民間藝術——木偶戲表演
“民間文學藝術”最早是由英國著名的考古學家托馬斯在1846年使用的。1976年世界知識產權組織和聯(lián)合國教科文組織共同制定的《發(fā)展中國家突尼斯版權示范法》（以下簡稱《突尼斯示范法》）①將“民間文學藝術”定義為：在某一國家領土范圍內可認定由該國國民或者種族群落創(chuàng)作的、代代相傳并構成其傳統(tǒng)文化遺產之基本組成部分的全部文學、藝術和科學作品。②
一、民間文學藝術作品是版權作品
版權法的保護對象是“文學、科學和藝術作品”已為各國所公認，《伯爾尼公約》第2條表述為：“文學和藝術作品一詞包括文學、科學和藝術領域內的一切作品，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”。民間文學藝術作品是文學藝術和科學作品之一，是文學藝術的一個類別，與一般的文學藝術作品具有種屬關系。所以，給予民間文學藝術作品版權保護在邏輯上不存在任何問題。民間文學藝術作品是集體創(chuàng)作的智力成果，是有關群體的思想的表現(xiàn)，是具有外在表現(xiàn)形式的智力活動結果。根據(jù)“版權只保護思想的表現(xiàn)形式不保護思想本身”的原則，民間文學藝術作品顯然是具有可版權性的，是可版權作品。
各國版權的立法，一般是結合本國的歷史、政治、經濟、文化、宗教、傳統(tǒng)道德觀念等具體國情，在可版權作品的概念的基礎上附加一定的肯定或否定條件。③可版權作品滿足了這些條件，便成為版權作品?？隙l件在英美法系是作品的獨創(chuàng)性和可固定性，大陸法系國家并不將可固定性作為作品版權保護的肯定條件。而文化多元的國家是針對民間文學藝術作品集體性、傳承性等法律特征，為其進入版權法保護范圍設置適當?shù)目隙ɑ蚍穸l件，使民間文學藝術作品成為版權法意義上的版權作品。④民間文學藝術作品具有民族傳承性、群體獨創(chuàng)性、可復制性、保護期限不確定性等元素。
除此之外，民間文學藝術作品在立法上，還須明確其內涵和保護范圍。版權法保護的民間文學藝術作品是指由某一地域的群體集體創(chuàng)作或由群體的成員創(chuàng)作并為群體認可的，通過口傳心授、模仿等方式在傳統(tǒng)和習慣的背景下世代相傳，具有相對穩(wěn)定的內容和表現(xiàn)形式又不斷地為群體發(fā)展，成為承載群體精神、表象群體特征的文學和藝術作品。借鑒《突尼斯示范法》，可以納入版權法保護范圍的一是口頭或書面表達的民間文學作品，如民間故事、民間詩歌、民間謎語和諺語、民間傳說和神話、民間俚語、秘語和箴言等；二是音樂表達形式，如民歌民謠和民間器樂曲等；三是活動表達形式，如民間舞蹈、民間說唱、民間戲曲、民間游戲、民間體育活動、類似表演的節(jié)日慶典活動和宗教禮儀方式等；四是民間藝術作品，如民間穿戴服飾、民間裝飾、民間繪畫、民間建筑、民間工藝品和民間樂器等。
二、民間文學藝術版權保護的現(xiàn)狀
民間文學藝術作為一種文化現(xiàn)象和民間的習慣實踐，陪伴人類從遠古走到了今天。在漫長的歷史歲月里，民間文學藝術作品在習慣法的保護下，在部族共同體及民間流傳, 成為該部族共同體的精神紐帶和象征。然而在全球化和商業(yè)化背景下的今天，西方國家認為民間文學藝術屬于公有領域，任何人都無須征得同意即可以無償使用，這就使得不僅創(chuàng)作了民間文學藝術作品的部族共同體沒有獲得文化和經濟利益的回報，而且出現(xiàn)了這些作品在傳統(tǒng)流傳范圍之外被有悖于部族共同體的習慣和原創(chuàng)目的使用的現(xiàn)象。
