內(nèi)容提要：作為一種源自發(fā)達國家的文化，現(xiàn)代法律文化通常具有三個顯著特征。第一個特征是它尤為強調(diào)人權(quán)。在這些社會中，人權(quán)意識是一種普遍的社會事實。這種意識蘊含著人們對于人權(quán)的實施吁求著某種機制，諸如權(quán)利法案的激增、憲法和司法審查制度等。第二個核心特征是對個人自由選擇的強調(diào)和重視。第三個特征是趨同，即基于相似的問題和相似的文化，發(fā)達國家的社會和法律正逐漸變得越來越相似。我們確實無法預(yù)知這種趨勢在未來的可能走向。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)代法律文化 人權(quán)文化 選擇自由 趨同
一、導(dǎo)言
2013年8月，設(shè)在法國斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院對德米特里·里亞博夫訴俄羅斯一案①(Dmitriy Ryabov vRussia)作出了判決。作為本案原告，里亞博夫?qū)鹤拥挠H權(quán)(parental rights)被予以限制，因為即便能夠通過藥物治療獲得有效控制，里亞博夫仍然深受嚴重的精神疾病的困擾。他的兒子和祖父母生活在一起，后者作為孩子的法定監(jiān)護人。雖然能夠和兒子保持密切的聯(lián)系，但是里亞博夫希望不受限制地自由探望其兒子。同時，他還希望在晚間和周末與其兒子一起生活。通過援引精神病研究結(jié)果，里亞博夫證明他并非在任何
情況下均具有攻擊性或是危險性。但是，俄羅斯法院對他的親權(quán)作出了限制，即里亞博夫的親權(quán)只有在征得法定監(jiān)護人同意的情況下才能夠行使。由此，里亞博夫上訴至歐洲人權(quán)法院，并主張俄羅斯法院的判決侵犯了《歐洲人權(quán)公約》(European Convention on Human Rights)第8條，即“人人有權(quán)享有使自己的私人和家庭生活……得到尊重的權(quán)利。”
如同許多家庭法問題一樣，以令人滿意的方式解決該案并不容易。很顯然，本案雙方均持有合理的立場。歐洲人權(quán)法院不僅客觀地查證了案件事實，還審慎地考慮了俄羅斯家庭法和俄羅斯法院的判決。同時，歐洲人權(quán)法院當然關(guān)注到了本院早先對《歐洲人權(quán)公約》第8條的解釋。最終，歐洲人權(quán)法院判決《歐洲人權(quán)公約》第8條在本案中并未被違反，里亞博夫敗訴。
我們很難評判判決的對錯。但是，對于該案，我想要強調(diào)兩點簡單且重要的事實。第一，令人驚訝的是，該案一直訴至如此高的審級。我們很難想象這類案件會發(fā)生在19世紀甚至是20世紀初。諸如兒童監(jiān)護和探視權(quán)這類棘手的問題，地方法院的判決通常就是終局判決，因為上訴法院總是維持原判。作為一名治療中的精神分裂癥患者，里亞博夫總認為自己有權(quán)提起訴訟，也敢于與司法階梯(judicial ladder)作斗爭。鑒于里亞博夫感到自己的權(quán)利遭受侵犯并選擇訴諸法律，這股強烈的權(quán)利意識似乎是相當現(xiàn)代和當代的。第二，有趣的是，該案的終審判決并非來自于俄羅斯法院，而是一家與俄羅斯相距甚遠的國際法院，并由一組非俄羅斯籍法官處理。同時，該案當然依賴于明確的正式制度(formal institutions)，尤其是約束俄羅斯的《歐洲人權(quán)公約》和歐洲人權(quán)法院。重要的是，后者的人員、程序和運作方式就好似人的骨骼和骨架。但是，判決本身的實體內(nèi)容卻依賴于一種特定形式的法律文化。這種特定形式的法律文化是隱藏于該案背后的根本事實。確實，這就是現(xiàn)代法律文化的一個核心要素：人權(quán)觀念的力量和優(yōu)勢(power and primacy)。
二、法律文化
學(xué)者們可以在很多意義上使用“法律文化”這個詞。當我使用這個詞的時候，它意指人們對待法律、法律系統(tǒng)和法律秩序的態(tài)度、想法、意見和期望，即人們?nèi)绾卫斫夥?、法院、律師以及法律系統(tǒng)的其他組成部分。②當然，我們有可能通過調(diào)查、訪談或是簡單地觀察人們在社會中的行為方式來衡量法律文化。③雖然可能但絕非易事，當前的實證文獻并沒有我們想象的那么豐富。即便如此，我至少確信法律文化對于任何法律系統(tǒng)都是重要的組成部分。當你談及或是描述一個法律系統(tǒng)時，你可能首先從結(jié)構(gòu)談起，如憲法(如果有的話)、法院系統(tǒng)的組織方式、法官的遴選方式等。然后，你可能會談起實體規(guī)則、原則以及立法資料和司法判決。但是，正是法律文化決定著法律系統(tǒng)的運行。你可以將法律系統(tǒng)比作一臺機器。機器是不會自動運行的，從這個意義上講，法律文化就好像一個開關(guān)或是按鈕，而商業(yè)和各類機構(gòu)(businesses and institutions)按下按鈕。就此而言，他們決定何時和如何運行法律系統(tǒng)。
例如，在由大衛(wèi)·恩格爾(David Engel)和賈魯萬·恩格爾(Jaruwan Engel)合作完成的一部關(guān)于泰國的作品中，兩位作者采訪了泰國清邁事故中的受害者。許多受害者最初來自傳統(tǒng)村落，此后向大城市遷徙。但有趣的是，他們從未采取任何法律救濟，也未主張任何賠償，即便法律已經(jīng)提供了相應(yīng)的正式糾紛解決機制。一些受害者從未將他們的不幸歸咎于侵權(quán)者，相反，他們將這些事故歸咎于鬼魂、幽靈、他們自身的過錯以及應(yīng)得的報應(yīng)。④與此相類似，一些虔誠的天主教徒在許多國家不會想到通過法律擺脫不幸的婚姻。他們的宗教禁止他們這樣做。與此同時，在一些國家，不少人具有強烈的權(quán)利意識，如同俄羅斯人里亞博夫。而在另一些國家，人們自由地提起訴訟。無論哪種情況，特定的法律文化決定著一國法律是否會被援用，以及如何被援用。
毫無疑問，每一個人都是獨一無二的，沒有兩個人會有完全相同的想法和態(tài)度，無論對于法律還是其他任何事物都是如此。但是，我們確實擁有一些模型(patterns)，進而得以談?wù)撃行缘姆晌幕蚴桥缘姆晌幕瑢Ρ认愀廴说姆晌幕c上海人的法律文化，對比年輕人的法律文化與老年人的法律文化；我們還能談?wù)撋贁?shù)民族的法律文化，或是舊硬幣收藏者的法律文化、心臟病患者的法律文化，等等。任何可識別的組群都可能(也可能不)具有特定的法律文化，即有對于法律和法律事件的想法和態(tài)度的模型。
法律文化隨著時間發(fā)生變化。我在另一篇論文⑤中論證了現(xiàn)代法律文化的價值。其中的核心在于我們能夠識別當今發(fā)達和富裕國家的人們所共享的不同模型，如澳大利亞或荷蘭等。當然，阿富汗和乍得共和國肯定有自己的法律文化。但是，我們很難將他們的法律文化與諸如新加坡或法國的法律文化相比。事實上，即便是貧窮和欠發(fā)達國家通常也存在著小部分的“現(xiàn)代”部門，如一群富裕的、受過教育的精英，他們的法律文化也許與民眾的法律文化大不相同，并且更接近于發(fā)達國家的法律文化。但是，我先暫時忽略這個問題。
法律文化在任何社會都是復(fù)雜的，而現(xiàn)代法律文化也許是尤為復(fù)雜的。但是，我相信發(fā)達國家確實存在著一些共通的法律文化特征。我想要特別強調(diào)三點：第一，現(xiàn)代法律文化極其重視基本人權(quán)的保障(或是致力于保障)。第二，現(xiàn)代法律文化特別強調(diào)個人選擇。第三，現(xiàn)代法律文化是高度趨同的?；诖耍艺J為現(xiàn)代法律文化在富裕和發(fā)達國家群體中正變得越來越相似。
三、人權(quán)
