內容提要：本文的目的是分析2013年制定但至今還尚未生效的《歐洲人權公約》第16號議定書內容和潛在的影響。由于該議定書建立了咨詢性機制，使得具有終審權力的締約國法院可以在案件中止期間內向人權法院申請不具有法律約束力的咨詢性意見。本文將以比較法的觀點為基礎，尤其是同美洲人權法院的咨詢性機制進行比較，著重從制度設計的角度分析哪些締約國法院有權提出咨詢性意見申請、人權法院會受理何種提問以及咨詢性意見具有何種效力或者效果。此外，本文還將重點分析具有咨詢性意見對締約國人權事項的司法與立法體系的影響和轉變。
關鍵詞：第16號議定書 《歐洲人權公約》 《美洲人權公約》 司法對話 咨詢性意見
前言
2013年7月10日歐洲議會部長委員會批準了《〈歐洲人權公約〉第16號議定書》(以下簡稱“第16號議定書”)。該議定書為人權法院增加了咨詢性功能。締約國的最高法院有權在適用和解釋人權公約的過程向人權法院提出咨詢性申請，人權法院的大法官會議可以針對該法院的問題發(fā)布一般性意見。正如該議定書前言部分所說，此種制度“在輔助性原則的指導下，有助于人權法院最大程度地幫助締約國政府在其管轄的范圍內適用人權公約”。因此，人權法院前院長Spielmann稱其為“具有對話意義的議定書”。依據(jù)議定書的第5條，人權法院的咨詢性意見對締約國法院不產生約束力，也就是說國內法院不必完全依照人權法院的意見進行在國內領域中進行裁判。依據(jù)該議定書第8條的規(guī)定，只要有10個國家批準就可以生效，因此相信不久后該議定書將生效。
第16號議定書在生效后將會擴大人權法院向締約國提供咨詢意見的范圍。實際上，人權公約第2議定書(1998年變成為《歐洲人權公約》第二章第47-49條立法內容)就規(guī)定了人權法院具有咨詢功能，但是，該功能的履行卻受到眾多主客觀方面的限制。首先，部長委員會握有啟動該程序的權力。由于部長委員會為政府間組織，其考慮法律問題的方式不同于人權法院在受理個人訴訟過程中對公約權利的解釋。因此，自1970年第2議定書生效以來，人權法院僅依據(jù)公約第47條的規(guī)定僅發(fā)布過3條咨詢性意見。這些咨詢性意見均不具有實際的意義，僅能夠表示人權法院是具有發(fā)布咨詢性意見能力的國際性法院。①
人權法院對如何擴大咨詢性機制的事項上已經醞釀了很久，但是直到2006年，歐洲咨詢小組(Gruppo dei Saggi)才將涉及歐洲基本權利保障制度改革和調整人權法院的具體方案在細化和整理后交由部長委員會審議。②此后，一些涉及人權公約實施問題，尤其在締約國范圍內適用人權法院的法理和如何縮短久拖未決的案件方面，成為2011年伊茲密爾③和2012年布雷頓會議④以及其它臨時性質會議的討論焦點。實際上，人權公約規(guī)定受到侵害的個人在窮盡國際救濟后具有直接向人權法院提出訴訟后，人權法院系統(tǒng)就因為任務繁重面臨著癱瘓，法官在某種意義上變成了“受害者”。截止到2013年底，人權法院共有99，900件尚未解決的案件。
在各國請求相應機構制定一份任擇議定書的情況下，部長委員會授權人權指導委員會(Comité Directuer pour les Droit de L'Homme)負責相應的工作。在2013年7月10日，人權指導委員會所起草的議定書和報告在獲得人權法院⑤和歐洲議會⑥的同意后，正式交由部長委員會批準。該議定書與2013年10月2日交由締約國進行批準。
首先，第16號任擇議定書所規(guī)定性咨詢性程序與公約第47-49條規(guī)定的咨詢性程序有著明顯的不同：前者設置了一個國際法院與締約國最高法院之間的“制度性對話”框架，成為國內司法機構在履行公約義務過程中重要的工具。⑦此外，也加強了人權法院在締約國內的“憲法性”地位。⑧的確，正如咨詢小組首先所說的那樣，第16號議定書對強化人權法院在締約國法律體系的角色和傳播人權法院的法理方面有著重要的影響。⑨
實際上，在人權法院權力的框架下，介入并且消除對公民權利的侵犯仍主要依靠個人向人權法院的訴訟，但是咨詢性機制也可以有效地維護公約的法治要求。盡管第16號議定書的主要制定目的是保障個人的公約權利不受侵犯，但是該議定書可能會強化人權法院及其法理的“能動性功能”(funzione proattivo)，主要體現(xiàn)“在維護法治方面，也在促進權利內容與定義的發(fā)展和延伸方面，影響國內最高法院審判結果以及先例的塑造” ⑩。人權法院本身也將咨詢機制作為鞏固自身“憲法地位”的良機。人權法官們似乎對“通過與所有締約國法理體系的溝通方式來以促進人權法的發(fā)展” ?的前景很有信心。
正如前面所提到的，咨詢機制最早出現(xiàn)于《美洲人權公約》體系。?該公約第64條規(guī)定?，發(fā)表咨詢性意見是美洲人權法院行使訴訟管轄權之前的表達方式之一。這也反映出有些人希望美洲的跨國性機構更多表現(xiàn)為負有“咨詢性的義務”機構。?盡管第16號議定書尚未生效，但是美歐兩者的咨詢性機制具有一些共性，例如咨詢性意見都不具有約束力。當然，兩者之間的區(qū)別更能凸顯出其具有的不同功能。兩個地域性的跨國人權保障差異似乎與政治成熟度、司法管轄的范圍以及國內法院與國際法院融合性的程度相關。
第16號議定書的咨詢性意見機制很容易使人聯(lián)想到《歐盟機構運行條約》第267條規(guī)定的預先裁決機制：后者的程序設計與前者有著相似之處，甚至有人認為第16號任擇議定書的起草者一定是從歐盟法的預先裁決機制中尋找到了靈感。?但是，這種猜測顯然是毫無根據(jù)的。鑒于預先裁決機制目的是促進成員國法律制度的一體化，因此議定書咨詢小組從一開始就拒絕采用歐盟模式。?
