小時(shí)工資也應(yīng)該是相同的?第二個(gè)問題是,如果有證據(jù)表明只有相當(dāng)小比例的女工人每周可工作40小時(shí)以獲取全額小時(shí)工資,那么答案會(huì)有什么不同?
詹金斯夫人認(rèn)為,如果同工同酬原則不適用于非全職工作者,那么就背離了公約的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)目的,并且會(huì)造成對(duì)女性的歧視。因?yàn)槭芟抻诩彝ヘ?zé)任,女性通常很難與男性一樣擁有充裕的工作時(shí)間,很多都會(huì)從事非全職工作。小時(shí)工資的差別只能基于工作的性質(zhì)和勞動(dòng)者的技能,不能基于每周工作時(shí)間。她還認(rèn)為歧視行為不但包括“有意識(shí)的”歧視女性的行為,而且也包括對(duì)女性產(chǎn)生歧視性“影響或后果”的行為,她雇主的工資標(biāo)準(zhǔn)給女性帶來了歧視性的影響和后果,應(yīng)該被禁止。
歐洲法院的先行裁決是:全職工人與非全職工人在小時(shí)工資上的差別“一般”來說不構(gòu)成《歐洲共同體公約》第119條所禁止的性別歧視,除非這種差別基于非全職工作者全部或大多數(shù)由女性組成的事實(shí),且以間接的方式對(duì)女性造成了不利影響。法院認(rèn)為第119條的目的在于確保男女同工同酬,全職工作者與非全職工作者小時(shí)工資上的差別理由不能是“性別”,而應(yīng)該是“客觀、正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)需要”。如果相比男工,僅有相當(dāng)小比例的女工可以達(dá)到全額小時(shí)工資要求的周工作時(shí)數(shù),考慮到女性因?yàn)榧彝ズ秃⒆拥木壒士赡軙?huì)遇到困難,雇主如沒有與性別無關(guān)的客觀、正當(dāng)?shù)睦碛?,把小時(shí)工資與每周工作時(shí)間掛鉤就構(gòu)成了性別歧視。
2、關(guān)于退休金的反間接性別歧視判例
1986年德國的哈茨夫人訴巴卡案是關(guān)于退休金的反間接性別歧視判例。⑤巴卡是一個(gè)百貨商店,哈茨曾是它的一個(gè)雇員。巴卡對(duì)它的員工有一個(gè)退休金計(jì)劃,內(nèi)容是雇員至少15年從事全職工作才能獲得退休金。哈茨夫人在1961年至1972年曾在巴卡從事全職工作,之后至1976年從事非全職工作。因?yàn)樗粡氖铝?1年全職工作,不足15年,巴卡拒絕給予她退休金。哈茨夫人在德國勞工法院提起了訴訟,提出巴卡的退休金計(jì)劃違背了男女同工同酬的原則,強(qiáng)化了使女性經(jīng)濟(jì)不能獨(dú)立的傳統(tǒng)的性別角色分工。巴卡則認(rèn)為它的行為正當(dāng)。
一審敗訴后,哈茨夫人向德國聯(lián)邦最高勞工法院提起了上訴。最高勞工法院認(rèn)為本案涉及到共同體公約的解釋問題,決定中止訴訟,就與案件有關(guān)的、涉及到《歐洲共同體條約》第119條的兩個(gè)問題,向歐洲法院提請(qǐng)先行裁判。第一,大多數(shù)工人都是女性的百貨商店將非全職工人排除在退休金計(jì)劃之外,并因此影響了更多女工的行為是否構(gòu)成違反《歐洲共同體條約》第119條的間接性別歧視?第二,如果雇主說上述待遇標(biāo)準(zhǔn)是為了減少雇傭非全職工人,但是又無證據(jù)顯示這種政策確有維護(hù)商業(yè)利益的“必要性”,那么此種將更多女性置于不利地位的待遇標(biāo)準(zhǔn)能否被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模?/p>
對(duì)于第一個(gè)問題,歐洲法院認(rèn)為必須要援引1981年詹金斯案的判決。在那個(gè)判決中,法院考慮的問題是支付給非全職工人較低的小時(shí)工資是否違反了《歐洲共同體條約》第119條。本案與詹金斯案具有某種可比性:雖然在不計(jì)退休金的情況下,巴卡給全職工人與非全職工人的小時(shí)工資沒有差別。但是將退休金加入得出每個(gè)工人的總報(bào)酬,再算出每個(gè)人的總工作時(shí)數(shù),求每小時(shí)的平均工資,就會(huì)發(fā)現(xiàn)非全職工人的報(bào)酬還是較低。所以,法院在詹金斯案中的解釋對(duì)于本案同樣有效。因此,如果一項(xiàng)計(jì)劃使非全職工人不能獲得退休金,且從事非全職工作的女工的比例比男工高很多,考慮到女工可能會(huì)因?yàn)榧彝ズ秃⒆拥木壒矢嗟膹氖路侨毠ぷ?,故這項(xiàng)計(jì)劃的存在如果沒有性別之外的“客觀、正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)理由”,那么它就違背了男女同工同酬的原則。