人權(quán)總是一個富有爭議的主題。一個不爭的事實是，我們所處的時代極其注重人權(quán)。從某種意義上講，人們對人權(quán)主題的關(guān)注可以追溯至多年以前。無論如何，關(guān)于人權(quán)的理念、規(guī)范和態(tài)度都是現(xiàn)代法律文化的一個重要組成部分。即便是在欠發(fā)達國家，人權(quán)理念似乎也在快速地傳播。我們只要提及這場如火箭爆發(fā)般的“阿拉伯之春”便足以明了此事。事態(tài)的發(fā)展并不順利，即便我們?nèi)匀徊荒芎雎责囸I、失業(yè)和徹底絕望的影響，但正是人們對于變革的渴求以及一種朝向更多權(quán)利的改革激發(fā)了大規(guī)模的革命和起義。
至少在世界的一些地方，人們對于人權(quán)的熱情是顯而易見的。畢竟，我們生活在一個思想、圖像和概念以光速在全世界傳播的時代。正如英國詩人約翰·多恩(John Donne)所言：“沒有人是一座孤島。”現(xiàn)在相比過去而言更是如此。
我要強調(diào)的是，我所論及的是法律文化，更確切地說，是一種強烈的、成長中的權(quán)利意識。我所論及的是一種社會現(xiàn)象，而不是政治理論或是哲學(xué)。關(guān)于人權(quán)的文獻可謂多得驚人。學(xué)者們廣泛地參與到了這個主題之中，尤其是政治理論家、哲學(xué)家和法學(xué)家。大部分文獻涉及人權(quán)學(xué)說、文件、制度和價值，且具有相當?shù)睦碚撔院鸵?guī)范性。在我看來，律師和學(xué)者對人權(quán)的討論是有趣的，有時更是富有啟發(fā)性的。但請恕我直言，這些人權(quán)文獻在某種程度上均忽視了問題的核心，即社會學(xué)層面的人權(quán)研究。我們不能完全把權(quán)利意識歸功于康德、洛克或是德沃金，或是孔子、古蘭經(jīng)。理論家和哲學(xué)家能夠表達人權(quán)文化，但他們并不是人權(quán)文化的來源。我認為，人權(quán)理論和學(xué)說是結(jié)果而非原因。甚至是諸多重要的人權(quán)憲章、條約和宣言也不能被視為脫離社會背景的產(chǎn)物。依我之見，人權(quán)理論和人權(quán)哲學(xué)并不能夠推動這個世界運轉(zhuǎn)，因為它們本身也是社會的產(chǎn)物。每個世紀都有天才和偉大的思想家，但是，沒有任何一位中世紀思想家或是中國古典學(xué)者能夠想象出人權(quán)文化。如果你堅稱偉大的思想家能夠帶來巨大的影響，那么你需要向我展示他們的作品和思想是如何產(chǎn)生影響的，以及如何和為何能夠在社會傳播的。你也需要解釋為什么一些思想，而不是其他思想，能夠勃興于特定的歷史時期。你還需要解釋為什么智者在古希臘或是古羅馬沒能提出婦女權(quán)利、表達自由、宗教自由或是同性戀權(quán)利，這些主張在當今社會才逐漸被理論化。
毋庸置疑的是，社會離不開思想家，他們將自己的思想加以構(gòu)思、定形和整合。同時，社會也離不開律師，他們煞費苦心地起草文件、條約、專著和憲章，并致力于闡明文本的含義。但是，律師肯定不是人權(quán)文化的來源。雖然人權(quán)活動家以及其他饒有興致的讀者能夠受益于法學(xué)家在文件、條約、憲章以及法院判決方面的著述，但事實亦僅此而已。人權(quán)運動乃是從社會汲取能量，即生發(fā)于現(xiàn)代生活中的激流涌動(rich cauldron)，而非基于文本、專著和法令，即便后者確實很重要。
人權(quán)文化是極其強勁且無處不在的，人權(quán)理論和學(xué)說均源自于此，而非相反。在過去數(shù)十年間，人權(quán)規(guī)范的大規(guī)模暴增是一個毋庸置疑的事實。我們是怎么知道的呢？一是通過調(diào)查，二是僅僅通過觀察個人和國家的行為方式。人權(quán)文化從何處來？這是一個難題。我懷疑這個問題與現(xiàn)代社會中一些基本的結(jié)構(gòu)性事實(工業(yè)革命、科技革命以及現(xiàn)代經(jīng)濟和政治制度)有多大的關(guān)系。為了避免離題，請原諒我不會深入探討這個問題。我已經(jīng)使用了“人權(quán)”這個詞，即便我到現(xiàn)在為止未曾作出定義。毫無疑問，這是見仁見智的。但是，這里也許存在著某種共同核心(common core)，即一些權(quán)利是與生俱來的、普遍存在的，并且屬于或是應(yīng)當屬于當今這個地球上每一個有生命的男人、女人和兒童。一般來說，“與生俱來”意味著出生時便伴有這些權(quán)利。我們無須掙得(earn)，因為這些權(quán)利是我們的一部分，就像我們的四肢。“普遍存在”意味著這些權(quán)利是放諸四海皆準的，即不取決于我們所居住的國家。無論這些思想是否具有哲學(xué)意義或是實用價值，均不是問題的關(guān)鍵。這是成千上萬的地球人所抱有的法律文化。
人們即便堅信作為一般命題的人權(quán)，也不必然認同人權(quán)的所有內(nèi)容或是每一個細節(jié)。更確切地說，他們也許對于人權(quán)的某些方面無法達成一致。但無論對于專家還是民眾，我不認為他們對于人權(quán)的一些核心內(nèi)容存在多大的分歧。大家都同意某些類型的自由是一項根本權(quán)利(a fundamental right)，這其中當然包括批評政府的自由、從事宗教活動的權(quán)利、獲得公正審判的權(quán)利以及遷徙權(quán)等。
毫無疑問的是，這些權(quán)利的存在均是有條件的。正如小奧利弗·溫德爾·霍爾姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.)所言，言論自由不包括在擁擠的劇場喊“失火”的自由。⑥言論自由總有一些富有爭議的灰色地帶，其中之一便是色情文學(xué)。多大程度上的性表達能夠受到言論自由的保障？這是基本權(quán)利(basic rights)因時而異的一個絕佳實例。在19世紀，絕沒有人會質(zhì)疑禁止色情文學(xué)的權(quán)力。而在當今，政府至少在許多國家并不明確享有這項權(quán)力。即便政府享有這項權(quán)力，過去的禁書和禁片在今天是隨處可見的，更沒有人會質(zhì)疑購買和閱讀這些色情文學(xué)的權(quán)利。在20世紀初，美國最高法院支持了一項設(shè)立電影審查局的法案。⑦畢竟，電影僅僅是一種娛樂，最高法院認為言論自由并不適用于“城鎮(zhèn)廣告牌上的各種表演”。這類決定在當今根本不值得一提。圖書、電影甚至是其他任何東西在美國都可以直接涉性，而其他國家可能不會像美國那般縱容。
美國曾經(jīng)發(fā)生過一起有趣的案件，一位男子因為焚燒美國國旗以示抗議而因此遭到指控。美國最高法院認為該案男子完全有權(quán)利這樣做。因為象征性言論(symbolic speech)受到美國憲法的保障。然而，最終的裁決是以五票對四票的微弱優(yōu)勢作出的(同時，該項裁決在美國并不受歡迎)。⑧在德國，人們對于納粹犯罪仍然記憶猶新，故聲稱猶太人大屠殺從未發(fā)生過是一項犯罪。而這類犯罪在美國便不存在。在一些國家，否認20世紀上半葉的亞美尼亞大屠殺是一項犯罪。而在土耳其，承認亞美尼亞大屠殺是一項犯罪。
人權(quán)清單中的許多其他內(nèi)容有時并非絕對。例如，對于遷徙權(quán)，美國并不希望其本國公民移居古巴或是北朝鮮。同時，宗教自由當然是一種最低限度的根本權(quán)利，但法國人卻認為他們能夠告訴穆斯林女性禁止在公立學(xué)校佩戴面紗。而在美國，沒有人會質(zhì)疑那項權(quán)利。