鑒于咨詢性意見機制可能會有助于加強國內機構與人權法院合作以及消除締約國政府組織與跨國法院之間的不信任，?很多人對其給予了積極的評價，將其比喻成“令人欣喜的驚奇” ?，或者是“將國家置身于這個公約體系的人權演變之中” ?。但是，部分學者對該機制的實用性產生了懷疑：首先由于該機制是建立在雙重自由裁量的框架下(締約國有權選擇批準還是不批準；締約國的最高法院有權選擇是否向人權法院提交咨詢性申請)，所以導致了對其適用前景性的懷疑，甚至有人擔心該機制要求人權法院迅速給出意見的做法其實是增加了人權法院的負擔，與人權法院減負的初衷背道而馳。?然而，從中長期考慮，為了從制度上有效的減少締約國個人向人權法院尋求救濟，咨詢機制的應用有助于為締約國與人權法院之間連貫性的實施和解釋公約提供平臺?！?span>21】后續(xù)的部門將對這個方面以及第16議定書中涉及咨詢性機制的問題進行更多的探討與分析。
一、人權法院的判決特征和第16號議定書的效果預測
歐洲人權法院的判決模式并不是最大程度地依據(jù)各國司法的傳統(tǒng)，而是各國司法模式的原始性結合?！?/span>22】首先，人權法院是一個依據(jù)《歐洲人權公約》建立的專門性保障人權的法院；其次，人權公約司法體系不存在上下級法院關系，也不是被視為締約國的第四級法院，其法官皆來自于具有不同司法傳統(tǒng)和文化的締約國。【23】
人權公約和《人權法院審判程序條例》分別對判決必須包含的內容作了基礎性的規(guī)定：公約第45條要求人權法院的法官有義務詳細敘述判決和決定的理由；審判程序條例第74條細化了人權公約第45條的規(guī)定，要求法官必須在判決中寫明案件事實、總結訴訟雙方的觀點、適用的法律依據(jù)以及參加決議的法官人數(shù)并且必須用英文或者法文發(fā)表判決意見。
不確切地說，人權法院的審判決定往往展現(xiàn)出以案例為導向的特征(casistico)，其嚴格地適用于尚未解決的案件。在判決的全文中，人權法院要依據(jù)當事人的要求和案件的事實并在缺乏客觀具體的國際或者國內的評判標準的情況下審議是否存在人權侵犯。【24】
然而，人權法院沒有采用演繹推理的模式，而是運用了類似于普通法國家法院使用的歸納推理模式：人權法院需要從之前的判例中抽象出一般性原則，并且確保其對此權利的解釋與該一般性原則相一致。在此過程中，法院通常需要尋找出某個特定判決或者具有相關性且能為當下審理的案件提供解決方法的案例。需要指出的是，人權法院的判決法并不具有法律約束力，但是為了表現(xiàn)人權法院判例體系的穩(wěn)定性和可預測性，人權法院非常重視已決案件的引導作用，并對任何推翻先例的判決都作出明確的解釋【25】。
因此，在找出本案的關鍵要素和確定既判案件和當下案件相似點后，人權法院的法官需要考慮前者的判決理由是否適合后者，以檢驗先例判決或者解決問題的模式是否能夠被待決案件所接受。由此，人權法院最終決定締約國是否違反了歐洲人權公約規(guī)定的標準?！?/span>26】這“就如同將特定的個案與人權法院的判決相連接，將其置于具有一般性和抽象性規(guī)則背景中。有時，個案的處理并不完全是依據(jù)一般性和抽象性的規(guī)則。相反，人權法院的法官有時為了鞏固其先例的地位以及增強其判決理由的說服力，既有判決也可以創(chuàng)造人權法院的規(guī)則” 【27】。
在審查事實的過程中，法院也需要尋找出比較對象間的區(qū)別。這是法官審議過程中常見的環(huán)節(jié)。除了尋找事實的不同，還要比較各締約國的國內立法有何不同。在這種情況下，人權法院用尋找差異的方式與先前的判例進行對比。而后，通過說理的方式來推翻先例，從而達到推動人權法院法理發(fā)展的目的?！?/span>28】因此，人權法院的判決模式與大陸法院適用的方法有著明顯的差異。后者是大陸法系的法院在判決中經常提及從“已確定的案例中(giurisprudenza constante)抽象出法規(guī)則(regolae juris)。人權法院采取這種區(qū)別于大陸法系的判決方法也可以被解釋成為什么人權法院的案例很難被傳播到締約國的法律體系之中，由法學家主導的大陸法系國家也無法深入地理解依據(jù)既有案例為導向解釋的人權公約內容，從而這些大陸法系國家很難主導或者能動性的使用公約權利【29】。換句話說，傾向于大陸法系傳統(tǒng)的國家和司法機構很難理解人權法院的判決以及了解人權法院的司法導向?！?/span>30】
從另一個角度來說，人權法院很少提及如何使得國內法的解釋與人權公約相符合問題?！?/span>31】盡管人權法院經常在其判決書中援引為其判決提供理論或者事實支持的既有判決，但是很難了解其援引案件的真實意圖，也很少知道這些判決結果的引用是否意味其在某個領域中具有導向的作用。【32】后者已經成為了大陸法系的典型問題。這很容易使人聯(lián)想到與其區(qū)別的普通法系的判決特點：單個的審判結果也可能會成為具有“約束力的先例”?！?span>33】有區(qū)別的是，人權法院的法官通過特征認知角度作一般性的分析：通過普遍性的標準確定基本權利的內容和界限或者通過權衡的方式確定權利的范圍；【34】抑或，法官通過另辟蹊徑的方式建構出一個全新的特別操作模式(modus operandi)，此種模式可以提供權威性的審判效果并且有助于締約國以此法理為導向保障人權。
這個發(fā)展方向似乎是人權法院發(fā)展的趨勢。目前，大法官會議(Grand Chamber)似乎已經將重大問題的解釋權完全攬入懷中。人權法院正是通過這種方法保障了人權公約解釋和實施的一致性。例如在權衡信息自由和保障個人私生活的領域中，已經出現(xiàn)了多如牛毛的判決。然而，這個領域任何判決無外乎是尋找出如何合理權衡相沖突的權利以及確定對某一方權利的限制是否具有合法性的目的。因此，每個判決都可以被視為制定了一個新的司法規(guī)則。【35】但是，在沒有限定所搜集案件的類型和評估締約國特定的解決方法的情況下，人權法院在最近的兩個判決中就在權衡信息自由和個人隱私的議題中歸納了區(qū)別于一致性適用人權法院判決的情形。然而，這兩個判決也可以從另一個方面理解成“對于如何普遍地實施人權法院判決的變相嘗試”【36】。
這就意味著人權法院在不斷嘗試更改其判決的模式。例如Broniowski案中【37】，人權法院就采用了同種情形快速審理技術，也叫飛行審理技術(pilot judgment)【38】。此后，《人權法院審判程序規(guī)則》第61條將該審判技術上升為法定技術規(guī)范。人權法院可以依職權或者由當事人申請的方式啟動該程序，該程序的適用也必須要與人權法院“憲法性保障目的”前提相符合。運用此種程序的目的是為了處置和預防具有相同性目的且尚未解決案件的堆積，這些訴求本身都深刻地反映了締約國制度對人權公約“結構性”規(guī)定的嚴重違反?！?/span>39】飛行審理呈現(xiàn)出其獨有的法律特征：將個體的審判效果與國內整體的法律體系相結合，通過單一案件的審判傳達出其對國內立法依照人權公約進行司法改革的效果。【40】
鑒于第16號議定書的主題是向締約國提供咨詢性意見，脫離了人權法院以審理判決為核心的解決人權侵犯的方式，這可能會導致(由于第16號議定書尚未生效，因此僅僅是一種單純的預測)人權法院傾向于較少的受特定案件事實的影響，而是通過解釋公約的抽象性規(guī)范使其含義更加的明確，從而締約國法院和法官可以更加容易地理解其含義。【41】實際上，在第16號議定書的框架下，人權法院需要回應國內法院的詢問，也就是說人權法院需要針對相關問題進行明確的解釋，此后，由締約國法院將其用于具體的案件之中。這意味著人權公約第47-49規(guī)定的咨詢性意見與第16議定書形成的咨詢性意見不能相提并論。前者并不具有解釋人權公約的客觀目的?！?/span>42】