對(duì)于第二個(gè)問題,歐洲法院認(rèn)為成員國法院實(shí)際上想知道,本案中經(jīng)營狀況還不錯(cuò)的百貨商店,在沒有“必要性”(不這么做企業(yè)可能會(huì)破產(chǎn))的情況下,將從事非全職工作的人排除在退休金計(jì)劃外的做法,能否因有“客觀、正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)理由”,而被免責(zé)?對(duì)此,歐洲法院的判決是:第一,“退休金”屬于《歐洲共同體條約》第119條中的“報(bào)酬”范圍。百貨商店將非全職工人排除在退休金計(jì)劃之外的做法,使更多的女工人受到了影響。除非它能夠證明這種做法是基于與性別無關(guān)的客觀、正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)理由,否則它就違背了第119條的同工同酬原則。第二,根據(jù)公約第119條,如果百貨商店能夠證明它不分性別的、將非全職工人排除在退休金計(jì)劃之外的措施,僅是為了盡可能少的雇傭非全職工作人員,為達(dá)到這個(gè)目的的措施也是出于企業(yè)的“真實(shí)”需要,且措施對(duì)于達(dá)到這個(gè)目的來講是“適當(dāng)”且“必要”的,那么它的做法就有可能被免責(zé)。
關(guān)于可作為免責(zé)事由的客觀經(jīng)濟(jì)理由,歐洲法院在巴卡案中做了更為詳細(xì)的說明,限制了客觀經(jīng)濟(jì)理由的范圍,即經(jīng)濟(jì)理由只有在滿足以下三個(gè)條件時(shí),才能被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模菏紫?,必須客觀存在著一種與性別無關(guān)的經(jīng)濟(jì)因素;其次,雇主必須有做差別安排的“真實(shí)”需要;最后,為達(dá)到雇主正當(dāng)經(jīng)濟(jì)目的所采取的措施應(yīng)該是適當(dāng)且必要的(符合“比例原則”)。前兩個(gè)因素是有關(guān)差別待遇的目的的,第三個(gè)是有關(guān)達(dá)到目的的手段的。但歐洲法院的表述還是比較抽象,需要由成員國法院在法律適用中具體解釋雇主什么樣的業(yè)務(wù)目的是正當(dāng)?shù)?,所采取的措施是否適當(dāng),以及在多大程度上是必要的。需要注意的是,第三個(gè)因素中所包含的“比例原則”并非首次出現(xiàn),它是貫穿于歐盟法各領(lǐng)域的一般原則。
三、歐盟規(guī)制間接性別歧視的制定法
歐盟規(guī)制間接性別歧視的制定法包括作為歐盟基本法的條約、涉及性別歧視的一般指令和專門規(guī)定間接性別歧視的指令。
1、條約和一般指令
條約是歐盟法的基礎(chǔ),也是最早規(guī)制性別歧視的法律。1957年的《羅馬條約》第119條最早規(guī)定了男女同工同酬的原則,1992年《馬斯特里赫特條約》對(duì)第119條進(jìn)行了修訂,倡導(dǎo)用積極行動(dòng)來糾正以往使女性處于不利情況的措施。1997年的《阿姆斯特丹條約》也有反對(duì)性別歧視的規(guī)定。2000年的《歐盟基本權(quán)利憲章》,規(guī)定平等權(quán)是公民的基本權(quán)利,并規(guī)定各成員國對(duì)于基于性別、種族等因素產(chǎn)生的各種歧視應(yīng)該通過立法來禁止。指令也是歐盟規(guī)制性別歧視的重要法律淵源。依據(jù)《羅馬條約》第141條,歐盟已制定了20多個(gè)直接關(guān)涉性別歧視的指令,如《平等待遇指令》、《關(guān)于農(nóng)業(yè)從業(yè)人員、個(gè)體經(jīng)營者在妊娠和撫育子女方面男女平等的指令》、《育兒假指令》等。
2、《舉證責(zé)任指令1997》
長(zhǎng)期以來,在歐盟的成文法中,都沒有出現(xiàn)對(duì)“間接性別歧視”的明確法律定義,一般都是由歐洲法院通過對(duì)歐盟條約進(jìn)行解釋,給出對(duì)間接性別歧視案件的意見。