對發(fā)達國家文化科技成果的有償利用和對發(fā)展中國家的民間文學藝術的無償使用，造成了發(fā)達國家與發(fā)展中國家在版權貿易方面的嚴重失衡，國際社會以及歷史文化遺產豐富的發(fā)展中國家對這種文化新殖民主義做出了回應。1886年的《伯爾尼公約》是最早涉及民間文學藝術知識產權保護規(guī)定的國際公約。該公約第15條第4款規(guī)定：“(a)對于作品未曾出版，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯(lián)盟某成員國國民的情況，該成員國可自行以立法指定代表作者的主管當局，以便在各成員國中保護及行使作者的權利。(b)按本款作出上述指定的本聯(lián)盟成員國，須以書面形式通知總干事，詳細開列被指定的主管當局的全部情況?？偢墒马毩⒓磳⒙暶魍▓笏衅渌蓡T國。”⑤目前，已有50多個國家在國內知識產權法中使用這一條來保護民間文學藝術作品。⑥除了《伯爾尼公約》外，其他有關版權、鄰接權的國際公約也對民間文學藝術提供了間接保護。在非洲，有關知識產權最為重要的法律文件是1977年3月2日由非洲12個國家在班吉簽訂的《非洲知識產權組織公約》。而后，非洲知識產權組織于1999年又對公約進行了修改，稱為《關于<1977年3月2日關于建立非洲知識產權組織班吉協(xié)定>修改協(xié)定》（簡稱新《班吉協(xié)定》）。新《班吉協(xié)定》由10個附件組成，每一個附件都涉及知識產權的一個領域，其中只有附件7涉及民間文學藝術的直接保護。
與國際社會的努力相呼應，一些民族多樣、文化多元的國家也在積極地進行民間文學藝術作品保護的國內立法。1967 年，突尼斯頒行了《文學藝術產權法》，成為第一個利用版權法保護民間文學藝術作品的國家。已有的50多個將民間文學藝術作品的保護納入版權法框架的國家，主要來自亞非拉。在有大量原住民的太平洋地區(qū)，許多國家正在建立或修訂版權法，以保護原住民傳統(tǒng)民間文化。
我國對保護民間文學藝術的立法工作一直都有所關注。1990年頒布的《著作權法》第六條規(guī)定: “民間文學藝術作品的著作權保護辦法, 由國務院另行規(guī)定。”該法在2001 年修訂時對此條未作修改，可見我國立法者在當時已經意識到了民間文學藝術與作為著作權保護對象的作品之間的差別, 而沒有貿然將其在版權法中進行規(guī)定。1982 年頒布的《中華人民共和國文物保護法》和1984 年文化部頒布的《圖書、期刊版權保護試行條例》、1997 年國務院頒布實施的《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》等法律法規(guī)也在保護民間文學藝術中發(fā)揮著重要的作用。其中,《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》規(guī)定了國家保護傳統(tǒng)工藝美術的原則、認證制度、保護措施、法律責任等, 是有關民間文學藝術保護方面的重要文件。除此之外, 云南、貴州、寧夏、浙江、江蘇、福建、安徽省淮南市、云南省麗江市等地方也相繼制定了一些民間文學藝術專項保護的地方性法規(guī)和規(guī)范性文件。⑦另外, 在實踐中我國還通過商標法保護民間文學藝術, 有關民間文學藝術的地理名稱可以注冊為證明商標, 如將“景德鎮(zhèn)”、“青田石雕”和“蟲草青稞酒”⑧等具有民間文學藝術特色的地理標志注冊為證明商標, 受商標法的保護。