此外，依據(jù)第16議定書第2條的規(guī)定，作出最后意見的主體很有可能是大法官會議。這個審判機構最顯著的特點就是經常推翻自己的判決。選擇17人大法官會議的合議庭就意味著其決定具有普遍的適用性，即國內法院的法官應該保證其意見的連續(xù)適用性?！?/span>43】因此，人權法院在這方面承認“這些由大法官會議作出的咨詢性意見可以同人權法院的判決具有相似的地位和意義，為人權公約的最低保障標準提供了和諧(harmonious)的解釋”【44】。
依據(jù)該任擇議定書第4條，人權法院應該將最終的咨詢性意見反饋發(fā)出問題的國內法院，或者回復到具有這類職權的機構以及其它依據(jù)議定書第3條規(guī)定的其它參與到該程序中的國家機構。此外，第4條第1款明確規(guī)定了國內法院向人權法院提出咨詢性意見的動機以及依據(jù)第4條第4款規(guī)定的意見公布的方式。但是，依據(jù)該議定書第4條第2款存在這樣一種可能，在咨詢性審議階段，仍然可能會出現(xiàn)獨立性意見(opinione separate)，即為反對意見和同結果不同理由性意見(concorrenti)。正如前面所講，歐洲人權法院主要是以大陸法系的合議制為導向，但是依據(jù)人權公約第45條第2段的規(guī)定，當出現(xiàn)與多數(shù)法官不一致的判決時，少數(shù)法官的意見也應該成為判決書中的一部分，從中可以展現(xiàn)出法官對于締約國的行為是否侵犯公約權利不同觀點、立場以及人數(shù)多少的比較；或者盡管法官對結論有著共同的認識，但是在法律論證的過程中存在著不同或者部分不同時，也應該作為獨立性意見寫入到最終的判決中【45】。
實際上，這種判決的模式在普通法系國家司空見慣，在美洲人權法院和歐洲人權法院也是屢見不鮮，也很有可能會出現(xiàn)在其它的以多元文化為導向(multiculturalità)的司法機構中?！?/span>46】但是，決定缺乏一致性似乎會降低人權法院判決的權威性。實際上，歐盟法院就在這一點上選擇了與歐洲人權法院截然相反的方法。【47】為了保障判決的權威性，歐盟法院不允許在判決中附上相反的意見。歐盟法院這一做法或許值得人權法院學習。在提供咨詢性意見的程序過程中，人權法院的法官應該用同一種聲音來說話?！?span>48】
咨詢性機制所涉及的問題與傳統(tǒng)的審判機制存在著明顯的不同。盡管其意見結果要與案件的事實緊密的結合，但是該機制運用可以擺脫繁多判例的束縛，因此人權法院將特定事實與一般性標準相結合形成最終的咨詢性意見。如果人權法院決心選擇這條路，那么在某些方面必然體現(xiàn)出人權法院在處理案件方式的創(chuàng)新性轉變。正如上面提到的，這種轉變可以使人權法院“非常清楚地定義歐洲人權保障的最低標準”【49】。
二、締約國法院的申請資格與議定書的內容
依據(jù)第16號議定書第1條第1段的規(guī)定，締約國司法體系內的最高法院可以在中止審理案件后(pending case)向人權法院咨詢涉及公約解釋和實施的問題。議定書中關于“最高法院”(可以理解為最高級別的法院)也可包括一國憲法法院或者最高法院的下級司法機構。更確切地說是依據(jù)該國的法律規(guī)定在特定事項上具有最終管轄權的法院。【50】盡管議定書本身并沒有明確的規(guī)定【51】，但是可以從人權公約第35條規(guī)定的窮盡國內救濟原則推出來這些“最高級別的法院”是指其具有能力作出終審法律效力的司法機構?！?/span>52】因此，該制度的設計反映出人權法院恪守輔助性的原則并且要求締約國司法機構窮盡救濟后方能允許個人向人權法院提交個人來文?！?/span>53】
實際上，該議定書第10條給予了締約國相對寬松的空間。締約國有權力具體規(guī)定哪些法院或者法庭在議定書強制規(guī)定的情況下向人權法院提出咨詢性意見，并且締約國可以自行修改涉及申請咨詢意見的法律，不受歐洲理事會任何形式的制約。但是，給予締約國寬泛的選擇空間也會伴有一定的風險?！?/span>54】締約國政府為了最大限度維護自身的自治性，將會以政治考量作為進行國內制度設計的基礎。例如，故意將憲法法院排除在有權申請咨詢性意見司法機構之外，或者相應的法院可以增強其能動性，阻礙國內法院和人權法院之間的對話?！?/span>55】對于意大利的司法體系來說，尤其是在第15號議定書規(guī)定了邊際裁量背景下，確定哪一級法院或者法庭有權向人權法院提出申請非常重要。依據(jù)此議定書規(guī)定，適格的法院僅限于締約國具有司法權的機構。這與公約第47-49條將申請建議的權利授予部長委員會或者締約國政府形成了鮮明的對比。這反映出第16號議定書具有抑制締約國機構無節(jié)制的申請和增加人權法院工作負擔的作用?！?/span>56】因此，在這個意義上說，第16號議定書與《歐盟機構運行條約》第267條第2段的制度設計有著共同目的。但是，這兩個法律體系的區(qū)別也非常明顯。在歐盟法領域內，包括上訴審(二審)法院在內的所有國內法院都有向歐盟法院申請預先裁決的權利。重要的是，這些國內法院在受理和運用歐盟法時不受國內法的干涉并具有獨立性。換句話說，國內法院成為了歐盟法院的組成部分?！?/span>57】
從第16號議定書的主觀追求和客觀目的的角度考慮，美洲人權法院的咨詢性機制無疑與歐洲人權法院的制度有著巨大的不同。依據(jù)《圣何塞協(xié)定》第64條規(guī)定，所有的美洲國家組織的成員國(并不僅限于《美洲人權公約》的締約國和美洲人權法院的成員國)以及美洲國家間人權委員會、美洲國家間司法委員會和其它的美洲國家間組織(獨立于美洲國家間議會)都可以向美洲人權法院請教有關于人權公約解釋的問題。其次，美洲人權法院不僅可以解釋美洲人權公約或者與在美洲范圍內人權保障相關的其它人權國際公約，也可以解釋國際宣言和其它非正式的國際法文件?！?/span>58】實際上，有人也曾經建議歐洲議會建立一個類似制度，即建立一個不同于人權法院的司法權力機構(Autorità Giudiziale generale)負責解釋所有的歐洲議會制定的區(qū)域性條約?！?/span>59】
不同于歐洲人權法院的是，美洲人權法院所采取的咨詢性機制不僅成員國的法院向其咨詢具體的問題，而且也會依據(jù)《圣何塞協(xié)定》第64條第1段和第2段的要求解決一系列涉及保障個人的公約權利、國內立法事項以及國內計劃實施等一般性問題。但是為了保障其意見具有最終的可實施性和有效性，美洲人權法院會拒絕回答涉及學術性的問題，也不會觸及純理論的問題?！?/span>60】
這一系列的事實都體現(xiàn)出美洲人權法院追求廣泛的影響性以及其意見的普遍性適用性，即不僅是簡單基于締約國結論，而是清楚的教會締約國為何做這種解釋?！?/span>61】美洲人權法院的法官們在不同的場合下都表達同一個態(tài)度：咨詢性機制主要目的就是幫助各成員國在免受正式的司法程序和訴訟程序的困擾，而采用一種直接的方式履行人權公約的責任。
美洲人權法院在理論上和現(xiàn)實上的受案范圍隨著歷史的變化而變化：最初，美洲人權法院和美洲人權委員會存在著嚴重的沖突。委員會希望能夠在人權法院面前保留部分特權，并且盡量減少人權法院受理案件的種類。然而，正如前面介紹的，由于人權法院依照委員會的意見在美洲人權公約中設置了咨詢性機制，因此可以不受美洲國家間人權委員會的限制直接地行使其職權。美洲人權法院于20世紀80年代作出了第一個咨詢性意見?！?/span>62】
美洲人權法院總是非常謹慎地在涉及咨詢和具體解釋條約事務上發(fā)揮其咨詢性的功能。更為明顯的是，人權法院不會受理具有政治目的為導向的咨詢；其意見具有先例約束的法律效力，因此一旦做出該意見后，人權法院不會受理任何對該事項的重復詢問。但是這也“會破壞法院對人權保障的介入，或者從總體上損害了公約的規(guī)定，從而使得該權力的行使方式導致個人權利的受損”【63】，并由此實際損害了美洲人權法院的管轄權【64】。
