過去幾十年，中國經(jīng)濟取得了巨大發(fā)展，在人權推動方面也有長足進步。中國曾經(jīng)將人權視為資產(chǎn)階級思想，當時某些西方國家總是批評中國的人權狀況，但這些批評的基礎更多的卻是偏見。
幸運的是，在政治家、外交家、學者以及人權領域所有人的共同努力下，經(jīng)常性的跨文化交流使相互理解成為可能，我自己就是受益者。通過對中國的幾次訪問和與中國學者的定期討論，我們更加深切地意識到，在面對共同的問題以及努力改善人權等方面我們有很多相似之處。因此，永遠都不應低估跨文化交流的重要性。
中國和西方關于人權的傳統(tǒng)和理念有一些明顯的不同之處。首先，中國關于人權的理念源自于“禮”，而歐洲的理念始自于“法”的建立；其次，中國的人權理念以義務為本，而歐洲的人權理念以權利為本；中國更注重團體的權利，歐洲更關注個人的權利。
跨文化交流并不意味著我們可以否認這些差別；正如孔子所說，“君子和而不同”，我完全同意他的觀點，我們應該在改善人權的同時還要考慮到不同國家各異的傳統(tǒng)和條件。
實際上，這與歐洲的情形也十分類似。我想在本文中與各位分享歐洲是如何處理這一問題的，即我們法學界的裁量余地原則。
《歐洲人權公約》和歐洲人權法院
《歐洲人權公約》的源頭可以追溯到自古代以來人權的發(fā)展路線，不過第二次世界大戰(zhàn)以及其間發(fā)生的大屠殺事件是促成該公約的直接因素。二戰(zhàn)以后，歐洲人權運動在所有歐洲民主國家同時、自發(fā)地得以崛起，應對戰(zhàn)爭期間籠罩整個歐洲大陸、針對人權和政治自由的威脅。歐洲理事會于1948年5月5日設立，其各締約國于1950年11月4日通過了《保護人權與基本自由公約》，即后來廣為人知的《歐洲人權公約》。自1998年11月1日始，新成立的永久性機構——歐洲人權法院，取代了原來的委員會和法院機制。
在大多數(shù)情況下，《歐洲人權公約》保障公民權利和政治權利。但是第一議定書的第一條對財產(chǎn)權的保護以及第二條對教育權的保障均是這一原則的有限例外?！豆s》第一部分更加詳細地闡述了《世界人權宣言》中涵蓋的大部分基本公民及政治權利，同時第一、第四、第六、第七、第十二和第十三議定書則保障了其它權利和自由。其它議定書對《公約》的程序規(guī)定進行了修訂。第十四議定書則為改善《公約》的執(zhí)行方法奠定了基礎。雖然《公約》以及各議定書中所規(guī)定的權利源自《人權宣言》，它對這些權利的內容及合法限制做了更加明確的規(guī)定。
公約機制的適用體現(xiàn)為個案性，案件可能由公約成員國管轄區(qū)內的任何個人或法人實體向法院提交，因此其數(shù)量十分巨大：大歐洲區(qū)的居民以及第三國在此居住或暫住的人口總數(shù)為八億，有數(shù)以百萬計的協(xié)會、基金會、政治黨派、公司等，此外還有因為公約締約國在其領土以外地區(qū)從事域外法權行為但服從其管轄權的人員。
國家裁量余地的概念
冷戰(zhàn)結束以后，歐洲理事會接納了更多成員國，至今已有47個成員國，它們全部是《歐洲人權公約》的締約國，因為簽署公約是加入理事會的先決條件。這些國家的文化和法律傳統(tǒng)迥異：有些共和國已有數(shù)百年的歷史，有些則剛剛獨立；有些國家擁有普通法傳統(tǒng)，更多國家則采用民事法律制度……更不用說在政治制度、經(jīng)濟發(fā)展以及宗教信仰等方面也存在著巨大差異。那么，我們的人權法院是如何在這一背景上進行運作的呢？
為了回答這一問題，值得注意的一點是，訴諸法院是保護人權的最后手段，因為人權保護的最主要責任仍在各成員國身上，因此只有當申請人窮盡所有國內方法以后才能求助人權法院。
裁量余地這一概念就是根據(jù)這一原則發(fā)展起來的，指歐洲人權法院給各國政府留出空間，以期這些國家能夠履行《歐洲人權公約》所規(guī)定的義務。這就意味著在斯特拉斯堡的監(jiān)管之下，成員國在公約權利領域采取立法、行政、或司法行動的時候被授予一定程度的自由裁量權。
這一原則使法庭將以下事實納入考量范圍，即鑒于不同成員國法律和文化傳統(tǒng)不同，它們對《公約》的闡釋也會有所不同。此外，這一原則還賦予法庭必要的靈活性，以平衡各成員國的主權及其履行《公約》規(guī)定義務之間的關系。