總而言之，根本權(quán)利的意義是由文化和歷史所共同決定的。即便如此，人們基本上認可存在著一個核心的、基礎(chǔ)的和標準的權(quán)利清單。地方和國家差異確實存在，但照目前來看，重要的是不夸大兩者之間的差異。相似性也許比差異性更為顯著。當今，文明國家不會對異端分子施以火刑，或是強迫人民信仰國教。同理也適用于言論自由和遷徙自由。與此同時，人權(quán)運動中潛藏著一些基本前提，后者適用于所有或是大多數(shù)所謂的根本權(quán)利。其中一個前提便在于，人權(quán)清單中的各項內(nèi)容均屬于所有人，而無論其性別以及種族、宗教和族群。按照《西班牙憲法》第14條的規(guī)定，“西班牙人在法律面前人人平等，不得因出生、種族、性別、宗教信仰、見解或任何其他個人或社會的條件或情況而受歧視。”平等、平等權(quán)利和平等尊嚴是人權(quán)運動和人權(quán)文化的基石(cornerstone)。
人權(quán)運動的另一個前提同樣是根本性的，即人權(quán)不能遭受任何人的損害或是剝奪，無論是政府、警察還是大型私人機構(gòu)都不得侵犯人權(quán)。在施行選舉制度的社會中，選民選擇代表，而代表在議會中以多數(shù)決的方式立法。但是，多數(shù)人并不能夠為所欲為，人權(quán)高于多數(shù)人的意志。在許多國家，如幾乎所有的歐洲國家和越來越多的其他國家，人們很難想象立法機關(guān)會將批評政府的行為入刑或是剝奪參與有組織的信仰活動(organized faith)的權(quán)利。
但是，如何阻止立法機關(guān)侵犯少數(shù)人權(quán)利？我們需要借助權(quán)力和機構(gòu)以防止其發(fā)生。否則，人權(quán)將無法壓倒一時的多數(shù)人意志。一些權(quán)力機構(gòu)負責(zé)保障政府、總統(tǒng)、首相、議會乃至所有人遵守扎根于人權(quán)運動之中的規(guī)范。
上述實踐通常涉及成文憲法、權(quán)利法案以及其他等效的人權(quán)文件，還有對憲法的含義享有最終裁決權(quán)的政府部門(通常是法院)。事實上，在過去的60年間，一場積極的制憲運動已然席卷全球。美國憲法和權(quán)利法案已經(jīng)存續(xù)了兩個多世紀。美國最高法院的司法審查權(quán)也已經(jīng)施行了兩個多世紀，該項權(quán)力是在著名的1803年馬布里訴麥迪遜一案⑨(Marbury v Madison)中被首次提出的。在該案中，聯(lián)邦最高法院以違憲為由推翻了國會頒布的一項法案。但自19世紀直至20世紀期間，其他國家的法院并不享有此類的司法權(quán)威。然而，自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來，隨著人權(quán)時代的勃興，諸多國家通過憲法納入了一系列根本權(quán)利。同時，這些國家接連將違憲審查權(quán)賦予法院。在大多數(shù)情況下，憲法法院作為特殊法院行使違憲審查權(quán)，如德國、捷克和蒙古國等。
當然，每個國家都有自己獨特的歷史。美國基本上是將憲法強行灌輸給日本人的。⑩德國和意大利也是被征服的國家。而其他國家或是獨立制定了憲法，或是真正開始認真對待憲法。在西班牙獨裁者佛朗哥將軍去世之時，西班牙通過采用包括司法審查權(quán)在內(nèi)的現(xiàn)代憲法，進而成為了一個君主立憲制國家。當蘇聯(lián)解體的時候，一波制憲浪潮遍及前蘇聯(lián)和前蘇聯(lián)集團的成員國。曾經(jīng)鮮見的違司法審查制度變得越來越普及。《愛沙尼亞憲法》第15條第2款規(guī)定：“法院應(yīng)當遵守憲法，并宣布任何侵犯憲法所規(guī)定的權(quán)利和自由的法律和其他法律行為或程序違憲，或是與憲法相抵觸。”正如前所提及，除上述國家法院以外，歐洲人權(quán)法院對所有歐洲國家行使某種司法審查權(quán)，即便這些國家在歷史上和英國一樣曾經(jīng)反對司法審查。英國沒有成文憲法，議會在理論上是至高無上的，可以為所欲為。但是，打個比方的話，司法審查可以說是借著《歐洲人權(quán)公約》和歐洲人權(quán)法院從后門(through the back door)潛入英國的。
司法審查在不同國家具有不同的表現(xiàn)形式。但可以肯定的是，司法審查能夠滿足現(xiàn)代法律文化之強烈的規(guī)范要求。一些國家基于諸多技術(shù)、歷史或是法律原因，不曾有一部成文憲法，如加拿大便是如此。但當前，加拿大確立了一部具有特殊地位并由法院實施的“權(quán)利法案”。而同樣在歷史上缺乏司法審查的新西蘭在1990年制定了權(quán)利法案。雖然沒有司法審查的明文規(guī)定(express provision)，但法院應(yīng)當依據(jù)權(quán)利法案作出法律解釋，即“憲法解釋優(yōu)先于法律解釋”。以色列也是一個有趣的例子。這個國家沒有憲法和成文的基本法憲章。但是，以色列高等法院已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了一項類似的制度，即通過法院，所有政府機構(gòu)都應(yīng)當受到民主政府基本原則的約束?？偠灾辉５陌l(fā)達國家根本不會抗拒司法審查的理念。為什么呢？因為其他制度不會如此符合人權(quán)文化的要求。
眾所周知，許多國際條約規(guī)定了根本權(quán)利法案。其中一些條約創(chuàng)制了具有執(zhí)行力的法院，如前所提及的歐洲人權(quán)法院。2000年，歐盟頒布了《歐盟根本權(quán)利憲章》，后者“建立在民主和法治的原則之上”。本質(zhì)上，《歐盟根本權(quán)利憲章》并不是一部法律，但是作為歐盟的司法機關(guān)，歐洲法院將其視為一項重要的法律淵源。簡而言之，歐洲法院已經(jīng)成為了一種人權(quán)法院。?非盟設(shè)立了非洲司法與人權(quán)法院。美洲國家組織也有相應(yīng)的美洲國家間人權(quán)法院。當然，還有經(jīng)由多國(并不包括美國、中國和印度)公約創(chuàng)設(shè)的國際刑事法院。同時，還有諸多非政府組織，如大赦國際和人權(quán)觀察，這些機構(gòu)當然也應(yīng)當被視為人權(quán)運動的一部分。
可現(xiàn)實世界又是怎樣的呢？正如我所指出的，大多數(shù)人權(quán)文獻出自律師和政治學(xué)者。這些成果都是鮮明的規(guī)范性研究。從某種意義上說，這倒也無妨。人們在法律與社會運動中總是不厭其煩地追問事情的運轉(zhuǎn)方式，尤其是針對上述憲法法院的實際效果。每個國家的情況各不相同，而不同情況之間或多或少都是存在差異的。一些國家的法院表現(xiàn)得大膽和激進，如印度、德國和南非，而另一些法院則顯得審慎和軟弱，如日本。一些憲法法院在社會中發(fā)揮著重要的政治和社會作用，而另一些憲法法院則似乎有些遲滯。
從理論上講，上述所有法院在根本權(quán)利的問題上均享有最終的裁決權(quán)，至少在發(fā)達國家是如此。雖然缺乏軍隊和警察，但這些法院所下達的命令必須得到服從。據(jù)稱，約瑟夫·斯大林曾經(jīng)頗為諷刺地問道：“教皇擁有多少支部隊？”答案顯然是沒有。因為在斯大林來看，教皇不享有任何權(quán)力。很明顯，斯大林的觀點是錯誤的。因為我們同樣可以頗帶諷刺地問道：“美國最高法院、聯(lián)邦德國憲法法院或是香港特別行政區(qū)的獨立法院系統(tǒng)指揮多少名士兵？”答案是這些法院沒有士兵，但擁有強大的權(quán)力。美國最高法院總是令出必行。而如果我們究其原因，這并不難回答。上述這些法院在大多數(shù)(并不是全部)社會中均得到普遍服從，因為政府和人民已將服從內(nèi)化于心。服從事關(guān)習(xí)慣和傳統(tǒng)。即便當多數(shù)人或是政府厭惡某項判決，法院仍然處于優(yōu)勢地位。一種寶貴且神奇的合法性屏障(shield of legitimacy)保護著這些法院。不服從是難以想象的。甚至是在法院處于從屬地位，或是充斥著官僚朋黨，或是政府任意向法院干擾施壓的國家，獨立司法至少獲得了口頭上的支持(lip service)。