美洲人權法院擴大適格主體范圍的一個政治性的考量就是《美洲人權公約》適用范圍相對于《歐洲人權公約》來說還尚未普及：并非所有的美洲國家都已經成為了《美洲人權公約》的締約國和美洲人權法院的成員國。面對此種限制，美洲人權法院可以通過咨詢性職權受理尚未接受《美洲人權公約》管轄的國家的人權事務。
美洲人權法院第16號咨詢性意見就非常具有典型性?！?/span>65】由于一名墨西哥公民被美國政府羈押在美國境內，因此墨西哥政府向美洲人權法院提出了咨詢性意見申請并指出此案在保障公平審判權的基礎上涉及領事協(xié)助事項。墨西哥政府認為美國政府違反了1963年《維也納領事條約》第36條以及其它條款的規(guī)定，沒有給予被羈押的墨西哥國民國際法性質的權利。尤其是美國政府沒有告知被羈押人員其有權會見和聯(lián)系使館人員，以尋求使館人員對其提供的法律幫助。這是刑事訴訟程序，尤其是被告人可能被判處死刑時羈押國政府必須履行的義務。起初美國政府以該案的爭議涉及《維也納領事公約》而不是人權問題，認為美洲人權法院不具有管轄權；并且，美國不是《美洲人權公約》的締約國，所以美國不能接受其決定。該案被墨西哥政府提交至國際法院后，美國政府要求美洲人權法院不予受理此案。美洲人權法院則拒絕美國政府的理由，其指出該法院是獨立于其它國際法院的司法機構并且其有權依據(jù)《維也納領事公約》第36條的規(guī)定保障人權。這凸顯出人權法院的法官具有保障區(qū)域性人權的角色。國際法院在Avena和La Grand案的判決中【66】明確地支持了美洲人權法院的決定。此后，美洲人權法院在對《無證遷徙者的法律地位和權利》的解釋中也采用了相似的方法解釋何為免受歧視的權利?！?span>67】
盡管現(xiàn)在美洲人權法院的咨詢性機制已經異于最初協(xié)調美洲人權委員會和美洲人權法院的潤滑劑功能，但是其裁判的效果依舊有限：從整體上來說，美洲國家尚缺乏民主政治的成熟性，人權法院尚無法在眾多領域中直接受理相應的人權案件，甚至部分國家都拒絕承認美洲人權法院的管轄權。這也可以解釋為什么在這種情形下咨詢性功能有助于人權法院建立整體性的法律解釋結構。該結構可以是以抽象的法律規(guī)范為導向，甚至是以具體的政策性法律文件為導向。因此，該咨詢性機制不僅具有抑制實際的訴訟程序功能，也會預防人權的侵犯。
三、咨詢意見的程序性特征
依據(jù)第16號議定書第2條第1段的規(guī)定，五位法官將組成合議庭并依照該議定書第1條規(guī)定的程序性和實質性的標準審查締約國法院的請求是否具有可受理性。第1條規(guī)定了締約國向人權法院提出的問題必須滿足三個標準：1)提出問題的內容必須是與人權法院解釋和實施公約及其議定書規(guī)定的權利相關；2)向人權法院提出咨詢性請求時，締約國法院必須中止案例的審理；3)締約國法院必須清楚地描述相關的事實，明確寫出需要使用國內法律規(guī)范以及其它人權法院審理必要的信息。【68】
該議定書明顯地收緊了可受理案件的范圍?！?/span>69】同時，也體現(xiàn)出人權法院為了形成統(tǒng)一的受理標準，將以嚴格的篩選方式對締約國提交的案件進行預先審查。實際上，這種篩選方式有助于人權法院“創(chuàng)造法律”：人權法院只需要從締約國提交的案件中選擇少數(shù)具有重要性和創(chuàng)新性的案件，從而為人權法院一致性解釋人權公約以及推動人權法院動態(tài)性的解釋公約權利提供便利?！?/span>70】盡管締約國提交的案件在滿足上述條件和程序要求時不應該被拒絕，但是人權法院依然在受理案例與否的問題上享有自由裁量權。【71】
倘若五人合議小組接受提交的案件，這就意味著大法官會議必須對該案件作出決定。不同于第16號議定書起草咨詢小組【72】和人權法院【73】的最初意見，人權法院在拒絕受理申請時應該給予原因的說明。為了保證不打消締約國司法機構向人權法院提交咨詢性申請的積極性，人權法院明確規(guī)定所有拒絕性的意見只在“個案中有效”【74】。任何拒絕性的意見都應該避免締約國最高級別的法院在適用該程序時產生誤解和不滿，從而有助于締約國法院和人權法院對話的開展。【75】這種規(guī)定至少在具有重大政治意義的基本權利保障的案件中具有合理性。例如在某些案件中表達法院不予受理的原因，國內司法機構和締約國的執(zhí)法機構可以以此決定作為締約國司法或者執(zhí)法的導向?！?span>76】美洲人權法院就將對拒絕性案件給予理由作為政策性的規(guī)定，《美洲人權公約》沒有要求人權法院在拒絕申請時必須給予理由，但是該法院則將給予理由作為不成文的規(guī)定。
第16議定書要求締約國法院提供涉及案件爭議法律的和事實的詳細信息有助于人權法院對國內法院提供實質性的幫助。實際上該議定書的第1條第3款有助于良好的司法行政原則的實施，有助于人權法院的法官了解案件的事實；同時，對抗性訴訟程序必須要具有爭議性的標的，而咨詢性機制似乎可以避免這個程序性的要求。除了締約國向人權法院交代案件的事實和相關的法律外，締約國法院還必須指明其要適用何種公約權利；同時，也需要向人權法院提交雙方訴訟觀點的總結，并且起草一份相應的報告，其中包括締約國法院在該上訴案件的想法以及為什么要將該案件提交給人權法院。【77】人權法院的法官在第16號議定書的框架下必須以締約國法院考量的方向為出發(fā)點，“這些國內法院的意見可能會成為要求人權法院必須回答的內容，尤其是在涉及邊際裁量的人權公約第15號議定書生效的情況下，締約國法院很有可能會詢問人權法院在多大程度上同意其享有自由裁量權”。【78】
這種實用性的標準似乎對問題的內容以及裁量對中止案件審理的必要性方面有著啟發(fā)性的作用：這也就是說人權法院依照公約的授權抽象地審查缺乏實用性的國內法是否符合公約的規(guī)定。因此，這個主要的問題就與實際適用公約相關。然而，這種方式也具有危險性，可能會導致人權法院的決定前后不一致。例如，在具體案件司法審理的過程中，人權法院可能會推翻在咨詢性意見中確認國內法符合人權公約的結論?！?/span>79】就此而言，人權法院似乎可以借鑒美洲人權法院如何游刃有余地處理咨詢性程序和訴訟性程序之間的方式?！?/span>80】實際上，人權法院應該以公約規(guī)定為基礎對兩個程序進行調整，以避免其導致沖突的情況?！?span>81】美洲人權法院一直認為，比起審查那些已經生效的法律規(guī)范，還是直接審查尚未生效的法律草案更為奏效?！?span>82】
該議定書第1條第1款的規(guī)定旨在要求締約國向人權法院提交重大性案件(questione del principio)。人權法院通過受理審查程序，可以實質性地選擇其希望受理的對象，從而可以將其主要的精力集中于那些具有重要意義的案件中，并且可以同時減輕人權法院的重負。這一條款規(guī)定的人權法院大法官會議的受案范圍和與人權公約第43條第2段的規(guī)定大法官會議的受案范圍相同，都是“當訴訟案件的標的反映出在解釋或者實施公約及其議定書權利的過程中遇到了重大問題，或者是具有一般性的重大問題”。因此，有理由相信人權法院五人合議庭在發(fā)現(xiàn)這些問題具有重要性后會依據(jù)上述規(guī)定將其送至大法院會議，【83】就如同大法官會議所確定的那些具有“創(chuàng)始性”案例(leading case)的效果完全相同?！?/span>84】根據(jù)《歐洲人權公約》第11號議定書公開報告的描述，“創(chuàng)始性”的案例既包括人權法院的尚未做出過判決的案件，也包括那些具有推翻先例可能的案件?！?/span>85】重大問題的案件(questione di principio)似乎被有意識地納入到第16號議定書之中，尤其是凸顯出的結構性和系統(tǒng)性問題已經或者即將成為案件審理的難題，且具有廣泛時空的代表性?！?/span>86】盡管這些問題對公約的多元解釋具有幫助，但是從另一方面分析，區(qū)別咨詢程序和訴訟程序也可能會導致人權法院在前者程序中拒絕分析締約國法院提出的涉及如何適用人權法院法理的問題，從而締約國法院無法得到清晰的回答。“重大問題”的概念也包括當締約國不想修改一般性的國內立法時詢問人權法院其國內規(guī)范是否可以與公約相符合，或者是詢問其對國內案件解決意見相關的問題?！?span>87】