從上述國際公約的規(guī)定以及一系列的國內立法實踐來看，各個國家對民間文學藝術的版權保護采取了不同的立法態(tài)度，大致可以劃分為明確保護、不明文規(guī)定和明確拒絕保護三種立法類型。鑒于不同國家對民間文學藝術知識產權保護的立場各異，除區(qū)域性的《班吉協(xié)定》屬于保護民間文學藝術版權的已經發(fā)生法律效力的國際條約外，其他知識產權國際條約對民間文學藝術保護采取的態(tài)度要么是十分原則而缺乏可操作性，要么只保護民間文學藝術的表演者等傳播主體，要么對民間文學藝術的保護沉默不語而只能視為僅提供了間接保護。世界知識產權組織、聯(lián)合國教科文組織等有關國際組織或區(qū)域組織對民間文學藝術的保護態(tài)度十分積極，做了許多國際努力，制定了一些保護民間文學藝術的示范法或建議案，并召開了一系列國際性或地區(qū)性會議。
三、民間文學藝術保護存在的困境
依據(jù)現(xiàn)有的國內外立法實踐，學術界一般認為民間文學藝術的保護模式有版權保護、特殊權利保護、鄰接權保護、商標法保護（地理標志保護）、反不正當競爭法保護等幾種。其實，在這些模式中，鄰接權保護的對象是民間文學藝術傳承人的傳承活動，并不是民間文學藝術，這種保護模式不能作為直接保護民間文學藝術的選擇模式。反不正當競爭法保護和商標法保護（地理標志保護）等只能在市場環(huán)境中從一個側面發(fā)揮作用，屬于輔助性的保護手段，如地理標志保護只能在市場競爭中保護注冊了證明商標或者地理標志的民間文學藝術；反不正當競爭法只能賦予權利人在市場環(huán)境中排除不當競爭行為的權利，不能規(guī)定權利人的積極權利，而不正面確定權利人的權利內容，就無法準確認定他人的行為是否屬于不正當競爭行為；版權保護就是將民間文學藝術作為版權法所規(guī)范的作品的一種，在版權制度中對其進行保護。
最初對民間文學藝術進行保護時，許多國家都選擇了版權保護。1966年2月，突尼斯頒布《文學和藝術產權法》，在版權法體系下規(guī)定了民間文學藝術保護問題，成為世界上第一個以法律形式保護民間文學藝術的國家。繼突尼斯之后，一大批發(fā)展中國家紛紛通過版權法來保護民間文學藝術，我國現(xiàn)行《著作權法》第6條也明確規(guī)定將民間文學藝術納入版權保護體系。在學術界，國內外都不乏主張對民間文學藝術實施版權保護的學者。⑨這些學者大都認為，民間文學藝術與版權的客體具有契合性，民間文學藝術表達與作品有很多共同點，如都是人類的文化創(chuàng)造，都具有某種程度的獨創(chuàng)性，都有某種表達形式。這些學者認為，保護民間文學藝術的主要目的是防止創(chuàng)作主體遭受精神和物質上的雙重侵害，保障雙重利益的實現(xiàn)，這與版權制度的權利內容是一致的。⑩
但是，民間文學藝術畢竟是一種特殊的傳統(tǒng)文化表達，與現(xiàn)代版權制度所保護的普通作品有著重大差異: 一是版權權利主體和作品權利的歸屬難以確定。傳統(tǒng)觀點認為版權屬于個人，而民間文學藝術作品的權利主體是國家、民族、群體還是個人？二是民間文學藝術作品是否具有個人獨創(chuàng)性。傳統(tǒng)版權保護的作品須是個人的獨創(chuàng)，而民間文學藝術作品是一個集體的和漫長的創(chuàng)作過程的產物。三是許多民間文學藝術作品是以未經“固定”的非物質形式存在，不能滿足作品“須可固定復制”的要求; 四是民間文學藝術作品一直處于流傳及發(fā)展的過程中，無法確定是何時完成創(chuàng)作的。因此，對它的保護期不能具體化，而傳統(tǒng)版權的保護是有期限的；五是作品屬于公有領域還是私有領域難以界定等。因而國內外有不少學者認為版權法在保護民間文學藝術方面原則上是不適用的。（11）有學者從版權保護個人權利的核心思想與民間文學藝術的群體性特點相沖突的角度，說明以版權保護民間文學藝術不是最好的選擇；（12）認為一些國家之所以在版權法或者其他的知識產權立法中規(guī)定了對傳統(tǒng)知識的保護，其實只是一種無奈的選擇，而且這類選擇只能是在沒有找到根本解決辦法之前的一種變通措施。（13）