如前所提及，憲法在整個發(fā)達國家大量涌現(xiàn)。雖然沒有一部憲法是完全相同的，但是它們具有很多共性。當今的憲法或基本法均列舉了人權(quán)文化的基本要素，如人身自由、言論自由、人類尊嚴、法律面前人人平等。還有一些憲法同時列舉了所謂的社會權(quán)利，如健康權(quán)和受教育權(quán)。波蘭憲法規(guī)定，工人享有“在安全和衛(wèi)生的環(huán)境下工作的權(quán)利”，并擁有獲得社會保障和醫(yī)療保健的權(quán)利(第65至68條)。南非憲法提到了“獲得醫(yī)療保健服務(wù)的權(quán)利”。在一起訴訟案件中，一名在南非的原告請求法院要求政府采取必要的措施，以預(yù)防艾滋病病毒的母嬰傳播。很顯然，這是一個棘手的問題，最高法院也沒有滿足原告所有的請求。但是，最高法院明確要求政府研制并向公眾提供一種稱為“奈韋拉平”的藥物。?印度憲法提到了“享有適當謀生手段的權(quán)利”。該部憲法還聲稱賦予了受教育權(quán)，而2010年4月頒布的一部法律則試圖將該項權(quán)利加以落實，雖然上述舉措的實效待定。?當然，憲法承諾公民享有獲得工作、教育、醫(yī)療保健和潔凈環(huán)境的權(quán)利是一回事，而履行承諾則是另一回事。印度和南非都是貧窮國家，而理想與現(xiàn)實之間的差距是巨大的。只有富裕國家才有能力真正實現(xiàn)社會權(quán)利，無論這些權(quán)利是否入憲。
并不是每一部憲法，也并不是每一個國家都承認社會權(quán)利。按照現(xiàn)代標準，美國憲法非常古老也非常簡短。該部憲法對于所謂的社會權(quán)利只字未提。然而，甚至是在美國，我們能夠在一些州憲法中發(fā)現(xiàn)一些特定的社會權(quán)利，尤其是受教育權(quán)。
免費和普及的醫(yī)療保健在許多國家都是一項公認的社會權(quán)利。這主要不是一個憲法問題，而是政治和政策問題。英國人在理論上能夠通過立法取消本國的國家醫(yī)療計劃(national health program)，但是沒有一個政黨敢于這樣做。同理，在加拿大以及其他許多國家，國家醫(yī)療計劃是極其普遍且不可動搖的。?這提醒我們，即便不以憲法文本為依據(jù)，一項權(quán)利亦能夠被視為“根本”。“權(quán)利”的理念終究是一種社會現(xiàn)實，而社會現(xiàn)實比法律現(xiàn)實重要得多。我們的律師總是沉迷于文本、單詞、措辭、司法意見和制定法。我們忘記了人權(quán)文化是人權(quán)學(xué)說的真正締造者。而正是人權(quán)文化創(chuàng)造了人權(quán)學(xué)說，絕非相反。
許多現(xiàn)代憲法規(guī)定了一些尊嚴權(quán)和隱私權(quán)。美國一些州也有類似的規(guī)定，而美國聯(lián)邦憲法無此規(guī)定。但這并不是問題，因為美國最高法院能夠從枯燥且古老的憲法文本中“發(fā)現(xiàn)”隱私權(quán)。同時，美國最高法院還引入注目地擴展了這項權(quán)利，如賦予在懷孕早期的婦女墮胎權(quán)，以及最近禁止美國州法院將同性戀行為(same-sex behaviour)入刑。?從理論上講，這些案例僅僅是“解釋”憲法，但只有最天真的人們才會相信這些。美國最高法院正是回應(yīng)了現(xiàn)代法律文化潛移默化的影響(unconscious pull)。美國最高法院解釋古老憲法的方式告訴我們的不僅僅是法律解釋學(xué)，更是社會現(xiàn)實。隱私權(quán)的“發(fā)現(xiàn)”便是一個絕佳的例子。
另一個“發(fā)現(xiàn)”源自美國最高法院裁定歧視女性違憲。美國最高法院通過解讀美國憲法第14條修正案支持了這一主張。第14條修正案是在1896年通過的，它承諾向本國公民提供“平等的法律保護”。但那意味著什么嗎？在1896年，女性沒有投票權(quán)也無權(quán)擔(dān)任公職。她們也無權(quán)參加陪審團，并受到各種特殊規(guī)則和法律的約束。沒有人認為“平等保護”對性別平等能有多大幫助。但在97年后的1971年，美國最高法院又通過魔法般的解釋“發(fā)現(xiàn)”，第14條修正案中的平等意味著兩性平等。?憲法文本和早期一樣完全相同，但是社會發(fā)生了改變。美國最高法院在某些方面甚至是有些落后的。因為美國國會在1964年制定了《民權(quán)法》，該部法律專門宣布校園、工作和其他場所的性別歧視為非法。?
我想要強調(diào)的是，我所談?wù)摰氖巧鐣聦嵰约叭藗兊男拍詈蛻B(tài)度，而非法律事實，當然也不是世界實際運轉(zhuǎn)的方式。我所要指出的是，許多人相信這些權(quán)利是固有的和普遍的。在過去，許多人認為地球是平的。地球根本就不是平的，但人們當時的信念是一個重要的社會事實。同理，人們顯然認為權(quán)利是普遍和固有的，即便實際并非如此。在一次演講中，我提出人權(quán)理念是由文化和歷史所決定的，換句話說，它是因時因地而異的。在座的聽眾憤然而起，并對我大加斥責(zé)，有些人甚至沖我咆哮。我的觀點當然是正確的，但卻和一種強有力的、近乎宗教信仰的社會規(guī)范相沖突。歷史偶在性(historical contingency)或許是人們所不愿面對的一個真相，但它確是一個真相。如在歐洲的數(shù)百年前，女性顯然在各個方面均從屬于男性。女性不享有投票權(quán)(事實上，男性在許多地方也不享有投票權(quán))。因為國王、王后和貴族統(tǒng)治著平民。在那個時期，撰寫一本反對政府的小冊子可能會葬送性命。不僅如此，國教還殘酷迫害少數(shù)教派和異教徒；西班牙宗教法庭(Spanish Inquisition)對受害者施以火刑；回溯早期歐洲史，酷刑是刑事程序的典型特征。
總而言之，人權(quán)運動和人權(quán)文化無疑是現(xiàn)代的。但這絲毫不會影響其自身的力量和價值。對于人權(quán)運動的批評，尤其是一種來自亞洲的聲音，現(xiàn)代性的觀點也是頗為重要的。這種批評主張整個人權(quán)是西方的，甚至表現(xiàn)為一種帝國主義或是新帝國主義。這一批評在我看來絕對是錯誤的。人權(quán)的基本名單(basic list)并非僅僅是西方的。如我所說，它完全是現(xiàn)代的。確實，現(xiàn)代人權(quán)理念最先緣起于西方，而汽車和電腦、巴赫和貝多芬、搖滾樂和裝配電梯的高層建筑也同樣如此。沒人能夠真正相信所有這些僅僅是西方的，且在文化上不適于上海、香港、東京或新加坡。同理，共和政府最先緣起于西方，但在非西方世界也同樣奏效，如當時的日本或韓國。
人權(quán)文化是現(xiàn)代性的產(chǎn)物。但我們在這里無法回答現(xiàn)代世界是如何和為何形成的。工業(yè)革命和技術(shù)革命以及現(xiàn)代市場經(jīng)濟制度的興起肯定發(fā)揮著作用。所有這些推動因素大幅增加了許多國家中產(chǎn)階級人群的財富。中產(chǎn)階級擁有購買力和閑暇時間，他們的財富和發(fā)展將社會轉(zhuǎn)變?yōu)楦影l(fā)達的國家。由此，他們改變了典型人格(modal personalities)。同時，他們還改變了人們的思維和行為方式，改變了他們的法律文化和社會的大眾文化，進而最終形成一種全新的、加強的個人主義。后者被羅伯特·貝拉(Robert Bellah)及其同事稱作“表現(xiàn)型個人主義”(expressive individualism)，即“如果個性要得到實現(xiàn)，每個人都有一個應(yīng)當展現(xiàn)或是得以表達的感覺和直覺的獨特核心”，而“生活的意義”便在于“實現(xiàn)自身獨立的人格”。?