締約國法院需要在意見申請的過程中明確地指出審理案件所呈現(xiàn)出哪些根源性的問題或者具有何種與解釋公約相關的利益聯(lián)系，以及中止案件審理的必要性。為了理解這個概念，國內法院的法官必須以人權法院的法理為基礎，因此盡管這對締約國法院造成了一定的困難，但是無疑這對統(tǒng)一適用人權法院的案例具有好處。
盡管同各締約國最高法院建立的合作機制不同于人權法院依據(jù)其判例對案件進行審理，但是也不應該完全地將具有既判事實的案件申請一概拒之門外。這種情況下，法院應該在具體案件中宣布拒絕的具體原因，這有利于維持人權法院判決的一致性以及人權法院法理的傳播。同時，這有效地維護締約國法院和人權法院的雙向交流制度，從而可以避免咨詢性機制阻礙人權法院判例的流通的擔心，甚至人權法院的法官可能會基于更好保障人權的目的考慮推翻已有的判決。
第16號議定書似乎并沒有明確地表明人權法院是否能夠在特定的條件下重新調整接受締約國法院咨詢的標準?！?/span>88】比較而言，美洲人權法院就公開表示其對受理標準具有重新調整的權力【89】；歐盟法院在一段時間內大量的受理成員國的預先裁決申請后也逐漸地收緊了案件受理標準?！?span>90】
最后，還有兩個尚待思考的程序性問題：首先，依據(jù)第16號議定書第3條的規(guī)定，締約國相應的司法機構和歐洲人權委員會有權向人權法院提出咨詢性的意見。該意見必須以書面的方式提出且相關的主體應該參加到咨詢性審理程序之中。除此之外，依據(jù)良好的司法行政原則的要求【91】，人權法院院長可以邀請締約國、個人或者相應的機構作為法庭之友【92】加入到訴訟程序中來。盡管人權法院的院長具有最后的決定權，但是這種開放性是必要的，因為這將有助于強化“人權法院咨詢性意見的權威性”【93】。除此之外，這也為解決“重大問題”以及在具有相同問題的其它締約國在處理該問題上提供了便利空間。這種設想已經在美洲人權法院體系內得到落實?！?/span>94】不僅締約國往往會成為美洲人權法院咨詢性意見審議過程中的座上賓，而且個人以及國際組織也經常受到邀請共同參加到人權法院咨詢性審理之中。其次，在締約國使用何種語言向人權法院提交申請以及誰應該負責翻譯等事項上人權法院與議定書制定者存在著分歧：后者認為締約國法院可以以本國的官方語言向人權法院提起訴訟，【95】而人權法院則不愿意擔負翻譯的義務【96】。
四、咨詢性意見可能會產生的影響
第16號議定書中的第5條對咨詢性意見作出了解釋：大法官會議所做的咨詢性意見不具有約束力。這也就意味締約國法院沒有強制性的義務遵守人權法院的意見。該制度設計是咨詢小組受到其它區(qū)域性人權保障機制的啟發(fā)，【97】并由人權法院最終拍板決定【98】。
實際上，人權法院對其咨詢性意見是否具有約束力的問題上一直采取否定性的態(tài)度。倘若給予咨詢性意見以約束力的法律效果，就會實質上更改公約所依據(jù)的輔助性原則，尤其是更改了公約要求個人必須窮盡國內救濟程序后方能向人權法院提出訴訟的制度。因此，鑒于締約國法院在實施人權公約過程中能夠比人權法院更清楚地知道當?shù)厣鐣臀幕臓顩r，所以人權法院拒絕給予咨詢性意見以約束力的法律效果顯然有助于維護其輔助性原則。然而，無法簡單地用抽象約束力的標準衡量咨詢性意見帶來的作用以及是否能被各締約國法院普遍的接受。盡管，從理論上分析，人權法院不過是將其作為解釋公約權利的“教科書”，但是在個案中其影響性可能不亞于人權法院的“創(chuàng)始性判決”(arrêt de principe)的影響?！?/span>99】因此，有理由期待咨詢性機制會分別在國際或者國內領域對涉及公約權利的判決產生重要的影響。
而從司法實踐與相關的訴訟程序的角度分析，鑒于咨詢性意見與案件的爭議有著直接的關聯(lián)，當申請人窮盡國內救濟程序后，且在人權法院在此問題上做出過咨詢性意見的前提下，其向人權法院提起針對相同權利保障的申訴時，該申請人的要求不一定會遭到拒絕，而是人權法院可能會審查締約國法院如何將其咨詢性意見適用于締約國案件的審判之中。但是，如果人權法院堅持認為“如果向人權法院申請裁決的案件并非是原創(chuàng)性，而是通過既判案件作出過決定，那么人權法院不會受理或者直接駁回該訴訟請求”。【100】相反，如果登記處法官認為咨詢性意見僅僅具有指導性的作用，無法等同于實際的審判，那么人權法院就不能依據(jù)其之前作出的咨詢性意見拒絕對案件的審理?！?span>101】這可能意味著在歐洲人權保障體系中咨詢性意見和判決結果最終會導致重合。實際上，第16號議定書在生效后很有可能會成為歐洲人權法判決體系的一部分，因此其將在訴訟領域中具有與判決或者決定相似的法律地位。【102】與人權法院的追求相一致，人權法院咨詢性意見可以適用于各締約國一切相似的問題。咨詢性意見所帶來的廣泛影響性不應該被低估。從個案的角度來看，人權法院在咨詢性程序中的決定也可以清楚地解釋公約，也可以依據(jù)案件內容具體解釋其適用的方法。
在這方面，權威性理論(autorevole dottrina)有助于避免人權法院的咨詢性意見產生“事實”的約束力效果，從而阻礙了締約國法院向人權法院尋求咨詢性意見(例如像意大利憲法法院非常重視自身對法律的獨立解釋)?！?/span>103】為了避免相互沖突的結果，該理論應該避免運用抽象性的語言或者間接性的方式將人權法院的咨詢性功能轉化為一種“預防性程序”，而且還要避免賦予其預先性審判的功能?！?/span>104】
的確，正如前面所提及過的，人權法院應該時常擔負起在給予抽象性的決定和審理具體事實一對矛盾中尋找平衡的任務。【105】但是，一旦該議定書生效，咨詢性意見將成為人權法院判例法體系的組成部分。在這種情況下，咨詢性意見的結果將反映出法官在解釋公約權利的傾向，這種傾向也會影響其在最后訴訟判決中對公約權利的態(tài)度，即使人權法院的解釋會受到締約國法院邊際裁量權利的限制。在這種狀況下，這意味著遞交咨詢性申請的國內司法機構也清楚地知道在該議定書結構下其為在整個的司法程序以及在訴訟標的價值權衡方面提供廣泛的意見，從而同締約國司法機構合作形成新的法理。【106】這對重新認識締約國法院在解釋人權公約過程中的地位有著特殊性和重要性，至少可以從對第16號公約的解釋中了解到其目的是為了塑造新型的締約國法院和人權法院的關系，即創(chuàng)造“對話的渠道”。此外，這種對話性關系也可以體現(xiàn)在“締約國法院在解釋人權公約過程中享有自由裁量權。締約國法院將可以依此表現(xiàn)或者闡述其在訴訟中的地位以及限制或干涉公約權利實施的原因”【107】。
在一國的法律體系內部，最高法院應該依靠解釋本國法律體系的方式確定哪一個司法機構可以向人權法院的法官申請咨詢性意見。【108】如果最高法院的解釋符合人權法院對締約國法院履行人權公約標準的要求，即“……那些國內法院有能力按照人權法院的解釋審理國內案件” 【109】，那么顯然這將會強化最高法院解釋的權威性。同時，與人權法院進行溝通的國內法院應該最大程度地了解人權法院的法理，并且避免在尚未窮盡國內救濟時提前向人權法院尋求幫助。【110】
在咨詢性意見對涉及公約權利影響力方面，美洲人權法院做法似乎具有一定的啟示性作用，其效果也會影響到人權案件之外的國內法律裁判。在2005年的Héctor Simon案中，阿根廷的最高法院就采用了上溯的標準。阿根廷的最高法院在審查兩個國內立法的合憲性時，就采用美洲人權法院的咨詢性意見，指出它們違反了《美洲人權公約》以及阿根廷憲法第29條。秘魯?shù)膽椃ǚㄔ阂膊扇×祟愃频姆绞?，其運用美洲人權法院的咨詢性意見確認了國際條約在國內法律體系中的地位。危地馬拉也依據(jù)美洲人權法院第3號咨詢性意見采納了其關于死刑執(zhí)行的意見；同時，哥斯達黎加和哥倫比亞也分別在涉及職業(yè)記者工作的案件中采取美洲人權法院的案例?！?/span>111】