四、特殊版權是連接版權與民間文學藝術相對合理的路徑
特殊版權保護是指將民間文學藝術與作品區(qū)分開來，根據(jù)民間文學藝術的特點，擺脫傳統(tǒng)版權制度框架下的羈絆，構建一個新的法律保護體系。《示范法》、《傳統(tǒng)知識保護的政策目標及核心原則（草案）》等示范法規(guī)或草案都采用了這種保護模式。國內也有不少學者主張采用這種特殊版權保護模式。這些學者認為，通過擴大版權體系的兼容性、縮小可受保護的傳統(tǒng)文學藝術范圍來使民間文學藝術適合在版權體系中得到保護的做法并不可取，最合理的做法應當是承認民間文學藝術的特殊性，在版權體系之外采取單行立法模式，構建一種特殊的人權保護法則來保護民間文學藝術。
無論是在版權體系下保護民間文學藝術抑或是構建獨立的民間文學藝術特殊版權保護體系，都是在承認民間文學藝術特殊性的基礎上展開具體保護模式探討的。以上兩種主張在出發(fā)點上具有相當?shù)囊恢滦?。它們的區(qū)別僅僅在于具體保護路徑上，主張版權保護模式的學者強調版權體系的包容性，認為在版權體系內建立特殊版權制度即可妥善處理該問題；主張?zhí)厥獍鏅啾Ｗo模式的學者則認為民間文學藝術保護客體的特殊性使其難以被包容于既有的法律保護制度之中，主張擺脫已經發(fā)展成熟、具有較固定保護范圍的版權體系而對民間文學藝術進行獨立的制度構建。相比之下，特殊版權保護模式更具有優(yōu)勢。畢竟法律制度的使命在于確認和保護權利，而不在于維持現(xiàn)有的制度。因為，特殊版權保護模式，是有別于傳統(tǒng)知識產權的一種特別知識產權。就像計算機軟件不同于普通作品，民間文學藝術版權實際上是版權體系下的一種特殊版權，軟件版權也是版權體系下的一種特別版權一樣。如波蘭作者和曲作者協(xié)會的布萊申斯基先生發(fā)表意見稱，民間文學藝術應該受到類似保護數(shù)據(jù)庫法律的保護，該設想得到了眾多學者的支持。（14）1982年《示范條款》、1997年《班吉協(xié)定》、2002年《太平洋地區(qū)保護傳統(tǒng)知識和民間文學藝術體系》以及1997年菲律賓《原住民權利法案》、2001年巴拿馬法與1990年美國《印地安文化與工藝法》等法律框架下的保護模式即是一種特別權利保護體系。聯(lián)合國教科文組織在2001年的報告中認為，由聯(lián)合國教科文組織和世界知識產權組織的會議提出知識產權沒有給予民間文學藝術適當?shù)谋Ｗo，應當創(chuàng)設一種特殊的制度。該報告強調說著作權保護模式不足以提供必要的保護，一個保護民間文學藝術的特殊制度將是最好的選擇。世界知識產權組織“知識產權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術政府間委員會”從成立以來也一直致力于在世界范圍內建立起民間文學藝術保護的專門制度，該專門制度是一種在知識產權體系內、類似于著作權制度的特別權利保護體系。