貝拉談及的是美國，但我認為表現(xiàn)型個人主義在一定程度上是所有現(xiàn)代、富裕和發(fā)達國家主要的性格形態(tài)。經(jīng)濟和社會共同促成這種性格的形成。讓我們看看現(xiàn)代廣告(modern advertising)。我們的世界充滿了廣告。從電視到互聯(lián)網(wǎng)再到車站的長椅，廣告是隨處可見的。一旦談及廣告，人們總是提到個人主義及其所傳遞著個人主義的信息——如果你買這款或是那款產(chǎn)品，你能夠變得更聰明、更幸福、更性感；你能夠有一頭更漂亮的頭發(fā)或是更拉風(fēng)的轎車；你能夠減少你的皺紋和關(guān)節(jié)痛或是擁有更加令人滿意的感情生活；你能夠防止口臭或是抑郁；你能夠改善你的語言技能；你能夠吸引更多更好的合作伙伴?？偠灾?，廣告世界和現(xiàn)代世界是一個極其強調(diào)個人選擇的世界。
四、選擇自由
確切來講，選擇的觀念是現(xiàn)代法律文化最為重要且基礎(chǔ)的特征。?自由選擇當然與表現(xiàn)型個人主義以及人權(quán)文化聯(lián)系在一起。如前所述，表現(xiàn)型個人主義主張每個人都是獨特的。而我們每個人都有權(quán)憑借自身的優(yōu)點和缺點，盡我們所能做我們想做的事情，過我們想過的生活，并選擇最適合我們自己的生活方式。
上述最后一句關(guān)于現(xiàn)代文化的表述似乎聽起來是顯而易見的，甚至是平淡無奇的。確實，情況在過去事實上顯得并沒有那么明顯。在傳統(tǒng)社會以及階層社會(stratified society)，一個人的社會地位總是固定不變的，并且沒有激進變革的可能。你出身平民或是貴族、男性或是女性、特定種族、宗教或是民族，有時甚至生于職業(yè)世家。但現(xiàn)在一切都發(fā)生了改變。社會流動性取代了傳統(tǒng)的禁錮。大多數(shù)國王和王后已經(jīng)不復(fù)存在。在中東以外，現(xiàn)存的僅僅是具有儀式功能的名譽領(lǐng)袖(figureheads)。雖然英國仍然存在領(lǐng)主和夫人，但在這個時代，足球明星能夠成為一名騎士，富有的商人能夠成為一位伯爵，而曾經(jīng)的貴族也今非昔比。
不過，有些先天差距仍然是存在的。男人就是男人，女人就是女人，但人權(quán)文化主張身份、機會和社會利益不應(yīng)當由性別所決定。男人和女人應(yīng)該享有相同的生活選擇機會。如前所提及，這種絕對的法律平等和社會平等是人權(quán)文化的基本前提?，F(xiàn)實的反差一定是巨大的，但是這種理想是強烈的(現(xiàn)代的)，同時，理想和現(xiàn)實之間的差距在過去的60年間已經(jīng)在相當程度上有所縮小。
平等意味著廣泛的選擇。一個現(xiàn)代女性能夠決定成為一位家庭主婦，進而在家中煮飯縫衣、養(yǎng)育子女。她同樣也能夠致力于成為一名警官，或是煤礦工人、企業(yè)主管甚至是政府首腦，如安格拉·默克爾(Angela Merkel)或英迪拉·甘地(Indira Gandhi)。同理，就種族問題而言，大多數(shù)非裔美國人在19世紀60年代以前是奴隸。但在約一個世紀以后，這些非裔美國人在美國的大部分地區(qū)受制于嚴格的種族隔離。在其常住的南方地區(qū)，這些非裔美國人無權(quán)投票或是擔(dān)任公職，他們大多數(shù)深陷貧窮且缺乏教育。同時，他們也欠缺免于暴力的法律保障。?當今，種族關(guān)系在歷經(jīng)長期斗爭之后，實現(xiàn)了實質(zhì)性的改善?，F(xiàn)任美國總統(tǒng)是一位非裔美國人。一部強有力的《民權(quán)法案》能夠幫助提高少數(shù)種族的機會。在許多國家，如加拿大、澳大利亞、美國以及拉丁美洲和非洲國家，原住民的遭遇是國家的恥辱。然而在當今許多國家，所有種族和其他所有人一樣擁有(官方和法律意義上)相同的選項(menu of choices)。
可以肯定的是，人類追求平等的進程并不是一帆風(fēng)順的，也遠未達到目標。在許多國家，人們的生活被種族主義破壞得面目全非。從第三世界涌入歐洲的外來移民招致了諸多社會問題，其中尤為突出的問題便是種族主義的反彈。身處捷克共和國和其他地方的羅馬人遭遇了社會隔離并深陷更加災(zāi)難的處境。語言少數(shù)民族(language minorities)長期力爭獲得公眾承認，如西班牙的巴斯克人和加泰羅尼亞人、英國的威爾士人和拉丁美洲的克丘亞人。但是，人類為了實現(xiàn)平等所推進的變革是令人欽佩的。
人權(quán)文化頌揚選擇、自由和自我控制的機會。但選擇的范圍在某種程度上是一種假象。首先，正如我所言，傳統(tǒng)的偏見是根深蒂固的，種族和民族偏見依然存在，而新興的偏見亦逐漸顯露，如針對穆斯林的偏見。女性面臨著所謂的“玻璃天花板”(glass ceiling)、出身、社會階層、性別、財富和貧窮對選擇構(gòu)成嚴重的限制。這些因素能夠被減輕或是減弱，但它們幾乎是無法被消除的。
不僅如此，我們在生活中的選擇總是受到文化、傳統(tǒng)和社會規(guī)范的約束。我們幾乎總是在我們無法控制的選項內(nèi)作出選擇。“選項”這個詞恰好符合當前的境況。顧客在餐館肯定點她喜歡的菜。但是，她明顯只能在菜單中挑選，而菜單中的內(nèi)容并不由她決定。買衣服也是這個道理。我選擇的襯衫是我心儀的顏色和款式?？墒牵惺恳r衫的設(shè)計總體上是一樣的，只有微小的變化。我從不問自己為什么不穿古羅馬人的托加袍或是非洲人、阿拉伯人的白色長袍。生長于動物園中的動物不知道動物園以外的世界。從某種意義上講，我們也生活在動物園里，置身于無形的籠子之中。作為我們無法看到甚至無法察覺的強大力量，習(xí)慣和傳統(tǒng)總是決定著我們做什么、想什么以及怎么做。
這便是我為什么很少強調(diào)偉大思想家、理論家和哲學(xué)家的原因之一。盡管成就卓越，但他們歸根結(jié)底也同樣受制于其所處的世界。他們必須接受大多數(shù)的文化包袱(cultural baggage)。就此而言，和普通同胞一樣，他們也置身于無形的籠子之中。莎士比亞是一個具有卓越稟賦和洞見的天才。他同樣也是一個君主主義者，并且他顯然相信幽靈的存在。卓越的神學(xué)家相信女巫的存在。中世紀的偉大思想家認為地球一定是平的。
五、趨同與現(xiàn)代法律文化
我要提出的第三點是：真正現(xiàn)代國家的俱樂部成員(富裕和發(fā)達國家)在許多方面正發(fā)生著趨同，即這些國家正變得越來越相似，如人權(quán)文化是這些國家所共有的。(21)更引人注目的便是一般意義上的文化趨同。遍布發(fā)達世界的人們基本上穿著相同的服裝，使用同類的電腦和智能手機，并且工作在相似的大樓里(只要這些建筑是新近完成的)。他們都開車。他們都在辦公室上班。生活節(jié)奏對于身處挪威、新加坡、紐約和香港的市民是大致相同的。人們在這些社區(qū)用極其相似的時鐘報時。同時，全世界的人聽同類的音樂，無論是貝多芬、莫扎特還是搖滾樂?，F(xiàn)代性文化有強有弱，但每個現(xiàn)代國家似乎都具有這些文化。
當然，沒有兩個國家是一模一樣的。如果說澳大利亞和法國在文化上完全或是幾近完全相同，這種觀點是荒謬的。但如果說香港、澳大利亞和法國具有許多共性且相似性大于差異性，這種觀點則并不荒謬。讓我們以日本為例。日本是一個富裕、現(xiàn)代和高度發(fā)達的國家。它當然不是西方世界歷史的一部分。新加坡和香港曾經(jīng)是英國的殖民地，而日本從未被殖民。毫無疑問，一位從美國或是法國前往日本的游客會立刻發(fā)現(xiàn)許多似乎具有日本特色的異域差異。日本人自己基本上也會贊同外國游客的看法。他們認為自己是很特別的。一些日本人以及在日本的外國專家辯稱任何相似性(如日本和法國相比)都僅僅是一個脆弱的假象。潛藏在背后的是一股強烈且獨特的文化特質(zhì)，后者深嵌于日本人的靈魂之中。道理在于強大且持久的文化傳統(tǒng)以一種特殊的方式影響和約束著日本人。換句話說，電腦、智能手機、領(lǐng)帶和搖滾樂在某種程度上不是基礎(chǔ)性的，它們遠沒有根深蒂固的文化重要。其中的文化精華是與眾不同的、長期存續(xù)的，并且融入到了人們的血肉之中，同時，它也從不改變或是改變緩慢，進而使得日本人與其他人相區(qū)別。(22)