《舉證責(zé)任指令1997》在歐洲法院判例法的基礎(chǔ)上,最早給出了“間接性別歧視”的定義。其中,第2條第2款規(guī)定,為了落實(shí)平等待遇原則,間接性別歧視在以下情況下成立:一個(gè)表面上中立的規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法使較高比例的女性相比男性處于更不利的境遇,并且這個(gè)規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法不具備業(yè)務(wù)必要性,且不能被與性別無關(guān)的客觀因素證明為正當(dāng)。第3條規(guī)定,在有關(guān)間接性別歧視的訴訟中,實(shí)行舉證責(zé)任倒置的原則,即如果被告(一般指雇主)拿不出充足、有效的證據(jù)證明存在免責(zé)事由,它就要承擔(dān)舉證不能的責(zé)任即敗訴。鑒于在勞動(dòng)關(guān)系中,雇主與女性勞動(dòng)者所掌握的資源和信息嚴(yán)重不對(duì)稱,尤其是在勞動(dòng)力市場(chǎng)供大于求的情況下,女性勞動(dòng)者相比用人單位處于更加弱勢(shì)的地位。因此,這一程序設(shè)計(jì)有利于平衡勞資關(guān)系,促進(jìn)男女平等,保障女性工作權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
3、《平等待遇指令二》(修訂本)
《舉證責(zé)任指令1997》之后,在越來越多的法律中都出現(xiàn)了“間接性別歧視”的法律概念。2002年的《平等待遇指令二》(修訂本)就是其中之一,它由1976年的《平等待遇指令二》(涉及在獲取工作、職業(yè)培訓(xùn)、晉升、工作條件等方面的性別歧視)修訂而來。
它的第2條第2款規(guī)定:表面上中立的規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法將一種性別的人置于較為不利的地位,除非這種規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法在客觀上能夠被合法的目的證明為正當(dāng),并且為達(dá)到目的所運(yùn)用的手段是適當(dāng)且必要的,否則這種規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法構(gòu)成間接性別歧視。這個(gè)定義與《舉證責(zé)任指令1997》中“間接性別歧視”的最大不同在于提到了“合法目的”。這樣在成文法領(lǐng)域就產(chǎn)生了兩個(gè)同時(shí)有效、但不盡相同的規(guī)定。并且,這兩種規(guī)定與歐洲法院的判例也有所不同。
4、醞釀中的一般指令
歐盟規(guī)制間接性別歧視的法律文件錯(cuò)綜復(fù)雜,要想全面、清晰地了解,不僅要翻閱各種公約、指令,而且要查找卷帙浩繁的判例。這對(duì)專業(yè)法律人士來說都不是一件簡(jiǎn)單的事,對(duì)于普通公眾更是如此。并且,法律適用過程中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)法規(guī)競(jìng)合與沖突的問題。因此,歐盟正在通過法典編纂等方式對(duì)這些規(guī)范性法律文件進(jìn)行系統(tǒng)化處理。
2004年4月,歐盟委員會(huì)認(rèn)為對(duì)于工作場(chǎng)所的男女機(jī)會(huì)平等與待遇平等問題,需要制定一個(gè)一般指令,以簡(jiǎn)化性別平等領(lǐng)域的立法。在這個(gè)指令中要規(guī)定明確、統(tǒng)一的直接性別歧視與間接性別歧視的概念。統(tǒng)一的概念要全面適用于獲取工作、獲得薪酬、職業(yè)培訓(xùn)、晉升、職業(yè)保險(xiǎn)等多種事項(xiàng),不僅包括實(shí)體事項(xiàng),也要包括程序事項(xiàng)。一般的指令生效后,先前的專門指令都要被廢除。但是,很遺憾,歐盟委員會(huì)的建議還沒有被歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)采納。可見,歐盟反間接性別歧視的統(tǒng)一立法要想得以通過,必須要經(jīng)過各方力量多輪的利益博弈。
四、歐盟法對(duì)反間接性別歧視的作用及意義