根據(jù)民間文學藝術的性質和法律特征構建特殊版權保護模式，主要從以下幾個方面作出規(guī)定：（1）明確其保護的政策目標為“承認價值與增進尊重、有利于保持文化的多樣性、促進文化的交流與創(chuàng)新”。（2）確認其權利主體的多元性與群體性，允許“群體”所有權的存在。（3）保護權利人的精神權利與經濟利益，規(guī)定以營利目的使用民間文學藝術應取得權利人的許可并在獲得經濟利益后向權利人支付使用費。（4）基于私權保護與公共利益的平衡對民間文學藝術權利人的權利進行一定限制，規(guī)定族群內部成員基于習慣法或實踐的使用、為創(chuàng)作原創(chuàng)作品的使用以及為公共利益目的的使用可以不用取得權利人的許可，也不必支付使用費，但應當指明民間文學藝術的來源。（5）民間文學藝術的保護期不受限制。（6）民間文學藝術專有權不得轉讓。（7）國務院及地方各級文化行政管理部門依法對民間文學藝術進行行政保護，并采取相關措施保存、傳承與弘揚民間文學藝術。
民間文學藝術采用特殊人權法則保護模式有諸多優(yōu)勢，例如，有助于民間文學藝術的保存與發(fā)展；可以控制對民間文學藝術的獲取、披露和使用；可以行使對任何獲取或披露和使用民間文學藝術事先知情同意的權利；旨在確保對利用民間文學藝術所取得的惠益進行公平和公正的惠益分享制度，并通過有效的機制防止未經授權的利用；可以確保繼續(xù)對民間文學藝術的合理開發(fā)和利用并避免發(fā)生不良效應；可以防止第三方聲稱對民間文學藝術擁有知識產權。這樣不僅有利于民間文學藝術的所有人，還有利于整個社會。
當然，民間文學藝術的特殊人權法則保護也面臨著一定的困難，主要體現(xiàn)在：（1）影響知識產權法律體系的相對穩(wěn)定性。假如每出現(xiàn)一個新的保護對象就建立專門保護制度，勢必使知識產權制度體系越來越繁雜。（2）建立一種新制度的立法成本較高。（3）專門制度的執(zhí)法成本也高，這主要源于人們對新法律的不熟悉。（4）專門制度保護的國際化難度較大，很難在世界范圍內達成一致意見。（15）
但是，民間文學藝術的特殊人權法則保護所面臨的這些困難是可以克服的。知識產權法律體系本身是動態(tài)的、開放的，從人權保護視角建立民間文學藝術保護的專門制度不會影響知識產權法律體系的穩(wěn)定性?；仡櫄v史可以看到，在知識產權法律制度的發(fā)展過程中，其保護范圍不斷地擴展，在傳統(tǒng)的著作權、專利權與商標權之外，因應現(xiàn)代科學技術的飛速發(fā)展與商品經濟的高度發(fā)達，已增加了商業(yè)秘密權、集成電路布圖設計權、地理標志權、域名權、反不正當競爭權、商號權等新的知識產權權利形態(tài)。就具體制度而言，隨著新的知識形態(tài)的產生，各項傳統(tǒng)知識產權的保護對象也在逐步增加。例如，早期的著作權保護領域僅限于圖書，至19世紀末增加了音樂作品、戲劇作品、攝影作品等，20世紀以后，各種電子產品進入傳統(tǒng)著作權的保護范圍；隨著生物技術的發(fā)展，專利法開始授予有生命的發(fā)明以專利權，并且淡化發(fā)明與發(fā)現(xiàn)的界限，給予基因技術以專利保護；商標法的保護范疇則經歷了從商品商標擴大到服務商標、從平面商標擴大到立體商標的過程。世界知識產權組織有關傳統(tǒng)知識與知識產權的一份報告（1998—1999年）指出，實際上1967年《成立世界知識產權組織公約》給知識產權下的定義就已經明確了“知識產權”是一個很寬泛的概念，知識產權的保護范圍并不限于現(xiàn)有的知識產權類型，而是如定義中所指出的“源于工業(yè)、科學、文學或藝術領域的智力創(chuàng)造。”由此可見，知識產權法律制度的發(fā)展歷程是處于動態(tài)之中的，那么，基于文化多樣性的需要以及促進民間文學藝術的保存與發(fā)展，在知識產權法律體系中增加民間文學藝術的保護也是無可非議的。何況從1982年《示范條款》開始，人們已經有充分的時間來認識、思考民間文學藝術以特殊人權法則保護這一問題，在國際與國內法領域建立民間文學藝術的特殊版權保護體系的理論與時機已相對成熟，因而特殊版權保護應是我們的最佳選擇。