五、結論
區(qū)域性的人權法院通過個人申訴和延續(xù)性管轄等方式發(fā)揮著保障人權的主要職能。并且，這些法院有義務解釋人權公約，并且其解釋對締約國有著指導性的作用。如果說在很長的一段時間內，權利的保障是依靠人權法院訴訟的方式實現(xiàn)的，那么現(xiàn)在這種方式如果不與締約國的憲法相結合就無法繼續(xù)發(fā)揮其在具體案件中保障個人權利的能力。因此有必要對第16議定書在生效之前做一個簡短的分析。該議定書基于指導性的功能幫助各個締約國履行人權公約。更為重要的是，該議定書的履行有助于減少向人權法院的個人來文的數(shù)量，并且其作出的咨詢性意見可以為締約國法院的判決提供導向，從而有助于締約國法院通過司法的渠道對人權侵犯予以救濟?？梢钥吹剑藱喾ㄔ嚎梢酝ㄟ^不同的方式強化其“憲法地位”，例如建立案件篩選機制或者要求締約國提交的案件必須達到一定的標準。
但是，在保障人權領域中，參與對話的締約國司法機構很難保障自身獨立解釋法律的權力不受侵犯。在這個領域中，具有不同司法傳統(tǒng)的法院在相關的判決中體現(xiàn)出不同的特征，這很容易讓人覺得公約體系內部的對話活動很難開展。似乎不可否認的是，對于一些法學家來說，以判例為導向的人權法院司法體制可能會阻礙各締約國法院對人權法院法理的理解。而新的咨詢性機制給原有的以案例法為導向的體系帶來了“污染”，并因此在那些具有不同于普通法傳統(tǒng)的法官眼中，他們更傾向適用該機制。
相比于美洲人權公約機制，第16議定書所帶來的變化較為有限。的確，在基本權利保障的領域中兩者存在著明顯的不同。即使它們都將咨詢性機制作為確保締約國司法機構決定符合公約規(guī)定的方式，兩者仍然是在不同的歷史背景下設置了不同的程序，因此很難將其等量齊觀。但是，已經非常清楚的看到拉美地區(qū)人權保障水平在咨詢性機制的幫助下不斷提高，《歐洲人權公約》第16議定書也可能會有同樣的效果。在這種情況下，國內法院應成為保障人權的積極角色。在這個過程中，國內法院應該真誠且不斷地同人權法院合作，推動和促進人權法院不斷地優(yōu)化公約權利的解釋。
（［意］娜婭拉•波塞那多(Naiara Posenato)，米蘭大學國際研究、法律與政治史學院比較法專業(yè)講師。原文為意大利文，題目是“Il protocollo n.16 alla CEDU e il riforzamento della giurisprudenza sui diritti umani in Europa”。譯者：范繼增，意大利比薩圣安娜大學比較法博士研究生。）
注釋：
①D.Szymczak，“La compétence consultative de la Cour Européenne des Droit de l’Homme”，in A.Ondoua，D.Szymczak(cur.)，La fonction consultative des juridictions internationales，Paris，Pedone，2009，p.89；JP Costa，P.Titun，“Les avis consultatifs devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme”，in JF.Akandjil-Kombé(cur)，L’Homme dans le société internationale：mélanges en hommage au professeur Paul Tavernier，Bruxelles，Bruylant，2013，p.605；A.Drzemczewski，Advisory jurisdiction of the European Human Rights Court：A Procedure Worth Retaining，in AA.VV.，The Modern World of Human Rights-El Mundo Moderno de los Derechos Humanos.Essay in Honour of Thomas Buergenthal-Ensayos en Honors de Thomas Buergenthal，San José，1996，p.493.
②Report of the Group of Wise Person to the Committee of Ministers，CM(2006)203，15-11-2006，para.76-86.
③ECHR，High Level Conference on the Future of European Court of Human Rights-Izmir Declaration，26 e 27-4-2011.
④ECHR，High Level Conference on the Future of European Court of Human Rights-Brighton Declaration，20-4-2012.
⑤ECHR，Opinion of the Court on Draft Protocol No.16 to the Convention extending its competence to give advisory opinions on the interpretation of the Convention，6-5-2013.其實，人權法院早在另一個文件中就已經表明了態(tài)度。See ECHR，Reflection Paper on the Proposal to Extend the Court Advisory Jurisdiction，n.3853038，9-3-2013.
⑥Coucil of Europe，Protocol No.16 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Rights，Explanatory Report，para 16.相應學者的文章包括，G.Asta，“il protocollo n.16 alla CEDU：chiave di volta del sistema europeo di tutela del diritti umani?”，in La Comunità Internazionale，LXVIII，2013，p.775；K.Dzehstiarou，N.O'Meara，“Advisory jurisdiction and the European Court of Human Rights：A Magic Bullet for Dialogue and Docket-control?”，Legal Studies(2014)，p.8.
⑦Council of Europe，supra note ⑥，para.11-13.
⑧Supra note ②，para.81；Costa & Turin，supra note ①，p.613.
⑨ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.4.
⑩M.Taruffo，Le funzioni delle corti supreme.Cenni generali，in Annuale diritto comparato，2011，p.14；Supra note ④，para.20.
?ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.5.