我并不是一位日本專家。盡管如此，我仍對這種觀點表示懷疑。首先，日本人并不是唯一一個認為他們自身獨特的民族。在美國，所謂“美國例外主義”(American exceptionalism)總體上就是主張美國在文化上是尤為特殊的。許多國家的人們都持相似的態(tài)度。他們感覺存在著某種神秘的民族自我(national self)，后者決定了他們與其他文化相區(qū)別。他們大談“俄羅斯精神”或是法國文化在文學(xué)、習(xí)俗、烹飪以及生活觀和愛情觀方面的獨特之處。同樣，對于英國人、意大利人、西班牙人，更不用說巴西人，當然還有中國人，他們同樣也有一種優(yōu)越感。
每一個社會當然是獨一無二的，而每一個人同樣也是獨一無二的，甚至是同卵雙胞胎也不是完全相同的。同時，我們的身體都是建立在相似的總體規(guī)劃(general plan)之上的。在皮膚之下，基本設(shè)計、器官、構(gòu)造、大腦、血液循環(huán)都是極其相似的。我們都屬于相同的物種，盡管人與人之間存在著微小的差異。沒人會將人類與一只狗或是一只鳥相混淆。我的觀點是，現(xiàn)代發(fā)達國家逐漸趨向具有更多的共同點。如同我之前的比方，這些國家就像人類，他們之間并不存在實質(zhì)區(qū)別。他們屬于相同的物種。如果我們一覽現(xiàn)代發(fā)達國家的生活節(jié)奏、商業(yè)行為、家庭組織、技術(shù)、醫(yī)藥、體育和文化，我們能夠發(fā)現(xiàn)大量趨同的領(lǐng)域。如前所述，所有發(fā)達國家在工作習(xí)慣和許多方面都是極其相似的?；緛碇v，發(fā)達國家的人們在衣著和行為上大抵相同。也許有人會問，相比武士或是紫式部(Lady Murasaki)時期，日本的生活更相近于當今法國的普通生活嗎？相比孔子甚或皇太后時期的中國，香港居民在加拿大溫哥華會感到更自在嗎？
讓我們看看所謂的食物社會學(xué)(sociology of food)，許多國家都有獨特的烹飪。日本、法國、中國和匈牙利都有自己的烹飪。沒有人會將壽司和匈牙利紅燴牛肉或是櫻桃冷湯相混淆。然而，如果你正在游覽東京，品嘗匈牙利、意大利或是中國食物是沒有問題的。我查閱了一家推薦香港餐館的網(wǎng)站，其中果然大部分是中餐館。但我也關(guān)注到了一些美國餐館(無論哪家餐館)，以及一些法國、意大利、日本、中東、墨西哥、韓國、尼泊爾、秘魯、斯堪的納維亞、西班牙、斯里蘭卡、泰國和越南餐館。當然，中餐館所占的比重最大，其中許多列出的烹飪來自中國的其他地區(qū)，也并非出自香港本地。
趨同的跡象是隨處可見的。但語言是最為顯著的例外。漢語、英語和日語仍然存在著根本區(qū)別，并且始終未能融合。其結(jié)果是，當一位香港商人和一位日本合作伙伴相聚在一起，他們也許會分享各自的人生觀、商業(yè)理念凡此種種，但是他們無法使用各自的語言溝通。他們或是借助翻譯，或是使用某種共通的語言。這種語言在當今幾乎肯定是英語。作為一種世界語言，英語的興起也達到了某種程度的趨同。這是一種對現(xiàn)實的回應(yīng)，即與現(xiàn)代生活的其他方面有所不同的是，對于沒有趨同的語言，人們需要某種語言來加以替代。(23)
我想要指出一個明顯的悖論。憲法、人權(quán)憲章和人權(quán)條約通常將尊重種族、民族、文化和語言方面的少數(shù)人群列為人權(quán)基本內(nèi)容的一部分。“同化”已經(jīng)成為了一個貶義詞。美國原住民、加拿大因紐特人、澳大利亞土著人、非洲裔巴西人以及巴西和拉丁美洲其他地方的原住民都在語言、宗教、習(xí)俗和生活方式方面主張自己獨特的文化。這些權(quán)利越來越受到法律和文化的認可。而這與當今的趨同之勢相抵觸嗎？從表面來看，我認為確實存在著某種程度上的沖突。首先，因紐特人所需要的是成為因紐特人或是接受同化的權(quán)利，換句話說，他們所需要的是選擇何種角色的權(quán)利，就好像一位婦女有權(quán)自主選擇成為一名家庭主婦或是煤礦工人。同時，許多少數(shù)民族文化事實上正變得越來越脆弱。他們已經(jīng)被同化且他們的文化多樣性其實僅僅是一種虛飾。他們正在保留的文化在很大程度上是一件“老古董”(museum piece)。無論是荷蘭人一年只穿一回的木鞋，或是日本女性在某些特定場合所穿著的日本和服，都不再是他們生活中有機的組成部分。趨同的力量在荷蘭和日本十分強大，以至于幸存者很難主張過多有機的文化意蘊。(24)
在我看來，沒有任何一個方面的趨同能夠像人權(quán)文化的趨同一樣強烈。這是當今世界的一個顯著的事實。同時，這也是一個相對新近的現(xiàn)象。作為第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)敗國，德國和日本都曾經(jīng)是獨裁國家，其領(lǐng)導(dǎo)人曾經(jīng)犯下滔天罪行。在戰(zhàn)爭結(jié)束之時，任何一個有思想的人都會懷疑這些國家的未來，即這些國家是否能夠轉(zhuǎn)而成為尊重人權(quán)和法治的社會？這個問題在早期是難以回答的，(25)但當前的答案顯然是肯定的。德國和日本都有憲法，并且是人權(quán)文化的重要部分。在德國和日本，言論自由、宗教信仰自由和遷徙自由至少與在芬蘭或加拿大一樣穩(wěn)固。盡管歷史不同，這兩個國家再次發(fā)起侵略戰(zhàn)爭在當今絕對是難以想象的。
德國和日本并非一夜間成為了富裕發(fā)達國家，并配備以健全的人權(quán)法典。在某種程度上，這一改變不是內(nèi)源的。美國和英國在向這些國家推行新體制方面發(fā)揮著重要的作用。這在日本便表現(xiàn)得尤為突出。例如，美國占領(lǐng)當局強行向日本人輸出一種全新的憲政秩序。德國和日本都曾經(jīng)經(jīng)歷了高速的經(jīng)濟增長。這是法治和人權(quán)成功背后的經(jīng)濟奇跡嗎？國民生產(chǎn)總值的增長和人權(quán)文化的興勃之間存在著高度相關(guān)。但并非完全相關(guān)，如新加坡和香港便是兩個至少有些特殊的有趣實例。另外一個實例是韓國。這個國家曾經(jīng)深陷日本占領(lǐng)，而隨后又遭遇朝鮮戰(zhàn)爭的重創(chuàng)，以及軍事獨裁的統(tǒng)治。但在當今，南韓不僅是一個富裕國家，還是人權(quán)俱樂部的一員。軍事獨裁僅僅是曾經(jīng)的記憶。至于經(jīng)濟發(fā)展和權(quán)利意識這兩個過程之間是如何相互關(guān)聯(lián)的，這是一個有趣又不易回答的問題。
六、審慎的結(jié)語
我們能夠?qū)θ藱?quán)文化的未來說些什么嗎？預(yù)測總是一個危險的游戲。阿拉伯世界、非洲和緬甸的萌發(fā)和動蕩表明人權(quán)文化的影響幾乎是世界性的。這個世界是一個相互連通的社會網(wǎng)絡(luò)，亦是一個延至整個世界的社會結(jié)構(gòu)。回顧儒勒·凡爾納(Jules Verne)創(chuàng)作于19世紀的著名小說《80天環(huán)游地球》，當時人們認為80天環(huán)游地球幾乎是一個奇跡。而在當今，乘坐噴氣式飛機的環(huán)球旅行只用不到一天。思想、影像、圖片和信息以近乎光速傳播。成千上萬的非洲人擁有手機，并能夠看電視。郵件、博客、社會網(wǎng)絡(luò)等迅速遍布全球。
人權(quán)文化的影響在每一個國家各不相同。理想和現(xiàn)實在任何地方都不會完全一致。在許多國家，男人和女人享有平等權(quán)利，但這并不非易事，甚至在歐洲乃至日本、韓國或印度也是如此。盡管如此，這些國家至少將性別平等作為官方政策，并據(jù)此推行了一些改革運動。在一些國家如沙特阿拉伯，性別平等在法律和文化上均未得到法律的認可。