（作者系浙江工業(yè)大學法學院教授）
注釋：
?、?示范條款及其后文中出現(xiàn)的建議案均不是具有法律效力的國際條約，其宗旨是鼓勵和促進有關民間文學藝術的國內立法，并為國內立法的制定提供建設性的參考意見。
?、?[俄]E．P．加佛里洛夫：“民間文學藝術作品的法律保護”，載《版權參考資料》1984年第7期。
?、劢鹩辶郑摪鏅嗬碚撝械淖髌返母拍頪A],劉春田,中國知識產權評論: 第1 卷[M],北京: 商務印書館, 2002，213～226。
?、芊穸l件是指將可版權作品排除于版權法保護范圍之外的法律規(guī)定。如我國5著作權法6第4 條規(guī)定: “依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”本文主張民間文學藝術作品納入版權法的保護范圍, 因此，對否定條件不作詳述。
⑤鄭成思主編：《知識產權保護實務全書》，中國言實出版社1995年版，第1282頁。
⑥[澳] 卡邁爾普里. 國家的法律對民間文學表現(xiàn)形式的保護[J]，著作權, 1993, (4) : 12～18。
?、哌@一類法律性文件包括《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》、《廣西壯族自治區(qū)民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》、《蘇州市民族民間傳統(tǒng)文化保護辦法》、《浙江省人民政府辦公廳關于加強民族民間藝術保護工作的通知》等。
⑧參見許惠然等:《云南省民族民間文化中的知識產權保護初探》, 載鄭成思主編:《知識產權文叢》第5 卷, 中國方正出版社2001年版,第475頁。
⑨代表性的著述有：鄭成思：《版權法》（修訂本），中國人民大學出版社1997年版，第124 ～137頁；李明德、許超：《著作權法》，法律出版社2003年版，第50～52頁。
⑩代表性著述有：梅臻：《中國民間藝術作品的版權保護》，載鄭成思主編：《知識產權文叢》第10卷，中國方正出版社2004年版，第346～405頁；李明德：《對傳統(tǒng)知識、民間文學藝術、生物多樣性等知識產權保護問題的探討》，載鄭成思主編：《知識產權文叢》第8卷，中國方正出版社2002年版，第139～140頁等。
?。?1）代表性著述有：許家力：“防止傳統(tǒng)知識的不當利用與知識產權保護的區(qū)別與聯(lián)系”，載國家知識產權局條法司編：《專利法研究》，知識產權出版社2006年版，第160～173頁。
?。?2）張辰：“論民間文學藝術的法律保護”，載鄭成思主編：《知識產權文叢》（第8卷），中國方正出版社2002年版，第114頁。
?。?3）唐廣良：“遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學藝術表達國際保護概述”，載鄭成思主編：《知識產權文叢》（第8卷），中國方正出版社2002年版，第70頁。
?。?4）參見（加納）A．O．阿梅加切爾：《著作權保護民間文學藝術——措辭的矛盾》，張林初譯，《版權公報》2002年第2期。
（15）參見吳漢東、胡開忠等：《走向知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版，第51頁。
京公網(wǎng)安備 11010102003980號