?拉丁美洲地區(qū)的人權法典化進程是源于1948年5月2日。那時，《美洲國家權利與義務宣言》正式通過且生效。此后，聯(lián)合國大會才通過了《世界人權宣言》。然而，直到1969年11月22日美洲間國家組織才向其成員國開放簽署，1978年該人權公約在獲得11個國家議會批準后生效。與當時歐洲情況不同，簽署《美洲人權公約》和成為美洲間國家組織成員國并沒有捆綁性的聯(lián)系。目前，美洲間國家組織成員國一共有35個，其中23個國家批準了該公約(包括阿根廷、巴巴多斯、玻利維亞、巴西、智利、哥倫比亞、哥斯達黎加、多米尼加、厄瓜多爾、薩爾瓦多、格林納達、危地馬拉、海地、洪都拉斯、牙買加、墨西哥、尼加拉瓜、巴拿馬、巴拉圭、秘魯、多米尼加共和國、蘇里南和烏拉圭)。值得注意的是，美國、加拿大沒有加入該人權公約。委內瑞拉在2012年9月10日宣布退出該公約。
依據(jù)《圣何塞協(xié)定》第33條的規(guī)定，目前美洲人權保障機構分為兩個部分，美洲人權委員會和美洲人權法院，后者與1979年開始履行職權。這種機制的特點及體現(xiàn)兼顧保障國家主權和維護拉丁美洲地區(qū)人權司法保障的有效性。值得一提的是，墨西哥和巴西作為兩個拉美地區(qū)人口大國分別與1981年與1992年批準美洲人權公約，但是它們知道1998年才明確宣布受美洲人權法院的管轄。
?《美洲人權公約》第64條第1款：美洲國家組織成員國可以向法院咨詢關于該公約以及成員國簽署其他國際人權公約的解釋。同時，依據(jù)布宜諾斯艾利斯議定書，美洲人權法院也可以向《美洲國家間組織憲章》第5章規(guī)定的組織和法人機構提供相應的咨詢性意見；第2款規(guī)定，美洲人權法院在依成員國申請的情況下，有權審查一切國內法律是否與國際公約相符合。
?M.-C.Runavot，La compétence consultative des juridictions internationales.Reflet des vicissitudes de la fonction judiciaire internationale，Paris，L.G.D.J.，2010，p.39；T.Buergenthal，“The Advisory Practice of the Inter-American Human Rights Courts”，79 A merican Journal of International Law(1985).
?P.Gragl，(Judicial)“Love is Not a One-Way Street：The EU Preliminary Reference Procedure as a Model for ECtHR Advisory Opinions under Draft Protocol No.16”，in 38 European Law Review(2013)，p.229；相反的觀點請見 E.Roucounas，“Observations sur le rapport du groupe des sages mis en place par le conseil de l'Europe pour étudier le mécanisme de controle de la Convention Européenne des Droit fondamentaux”，6，2006，para.38.
?Supra note ②，para.80.
?從國家機構和人權法院真誠合作的角度出發(fā)，確定侵犯人權公約的過程中，我們經?；叵肫疬@么一段話“在司法機構機構相互合作的機制下，倘若締約國法院將涉及公約適用以及國內立法的人權案件提交到人權法院，這將是締約國的失敗”。R.Conti，La richiesta di“parere consultativo”alla Corte europea delle Alte Corti introdotto dal Protocollo n.16 annesso alla CEDU e il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE.Prove d'orchestra per una nomofilachia europea，Testo dell'intervento al Convegno La richiesta di pereri consultivi alla Corte di Strasburgo da parte delle più alte giurisdizioni nazionali.Prime riflessioni in vista della ratifica del Protocollo note?CEDU，organizzato dall' Università degli Studi di Milano Bicocca，10-3-2014.
?D.Szymczak，“L'institutionnalisation du dialogue des juges：un nouvel espoir pour une vrai subsidiarité?”，Journal d' Actualité des Droits Européenne，2013，p.1.
?L.A.Sicilianos，“L'élargissement de la compètence consultative de la Cour européenne des droits de l'homme- à propos du protocole 16 a la Convention europèenne des droit de l'homme”，Revue trimeste Droit L'homme，97，2014，p.10.
?Supra note ，p.3；Dzehtsiatou et O'Meara，supra note ⑥，p.7.
【21】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.14.
【22】E.Calzolaio，“Tutela dei diritti fondamentali e diritto europeo，in Università degli Studi di Marcerata.Facoltà di Giurisprudenza”，Working Paper 17/12，p.5.
【23】F.Mascher，“Il metodo di lavoro e lo stile delle sentenza della Corte europea dell'uomo”，in S.Bariatti，G.Venturini(cur.)，Liber Fausto Pocar，I-Diritti individuali e giustizia internazionali，Milano，Giuffrè，2009，p.541.
【24】Supra note【23】 ，p.547.
【25】Supra note【22】 ，p.11.
【26】B.Randazzo，“Giustizia costituzionale sovranazionale”， La Corte europea dei diritti dell'uomo，Milano，Giuffrè，2012，pp.92-94.
【27】V.Zagrebelsky，“La Corte europea dei diritti dell'uomo dopo sessant'anni-Pensieri di un giudici a fine mandato”，in Lecture Altiero Spinelli.Centro Studi sul Federalismo，Torino，2012，p.5.
【28】Supra note【26】，p.96.
【29】M.Taruffo，“Precedente e Giurisprudenza”，in Rivista trimeste diritto procedurale civile 61，2007，pp.711-712.
【30】Supra note【22】 ，p.16.
【31】O.Polliino，“A Further Argument in Favour of the Construction of a General Theory of the Domestic Impact of Jurisprudence Supranational Law.The Genesis and the First Step of ECHR and EU Legal Order”，3 Comparative Law Review，2012，pp.25-26.
【32】Supra note【29】 ，pp.711-712.
【33】G.Gorla，“L'uniforme interpretazione della legge e I tribunali supremi”，in Diritto comparato e diritto comune europeo，Giuffrè，Milano，1981，p.515.
【34】R.Guazzarotti，Uso e valore del precedent CEDU nel giurisprudenza costituzionale e comune posteriore alla svolta 2007.Relazione al Seminario di studi la CEDU tra effetività delle garanzia e integrazione degli ordinamenti，università degli studi di Perugia，F(xiàn)acoltà di Giurisprudenzia.人權法院的法官除了對審判的案件具有權衡的權力外，對締約國提交的案件也有權衡的權利，從而對締約國構成了“侵犯”。人權法院需要在國內法院的法院角色和人權法院法官的角色之間進行平衡：人權法院如果越能夠清楚地解釋或者創(chuàng)造先例，那么締約國法院就能夠越清楚地運用人權法院的法理。
【35】Supra note【27】，p.7.
【36】M.Marosi，“il decalgo di Strasburgo su informazione e privacy：un passo verso una giurisprudenza uniforme?“In Diritto Informazione(2012)，p.420.
【37】Broniowski vs.Poland，application no.31433/93，judgment 22 June 2004.
【38】M.Fyrnys，“Expanding Competences by Judicial Lawmaking：The Pilot Judgment Procedure of the European Court of Human Rights”，12 German Law Journal(2011)，p.1231.
【39】supra note【26】 ，p.127.
【40】supra note【38】 ，p.1233.
【41】M.Boyle，“The Future of the European Court of Human Rights”，12 German Law Journal(2011)，p.1875.作者認為“這種機制大有前途，因為它比在訴訟判決中形成的案例更具有影響性和權威性，并且較少的受到案件事實的制約，更多地與各締約國的司法體系相互融合。簡單地說，這是未來發(fā)展的趨勢”。
【42】Supra note【31】 ，pp.25-26.作者認為“人權法院的判決體系‘總體說’是以個案的判決為導向的。相反，由于預先裁決機制在歐盟司法體系的應用，歐盟法院可以發(fā)布系統(tǒng)性和一般性的判決結果”。
【43】Supra note【18】 ，p.3.
【44】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.5.
【45】Supra note【22】 ，p.6；Supra note【26】 ，p.103.
【46】I.Boussiakou，“Separate Opinion in the European Court of Human Rights”，9 Human Rights Law Review(2009)，pp.37-60.
【47】F.Capotorti，“Le sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee”，in M.Bessone，R.Guastini(cur)，Materiali per corso di analisi della giurisprudenza，Padova，CEDAM，1994，pp.472-473.
【48】ECHR，Opinion of the Court on the Draft Protocol n.16，supra note ⑤，para.11.“根據(jù)以往的實踐，發(fā)布咨詢性意見時候應該以一種聲音而說話”。
【49】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.5.
【50】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.8.