作為針對女性違背性規(guī)范(sexual code)的一種社會認可的謀殺方式，“榮譽處決”(honour killings)在包括約旦在內(nèi)的許多國家仍然普遍存在。(26)而許多國家強烈反對和抵制現(xiàn)代性和人權(quán)文化。在傳播權(quán)利意識以及關(guān)于自由、權(quán)利和人格尊嚴的影像和新聞的同時，互聯(lián)網(wǎng)同樣也傳播著種族、宗教和民族仇恨。報紙每天報道暴力、沖突、自殺性爆炸和恐怖襲擊。伊斯蘭原教旨主義(fundamentalist Islam)的興起是顯而易見的。原教旨主義排斥代議制政府的理念以及宗教少數(shù)派的權(quán)利。它在中東地區(qū)如火山般爆發(fā)，并感染著成千上萬的被剝奪繼承權(quán)利的人們，后者生活中貧窮、不安、挫折和壓迫之中。自由市場和開放社會對這些人來說就好像空洞的期許。原教旨宗教(fundamental religion)是這些人的避難所和避風(fēng)港。通過將自己的人生和一項事業(yè)、一個團體、一位領(lǐng)袖以及一種古老而強大的世界觀相結(jié)合，他們借以實現(xiàn)自己的人生價值。原教旨主義在其他宗教和社會中再度復(fù)興。這僅僅是垂死生命的最后一搏亦或人類歷史的一個嶄新轉(zhuǎn)折？沒有人真正知曉。世界是變化的、充滿動蕩的。人權(quán)文化在當前似乎仍在前進之中。但是，我們不應(yīng)當草率地認為人權(quán)文化終將全面告捷。當伊朗國王的權(quán)力被剝奪，一個嚴酷無情的神權(quán)政體將其取代。毫不夸張地說，“阿拉伯之春”在利比亞、突尼斯和埃及的成果是令人失望的?，F(xiàn)代全球文化孕育革命運動，這些革命運動運用現(xiàn)代技術(shù)，但有時卻面向現(xiàn)代性大開殺戒。
人權(quán)運動和人權(quán)文化的另一個潛在威脅源自大規(guī)模的全球風(fēng)險。人類在歷史上第一次能夠通過軍隊、武器和自己的行為直接終結(jié)地球上的生命或至少是我們已知的生命。自1945年以來，世界始終處于核戰(zhàn)爭的威脅之中。情況在冷戰(zhàn)期間更為嚴峻，但這種威脅從未消除。北朝鮮和巴基斯坦擁有核彈，伊朗在未來也有可能如此?？茖W(xué)家警告我們嚴重的氣候變化，所有島國都有可能被毀滅。森林在許多國家正不斷消失，印度尼西亞和巴西的廣闊叢林正處于危險之中。數(shù)以千計的鳥類、魚類、哺乳動物、青蛙和昆蟲瀕臨滅絕。無數(shù)個世紀以來生存于長江的白鰭豚已告滅絕。它們和加勒比僧海豹、渡渡鳥一樣陷入滅絕的深淵。破壞我們的棲息地將帶來殘酷且無法預(yù)見的后果。
現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和致命疾病之間同樣也好似一場軍備競賽。有害的病原體和藥物研發(fā)的速度幾乎一樣快。始于一個國家的瘧疾以驚人的速度跨越邊界。隔離檢疫、鐵絲圍欄或武裝巡邏均無法將它們排除。艾滋病疫情仍在非洲肆虐。同時，人口增長帶來嚴重的資源壓力。在貧窮落魄的國家，人口正在不斷激增。在日本、德國和東歐地區(qū)等富裕發(fā)達國家，人口卻在不斷縮減。富裕國家愈發(fā)難以負擔(dān)他們的福利制度。青年職工沒有充足的存款以保障被贍養(yǎng)人和退休人員的福利。在貧窮國家，出生潮給土地和資源帶來了極大的壓力。成千上萬的平民從鄉(xiāng)下逃離，并涌入城市的貧民窟。墨西哥和巴西等發(fā)展中國家面臨著新興的中產(chǎn)階級和出生率的降低。中國的計劃生育政策對本國產(chǎn)生了直接的影響。世界也許能夠找到其他避免人口增長的方式，但這是遠遠無法確定的。
另一個威脅源自技術(shù)本身。技術(shù)成就了當今世界。首先是鐵路和電報機，然后是電話，接著是電腦、噴氣式飛機和抗生素?，F(xiàn)代世界依賴于科學(xué)和技術(shù)。它們會最終摧毀人類嗎？人權(quán)文化或許依賴于某種特定類型的社會以及特定的社會環(huán)境，并取決于人們免受干涉并且自主而有尊嚴地成長、發(fā)展和生活的能力。人權(quán)文化同樣也依賴于隱私以及免受鄰居、企業(yè)的窺探乃至國家的鐵腕嗎？當今，無數(shù)遍布全世界的監(jiān)控攝像頭和其他類似設(shè)備記錄著人們的行為，每當他們在超市買一罐湯或一只雞，甚至僅僅是走在大街上，他們就被記錄了。我們在報紙上讀到一種設(shè)備，它“沒有煙盒大”，“在駕駛員不知情的情況下”被裝在車內(nèi)，以追蹤駕駛員的一舉一動。(27)“生命記錄”(lifelogging)在我們所生活的世界成為了可能，即我們能夠觀察、記錄并儲存海量的個人信息，涉及我們每一個人，自始自終從搖籃到墳?zāi)?，并能夠在一秒鐘的時間檢索任何或所有的信息。美國政府顯然能夠監(jiān)聽我的電話，追蹤我的所有電子郵件。毫無疑問，其他國家也可以這樣做。
很多人都希望盡快忘掉一些往事。愚蠢的孩子把愚蠢的東西傳到臉譜(Facebook)，開下流的玩笑或散布尷尬的照片。我們都后悔我們曾經(jīng)說過的一些言詞，發(fā)送的一些信息，以及做過的愚蠢和無知之事。在過去，我們都希望我們的所說、所做甚至是所寫能夠隨著時間的推移而消逝。但是現(xiàn)在我們不能在這樣認為了。我們被告知，電子郵件和互聯(lián)網(wǎng)永不遺忘，就好像兩象相爭。永不原諒，永不遺忘。
同樣有益的一種文化被我們稱之為“第二次機會”(second chances)。對此，我所意指的是一股在法律和實踐領(lǐng)域的強烈趨勢，打個比方的話，這好似“讓過去的過去吧”。如在我的國家，當一位少年犯年滿18歲，并且沒有再犯，他的犯罪記錄將得以消除。高中成績糟糕的學(xué)生可以在晚間或是社區(qū)學(xué)院學(xué)習(xí)。他們有機會改變自己的生活。破產(chǎn)法也是建立在相同的邏輯之上。你開設(shè)一家餐館，投入畢生積蓄，但無奈餐館并不吸引顧客且債務(wù)累累。破產(chǎn)法免除了這些債務(wù)，并允許他們重新再來。社會向人們提供第二次機會。我們身邊的機器設(shè)備所具有的機械可畏的記憶力會威脅到“第二次機會”的文化嗎？
我們相信，現(xiàn)代法律文化和現(xiàn)代人權(quán)文化建立于個人主義和選擇的牢固基礎(chǔ)之上。就我所指出，其中一部分文化僅僅是一種假象。但從某種意義上講，我們的文化是一個富有靈活性的文化，即一種強調(diào)自由空間的文化。我們的生活依賴于這些自由空間。我們開車能超一點速嗎？每個人都這樣做。除非我們車速過快或是危險駕駛，警察是不會找我們麻煩的。甚至是醉駕司機也總是免予處罰。人們每天以各種方式違反著各種法律。假如技術(shù)能夠自動檢測到每一輛超速汽車并自動施加罰款；假如辦公室規(guī)定禁止接聽私人電話，但多數(shù)員工時常違反規(guī)定；假如一些設(shè)備能夠抓捕到每一個違法分子。這些絕非聳人聽聞。再考慮到現(xiàn)代社會中各種監(jiān)視的可能性，我們似乎清楚地看到，國家及其各大機構(gòu)擁有希特勒或斯大林做夢也無法想象的權(quán)力。
這些可怕的設(shè)想是完全可以避免的。好的法律和好的制度能夠保障隱私，并且控制技術(shù)的力量。氣候變化或許能夠得到控制；新技術(shù)也許能夠改變世界、文化并以我們無法預(yù)見的各種方式改變我們的生活。人權(quán)文化以一定程度的社會連帶、包容他人的意愿以及對于平等的信奉作為前提條件。但與此同時，人們想要并且需要自我實現(xiàn)的權(quán)利。社會存在著兩個方面的內(nèi)在張力。因為經(jīng)濟富足且具有靈活性，一些幸運的社會達到了這些前提條件，即能夠滿足社會連帶的需求、保障社會福利并同時賦予人們追求夢想的自由。富裕國家在未來是否能夠堅持下去就難說了。
到目前為止，人權(quán)文化正在快速地成長。它似乎深深地扎根于歐洲、北美、日本和韓國，以及亞洲和拉丁美洲的其他一些國家。在非洲，我們也看到了希望的跡象。但是，人權(quán)的歷史是千瘡百孔的。許多強國抵制人權(quán)。人權(quán)文化以及社會在其他任何領(lǐng)域的未來無疑還無從知曉。
?。ǎ勖溃輨趥愃?middot;M.弗里德曼，美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院Marion Rice Kirkwood教授。原文刊登于《香港法律雜志》(Hong Kong Law Journal)2014年，第44卷，第2部分，第403428頁。本文是以作者在2014年2月13日向香港大學(xué)Peter Allan紀念講座提交的文稿為基礎(chǔ)完成的。譯者：郭曉明，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士，美國圣路易斯華盛頓大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者。）