雖然歐盟對(duì)間接性別歧視的法律規(guī)制措施并非完美,但其作用和意義也不容忽視。它有利于建立和發(fā)展男女平等的社會(huì)關(guān)系,恢復(fù)、彌補(bǔ)、救濟(jì)被侵害的女性的平等工作權(quán)。⑥在法的創(chuàng)制階段,它有利于宣示男女平等的價(jià)值原則;在法的實(shí)施和實(shí)現(xiàn)階段,它有利于保障男女平等原則在社會(huì)生活中反復(fù)實(shí)踐、貫徹執(zhí)行,使人們逐漸認(rèn)同這一原則和理念。進(jìn)而,它可以促進(jìn)女性平等工作權(quán)的實(shí)現(xiàn),保障女性的基本人權(quán),維護(hù)女性的人格尊嚴(yán)和人格自由。具體來說,它可以深化人們對(duì)性別歧視的認(rèn)識(shí)。它會(huì)使人們認(rèn)識(shí)到,判斷一項(xiàng)措施是否具有歧視性,不僅要關(guān)注措施的“形式”,更要關(guān)注它所產(chǎn)生的實(shí)際“結(jié)果”。它也提醒人們要注意正確處理各種價(jià)值沖突。例如,要正確處理發(fā)展、效率與平等、公平之間的沖突,要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)公平之間尋找一個(gè)恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。實(shí)現(xiàn)男女平等、消除歧視需要付出一定成本,無論這個(gè)成本是由企業(yè)還是由國家承擔(dān),短期內(nèi),都會(huì)在一定程度上放慢經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度。但是,女性勞動(dòng)力是寶貴的人力資源,在許多方面有著男性勞動(dòng)力不可比擬的優(yōu)勢(shì),應(yīng)該得到實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值和社會(huì)價(jià)值的工作機(jī)會(huì)。
歐盟對(duì)間接性別歧視的法律規(guī)制可為中國提供一些經(jīng)驗(yàn)。一方面,要注意立法的多層次性,即中國的反歧視立法既要有基本法作為框架和一般統(tǒng)帥,又要有專門法作為具體支撐和操作手段,還要充分發(fā)揮最高法院案例指導(dǎo)制度的積極作用。歐盟就充分注意到了這一點(diǎn),其反間接性別歧視法遍布條約、法院判例和專門指令。另一方面,歐盟實(shí)踐中的法規(guī)競(jìng)合和法律沖突問題,提醒中國今后進(jìn)行反歧視立法要注意法律體系的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。
總之,消除對(duì)女性勞動(dòng)者的“間接”性別歧視,為她們提供一個(gè)平等、和諧的工作環(huán)境,有利于在更深層次上保障女性的基本人權(quán),維護(hù)其法律主體、社會(huì)主體地位,對(duì)社會(huì)、國家與民族也都有著深遠(yuǎn)的影響。
(作者系中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生)
主要參考文獻(xiàn):
1、Christa Tobler , Indirect Discrimination, Oxford:Intersentia Publisher,2005.
3、朱景文主編《法理學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社2008年版。
4、胡錦光、韓大元:《中國憲法》,法律出版社2004年版。
5、周偉、李薇薇等:《禁止就業(yè)歧視的法律制度與中國的現(xiàn)實(shí)》,法律出版社2008年版。
注釋:
?、?參見朱景文主編:《法理學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第258頁。
② 考慮到針對(duì)婦女的歧視違反權(quán)利平等和尊重人的尊嚴(yán)的原則,并使婦女很難充分發(fā)揮為國家和人類服務(wù)的潛力,聯(lián)合國大會(huì)1979年12月18日通過了《消除對(duì)婦女的一切形式歧視公約》。
⑥ 參見朱景文主編《法理學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第55-57頁。