該原則最早起源于1958年，即歐洲人權法院設立的前一年。前歐洲人權委員會于1958年9月26日關于希臘與英國就塞浦路斯之爭所作決議中指出，根據(jù)《公約》第十五條之規(guī)定，就其減損措施，相應國家應能行使“一定的自由裁量權”。第十五條第一段文字如下：
“如果發(fā)生戰(zhàn)爭或其它威脅國家生活的公共緊急情況，任何締約國均可采取不受本《公約》規(guī)定之義務限制的減損措施，但其程度必須嚴格限制在形勢的迫切需要基礎之上，且這些措施不得與國際法規(guī)定的其它義務相抵觸。”
人權法院第一次明確使用“裁量余地”這一詞匯是在愛爾蘭與英國的案件中，關于英國對愛爾蘭共和軍被捕成員的一些審問行為，其中包括靠墻站立、帶頭罩以及剝奪睡眠和食物。法院判決，就緊急狀況的判別與必要減損應對措施的性質及范圍而言，各國政府更有決定權。
人權法院法理學中的裁量余地原則
正如大家注意到的那樣，本原則最早用于第十五條案件緊急狀況下的減損措施。法院在這些案件中認定，法院有權裁定成員國的行為是否基于“形勢的迫切需要”，是否應授予更大的裁量余地，考量因素包括受影響的權利性質、背景情況以及緊急情況的延續(xù)時間。這也表明人權法院一般情況下都會尊重各國政府所做的決定。
隨著人權法院法學理論的發(fā)展，裁量余地原則的應用也逐漸延伸到《公約》規(guī)定的其它權利上。以下是幾個有趣的實際案例。
在“比利時語言案”（2號）（1968年7月23日）中，比利時政府規(guī)定住在荷蘭語地區(qū)、說法語的學生不得申請參加國家補貼的法語教育項目，因而被控侵犯了《公約》第八條規(guī)定的教育權、尊重個人及家庭生活權以及第十四條規(guī)定的禁止歧視權利。受到起訴的法案規(guī)定說荷蘭語地區(qū)的教育語言必須是荷蘭語，說法語地區(qū)的教育語言必須是法語，說德語地區(qū)的教育語言必須是德語。
《公約》第八條第一段明確規(guī)定：“每個人都有權要求尊重其個人和家庭生活、尊重其家園與通信。”
第十四條禁止歧視，明確規(guī)定“本《公約》所規(guī)定的權利與自由不受任何基于性別、種族、膚色、語言、地區(qū)，政治或其它意見，國家或社會起源，或與國家少數(shù)族裔、財產(chǎn)、出生及其它狀態(tài)相關的任何歧視。”
最后，法院認為教育權并不意味著用父母選擇的語言提供教育的權利，教育權僅限于在特定時間獲得在現(xiàn)有教育機構接受教育的權利，是根據(jù)每個成員國的規(guī)定對已完成學業(yè)獲取官方認可的權利。人權委員會指出，關于采取哪些措施保證人民享有權利，允許各國有 “一定的自由裁量權”，法庭認為政府補助的性質符合這一原則。
此外，法院還將該原則運用在有關《公約》第十條的案例中。該條規(guī)定保障言論自由：“每個人都享有言論自由。該項權利包括不受公共權威機構干擾、不分國界持有意見的自由以及接受和傳播信息與觀念的自由。本條款規(guī)定不阻止各國要求廣播電視及影劇院企業(yè)必須持照經(jīng)營。”
在“漢迪賽德訴英國”的訴訟案中，出版人在《紅色的小教科書》中敦促年輕人對性愛持更加開放的態(tài)度，因此根據(jù)《淫穢出版物法案》對英國提出訴訟，主張這種行為違反了《公約》第十條的規(guī)定。
法庭最后裁決英國政府并未違反第十條之規(guī)定，因為國家有義務保護道德規(guī)范。因為“對道德的要求隨時間地點不同而有所變化”，相比國際法官，各國政府更有權決定這些要求的具體內容，因為它們“和國內的各方重要力量有直接和持續(xù)的接觸”。根據(jù)對成員國進行比較研究，人權法院還認為不存在“歐洲共識”可使各成員國擁有更大的裁量余地。
與上面例子相反的是，人權法院在另一個第十條款案例“《星期日泰晤士報》訴英國”的案件中，判定違反第十條規(guī)定的行為成立。本案中，英國法庭禁止《星期日泰晤士報》報道未裁決的沙利度胺訴訟案。政府認為，根據(jù)第十條第二段“維護司法權威性和公正性”之規(guī)定，法庭禁令是必要的。
執(zhí)行“裁量余地”原則的時候，人權法院重申其比較方法和“歐洲共識”途徑，將此案同“道德保護”的“漢迪賽德案”區(qū)別對待，因為對道德的保護需視具體情況而定，而一個國家的司法權威相比更為客觀，并不適用這一原則，各締約國的國內立法及執(zhí)法均存在相當程度的共識。因此，法庭認為相對裁量余地應配合更加寬泛的歐洲監(jiān)管。