【51】Ibid.“將最后的選擇權交由‘最高’法院或者法庭符合窮盡國內救濟的目的，盡管這并不需要完全滿足公約第35條第1款的規(guī)定”。
【52】Gragl，supra note 【15】，p.225；Supra note ②.
【53】Gragl，supra note ，p.226.
【54】Conti，supra note【17】 ，p.11.
【55】Dzehtsiarou & O'Meara，supra note ⑥，p.19；O.Pollicino，“La Corte constituzionale è una ‘alta giurisdizione nazionale' ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16？”in Forum di Quaderni Costituzionali，Paper 2，Aprile 2014，p.2.作者指出對現(xiàn)在的憲法法院法官來說尚存在一種風險，就是憲法法院的法官尚不能尊重民主的制度。
【56】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.26.
【57】M.Condinanzi & R.Mastroianni，Il contenzioso dell'Union Europea，Torino，Giappichelli，2009，p.193.
【58】CIDH，Interpretacion de la Declaracion de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del articulo 64 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos，Opinion Consultiva，OC-10/89，para.11-18.
【59】Commissione di Venezia，La Création d’une Autorité Judiciaire Générale，Avis adopté par la Commissione de Venise lors de sa 45° réunion plénière.Venise.1516 décembre 2000.
【60】CIDH，Garantias judiciales en estados de emergencia(arts.27.2，25 y 8 Convencion Americana sobre Derechos Humanos)，Opinion consultative OC-9/87，para.16.
【61】H.Tigroudja，La fonction consultative de la Cour interaméricaine des droits de l’homme，in A.Ondoua，D.Szymczak(cur.)，La fonction consultative des jurisdiction internationale，Paris，Pedone，2009.At 70.
【62】Velasquez Rodriguez vs.Honduras.Fondo Sentencia del 29-7-1989.
【63】CIDH，“Otros tratados”objeto de la funcion consultiva de la Corte(art.64 Convencion Americana sobre Derechos Humanos)，Opinion Consultiva，OC-1/82，para.31.
【64】CIDH，Solicitud de Opinion Consultiva presentada por la Republica de Costa Rica.Resolucion de la Corte Interamericana de Derechos Humanos，10-5-2015，para.13.
【65】CIDH，El derecho a la informacion sobre la asistencia consular en el marco de las garantis del debido proceso legal.Opinion Consultiva，OC-16/99，del 1-10-1999.
【66】Germania vs.US，2001，ICJ 466；Mexico vs.US，2004，ICJ 12.
【67】G.L.Neuman，“Import，Export and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”，19 The European Journal of International Law(2008)，p.188.
【68】ECHR，supra note ⑤，para.29.
【69】Supra note ②，para.85.
【70】E.Silvestri，“Corti supreme europee：accesso，filtri e selezione”，in AA.VV.，Le corti supreme.Atti del Convegno Perugia 5-6 maggio 2000，Milan，Giuffrè，2001，pp.113-114.
【71】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.14.
【72】Supra note ②，para.86.
【73】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.35.
【74】ECHR，Opinion of the Court on Draft Protocol No.16，supra note ⑤，para.9.
【75】Supra note【19】 ，p.21.
【76】M.Barnabò，“La nuova competenza consultiva della Corte Europea dei diritti dell’Uomo alla luce del Protocollo note alla convenzione europea dei diritti dell’uomo”，in federalismi.it-Rivista di diritto pubblico italiano，comunitario e comparato 25，2013，p.3.
【77】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.11-12.
【78】Conti，supra note【17】 ，pp.89.
【79】Supra note 【18】，p.101；Gragl，supra note【15】 ，p.212.
【80】Supra note【76】.
【81】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.46.
【82】Tigroudja，supra note 【61】，p.67.在美洲人權法院針對哥斯達黎加判決的第26段就寫到：“接下來，應該避免相應的政府行為，因為這涉及到‘法律保障’，并且也不存在任何生效的實體法在任何案件中能夠有權讓政府的命令違反美洲人權公約，無論是立法形成還是以已有的立法標準。”
【83】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.9.
【84】ECHR， Reflection Paper，supra note ⑤，para.30.
【85】根據(jù)該報告，關于解釋和實施公約權利的重大問題是指“法院尚未解決的問題，以及這些問題具有重要的意義且為以后人權法院判決的發(fā)展具有重要影響性的案件，此外，一個嚴重的問題是指新的判決無法與過去的解釋相一致”。除此之外，“一個嚴重的問題是指實施公約需要締約國修改國內立法和行政實踐，而并非是涉及公約解釋問題”。
【86】ECHR，Reflection Paper，Supra note ⑤，para.28.
【87】Ibid.，para.29.
【88】Gragl，supra note ，p.228.大法官會議被授權發(fā)表咨詢性意見，并且最終定義何為“關于解釋和實施公約權利的重大問題。這就意味著大法官會議有權重新調整受理案件的標準”。
【89】CIDH，Opinion Consultiva OC7/86，para.12.
【90】Dzehtsiarou & O’Meara，supra note ⑥，p.23 and 119.
【91】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.20.
【92】Supra note【19】 ，pp.23-25.
【93】Supra note ②，para.84.
【94】Supra note【19】 ，p.24.
【95】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.13.
【96】ECHR，Opinion of the Court on Draft Protocol No.16，para.15.
【97】Supra note ②，para.82.
【98】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.42.
【99】Ibid.，para.8.
【100】Council of Europe，supra note ⑥，para.28.
【101】Gragl，supra note ，p.18.
【102】Council of Europe，supra note ⑥，para.27.
【103】Pollicino，supra note【55】 ，para.4.1 e 4.2.
【104】Ibid，para.4.2 e 5.
【105】Dzehtsiarou & O’Meara，supra note ⑥，p.22.作者認為咨詢性意見的特殊性建構陷入兩難的境地。首先如果人權法院的咨詢性意見缺乏特點，那么締約國將無法適用人權法院的意見，因此締約國法院面臨著二次向人權法院遞交案件的可能；倘若人權法院特點鮮明，那么有可能會為國內法院接受人權法院的意見設置障礙，其不僅縮小了締約國自由裁量的范圍，也限制了人權法院權衡案件的簡易度。
【106】Council of Europe，supra note ⑥，para.11.
【107】E.Nalin，“I Protocolli n.15 e 16 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo”，in P.Martino(a cura di)，I giudici di common law e la(cross)fertilization：i casi di Stati Uniti d’America，Canada，Unione Indiana e Unito Regno，Maggioli Editore，2014，p.139.
【108】A.Ruggeri，“Ragionando sui possibili sviluppi dei rapporti tra le corte europee e I giudici nazionali(con specifico riguardo all’adesione dell’Unione alla CEDU e all’entrata in vigore del prot.16)”，in Rivista telematica giuridica dell’AIC，12014，p.16.作者認為依據(jù)意大利的憲法體系，最高法院成為唯一可以向歐洲人權法院提交案件的司法機構后，其權力的重要性將達到頂峰。
【109】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.8.
【110】Supra note【19】 ，p.4.
【111】Supra note【61】 ，p.73.
Abstract：This article focuses on the analysis of the Protocol No.16 to the European Convention on Human Rights，adopted in 2013 and not yet in force.This protocol considerably extends the advisory jurisdiction of European Court of Human Rights，in order to enable the domestic courts of last resort of the Contracting Parties to request none-binding advisory opinions from the European Court，in context of a case pending before the requesting court or tribunal.Under a comparative point of view，and particularly taking into consideration the inter-American Court of Human Rights advisory mechanism，particular emphasis will be given to some material parameters of new procedure，namely the title to request an advisory opinion，the nature of the questions that the domestic courts may refer to the Strasbourg Court，and the possible effects of these opinions.The analysis will then highlight the impact of the advisory procedure on the role of these regional courts，peculiar judicial authorities of supranational nature whose decision can foster the evolution and transformation of the law，even within the Contracting Parties’ domestic law.
(責任編輯葉傳星)
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