最近“SAS訴法國案”中，人權法院裁定未違反第八及第九條款尊重個人及家庭生活的權利以及享有思想、意識和宗教自由之規(guī)定。
案件涉及一位法國國民，她是一位穆斯林，指控自2011年4月11日出臺的法律規(guī)定禁止在公共場所遮掩面部以后，就不被允許在外出時候戴面紗。
法院強調，該爭議立法規(guī)定的宗旨是尊重“人與人共存”的條件，關于這種大眾意見出現(xiàn)嚴重分歧的一般性政策，各國政府擁有寬泛的裁量余地，因此出臺法律禁令并不違反《人權公約》。
如上所述，雖然有第8-11條及第14-15條之規(guī)定，第一議定書第一條明確規(guī)定保護財產(chǎn)，第六條保障公平權利，法院仍在有關案件的審理中使用了這一原則。
但是，在與以下權利有關的案件中，該原則從未被使用過，其中包括受第二條規(guī)定保護的生命權，第三和第四條中禁止酷刑、奴役和強制勞動以及第五條規(guī)定的自由和安全的權利。這些權利通常被認為是絕對權利，因此保障它們是所有成員國的絕對義務，必須不打折扣地加以執(zhí)行。
該原則的使用和闡釋，其理論根據(jù)是在整個歐洲地區(qū)平衡國家主權和人權保護之間的關系。這是因為歐洲人權法院是一個國際性機構，建立在締約國的共識這一基礎之上，而這一基礎有時十分脆弱。此外，法院裁決的具體執(zhí)行取決于歐洲理事會部長委員會的工作，改善人權仍需經(jīng)各成員國的國內流程方可最終實現(xiàn)。因此，我們的工作并非宣布某項行為違反《公約》規(guī)定這么簡單，我們還必須保證這些違反《公約》的行為能夠得到糾正，并且在將來不會再次出現(xiàn)。
此外，在接受人權概念具有普遍性的同時，我們也尊重歐洲各成員國的差異。我們的成員國中沒有一個否認人權具有普遍性，這一點不僅體現(xiàn)在《歐洲人權公約》，還體現(xiàn)在無數(shù)國際公約中，其中包括《公民權利和政治權利國際公約》、《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》、《聯(lián)合國消除一切形式種族歧視宣言》、《禁止酷刑公約》、《兒童權利公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》等，中國政府簽署了所有這些公約。
但是，正如中國一位前國家領導人說過，看待一個國家人權狀況的時候，不能將其與這個國家的歷史和文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟發(fā)展和社會體制割裂開來。人權法院相信，就某個特定問題而言，與國際法官相比，各國政府更有權判斷歐洲各成員國是否存在共識。
如上所述，該原則的應用因《公約》條款不同而不同，需視具體案件而定。正如人權法院在“Schalk & Kopf訴奧地利”一案中指出的那樣，“裁量余地的適用范圍視具體環(huán)境、問題及其背景而定。”不少學者對我們的判例法進行的研究，總結出一些基本原則，其中包括：
1．取決于所涉及條款的性質、權利類別以及相關利益。正如我們之前所觀察到的，如果是危及某個國家生存的例外情況，出現(xiàn)第15條規(guī)定的國家緊急狀況，人權法院一般會賦予較大的裁量余地。如果涉及第一議定書第一條國家自由裁量權的問題，法院也會給予同樣寬泛的裁量余地。但是，如果涉及不可克減的權利，如生命權以及禁止酷刑等絕對權利，則不會賦予國家政府任何裁量余地。
2．此外還取決于就該問題是否存在“歐洲共識”。對《星期日泰晤士報》和漢迪賽德這兩個案件的裁決說明，如果締約國的國內法律和執(zhí)法顯示在該領域存在充足的共識，則該國的自由裁量度就相對較為狹窄；反之亦然。
3．此外法院還會考慮被控干涉行為的目的和背景條件，并按比例性原則審視案件，參考國家高級法院對被控違反《公約》行為是否做過綜合分析。
除此以外，根據(jù)法院的判例法，我們還能總結出幾種成員國僅被賦予很小裁量余地的情況，其中包括個人的身份或生存受到威脅（伊萬斯訴英國案）、牽涉種族或民族歧視（D.H.訴捷克共和國）、第八條規(guī)定的“私生活最隱秘部分”遭遇危險（達基恩訴英國案）。
不過當涉及國家安全（克拉斯訴德國案）、道德保護（漢迪賽德）以及社會經(jīng)濟政策的立法（哈頓訴英國案）等領域時，成員國一般都會被賦予較為寬泛的裁量余地。
人權的跨文化交流
通過上述，人們可能對歐洲人權法院的裁量余地原則有了一個大概的了解。《歐洲人權公約》體制據(jù)說是世界上保護個人人權最有效的國際體制，這主要得益于其設計良好的機制，其中就包括這個原則。不過有人可能會問：“這跟我們有什么關系？這跟歐洲以外的地區(qū)有什么關系呢？”
筆者認為這一原則的價值還在于它能夠對人權領域跨文化交流的某些原則和指引產(chǎn)生啟迪作用。當然，這些原則和指引已在全球范圍內被公認是國際關系的規(guī)范；盡管如此，裁量余地原則已被證明可以運用在人權問題上，讓我們了解它在國際人權實踐中的作用，并對保障人權的事業(yè)帶來積極的貢獻。
首先，我們應在人權議題上進行開誠布公、誠懇積極的交流與合作。我們的機制尊重國家主權，同時相信歐洲體系是人權保護的最后保障。另一方面，我們的成員國尊重人權法院的裁判，并在國家層面積極執(zhí)行裁決。不僅如此，人權是歐洲理事會的基本價值之一，是會議及日常工作的主要議題。
更廣泛地說，歐洲與中國以及整個亞洲之間開誠布公的交流也是必不可少的。盡管有很多的差異和誤解，我們擁有作為人的共同本質，這是人權最內在的依據(jù)。這就是長久以來一直深深植根于人類本質的人性。這是大家相互溝通的起點和最堅實的基礎。
此外，我們還面臨一些共同的問題，努力平衡各種權利，比如平衡保護公民權和保障國家安全之間的關系，一起探索實現(xiàn)這些平衡的可能途徑?？鬃釉?jīng)說過，“獨學而無友，則孤陋而寡聞”。彼此學習借鑒，我們就能為這些人權問題找到更好的解決方法，就能因此改善國內的人權保護狀況。同時，國際社會的對話與合作對改善全球范圍內的人權也有很大幫助。
不論是所面臨問題的不同還是處理方法的不同，我們絕對不能對彼此的差異視而不見，這一點是毋庸置疑的。沒有哪個國家能夠將自己的體制強加給任何別的國家，因為這與保障人權的初衷背道而馳。盡管如此，這并不是說某個國家能夠以國家主權為借口避開整個國際社會。我們的體制中為成員國留出的裁量余地通常都不大，其根本原因就在于，盡管實際應用有細小差別，每個國家都必須在某個層面保障人權。
在此，也絕對不是建議大家拒絕來自西方的一切。我們應深信歐洲與中國有很多共同點，都應該尊重人權，應該在國內立法和執(zhí)法領域努力改善人權狀況。通過修訂憲法并增加諸如“國家尊重并保障人權”這樣的句子，中國已步入正軌。從現(xiàn)在開始，更為重要的是要將其付諸實施，保證人權不受侵犯，并嚴懲侵犯人權者。
當然，說永遠比做容易。保護和改善人權是一個漫長、漸進的過程。想一下我們在歐洲花了多長時間才最終形成共識，一致認為人權應該得到保障。一個國家永遠都不應該批評另外一個國家進展緩慢，當然也不應該這樣批評中國，因為每個人都知道你們遭受了多少年的戰(zhàn)爭和貧困，知道你們擁有如此眾多的人口和復雜的經(jīng)濟社會環(huán)境，發(fā)展會有多困難。
最重要的一點是永遠都不應該停止改善人權，應該根據(jù)經(jīng)濟和社會的發(fā)展持續(xù)不斷地提高對人權的保護。歐洲人權法院也在做同樣的努力。1955至1957年間，人權委員會曾經(jīng)拒絕接受同性戀者提出的幾起訴訟。1981年，人權法院裁決北愛爾蘭的這些反雞奸法律違反了《公約》第八條關于私生活權利的規(guī)定，認為隨著道德價值觀的發(fā)展，各成員國已對同性戀合法化達成共識。（達基恩訴英國案）
不管多么微不足道，每個努力都很重要。大家應該投入到對人權的改善中；立法以及每個案件都有可能改善人權保護。
結論
最后，我們應該在人權議題上進行開誠布公的交流與合作。在承認差異的前提下，最重要的是相互學習、從長遠意義上逐漸改善人權保護狀況。
我相信中國一定能夠根據(jù)自己的傳統(tǒng)、文化和社會發(fā)展最終建立起自己的人權保護機制。中國的人權保護一定會有更加光明的未來。
?。ㄗ髡呦禋W洲人權法院法官）
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