Abstract: Modern legal culture-basically，the culture of developed countries-includes three salient traits.First，it places strong emphasis on human rights.A consciousness of human rights is a massive social fact in these societies.And，this consciousness implies the need for some mechanism to enforce human rights-hence the explosion of bills of right，constitutions and judicial review.A second core trait of the human rights culture is the emphasis on，and the primacy of，free individual choice，although this is in fact far more constrained than most people realize.The third trait is convergence，that is，the societies and legal systems of developed countries，which face similar problems and have similar cultures，are gradually becoming more alike.Whether this will continue in the future is of course unknowable.
注釋：
?、贇W洲人權(quán)法院33774/08號判決，2013年8月1日。
?、趨⒁奓awrence M.Friedman，The Legal System：A Social Science Perspective，New York：Russell Sage Foundation，1975，pp.173-174.
③如參見David Nelken and Johannes Feest eds.，Adapting Legal Cultures ，Oxford：Hart Publishing，2001；James L.Gibson and Gregpry A.Caldeira，“The Legal Cultures of Europe”，30 Law and Society Review(1996)，pp.55-85.
?、蹹avid M Engel and Jaruwan S Engel， Tort，Custom，and Karma：Globalization and Legal Consciousness in Thailand，Stanford：Stanford University Press，2010.
⑤Lawrence M.Friedman，“Is There a Modern Legal Culture?”7 Ratio Juris(1994)，p.117.我在文中(和本文)所列舉的現(xiàn)代法律文化的特征可以作為有待驗證的假設(shè)，但到目前為止尚未被研究所證實。
?、轘chenck v United States 249 US 47(1919).
⑦Mutual Film Corp v Industrial Commission of Ohio 236 US 230(1915).
?、郥exas v Johnson 491 US 397(1989).
?、? US 137(1803).
?、釰ohn Dower，Embracing Defeat：Japan in the Wake of World War II，New York：W W Norton & Co，1999.
?關(guān)于歐洲法院的相關(guān)判決以及其與歐洲人權(quán)法院的關(guān)系，參見Katharina Gebauer， Parallele Grund-und Menschenrechtsschutzsysteme in Europa? Berlin：Duncker & Humblot，2007.
?Minister of Health v Treatment Action Campaign 2002(10)BCLR 1075(5 July 2002)(Constitutional Court of South Africa).
?New York Times，31 December 2011．
?美國缺乏普及的醫(yī)療保健計劃。許多年來，沿著這些改革路線的所有提議均告失敗。最終，總統(tǒng)奧巴馬提出了一套方案，并由國會通過，但招致了強烈的反對。這套方案在美國的一些地方并不受歡迎。作為最大的在野黨，共和黨致力于廢止該項法案。雖然曾在法院遭到挑戰(zhàn)，但該項法案在最高法院以五票對四票的優(yōu)勢得以維持。很明顯，美國有太多人并不將獲得醫(yī)療保健的權(quán)利視為任何一種根本權(quán)利。事實上，他們的觀點正好相反：強制人們違背意愿購買醫(yī)療保險(上述法案中的內(nèi)容之一)，將構(gòu)成對人身自由的侵犯。
?代表性案例是Griswold v Connecticut 381 US 479(1965)；墮胎案例是Roe v Wade 410 US 113(1973)；推翻最后一部雞奸法的案例是Lawrence v Texas 539 US 558(2003).
?Reed v Reed 404 US 71(1971).
?Pub L.88352，78 Stat 241(enacted 2 July 1964)；參見Robert D.Loevy ed.，The Civil Rights Act of 1964，New York：State University of New York Press，1997.
?Robert Bellah et al.，Habits of the Heart：Individualism and Commitment in American Life，Berkeley：University of California Press，1985，p82，p.334，p.336.
?我更加詳細地探討了這一主題：The Republic of Choice：Law，Authority，and Culture，Cambridge：Harvard University Press，1990.
?參見Leon F.Litwack，Trouble in Mind：Black Southerners in the Age of Jim Crow，New York：Knopf，1998.
(21)Lawrence M.Friedman，The Human Rights Culture：A Study in History and Context，New Orleans：Quid Pro，2011，pp.7275.
(22)如參見Eric A Feldman，“Law，Culture and Conflict：Dispute Resolution in Postwar Japan”，in Daniel Foote ed.，Law in Japan：A Turning Point?Seattle：University of Washington Press，2007，p.50.
(23)參見Chris Longman，“English as Lingua Franca：A Challenge to the Doctrine of Multilingualism”，in Dario Castiglione and Chris Longman eds，The Language Question in Europe and Diverse Societies：Political，Legal and Social Perspectives，Oxford：Hart Publishing，2007，p.185.
(24)Lawrence M Friedman，The Human Rights Culture：A Study in History and Context(New Orleans：Quid Pro，2011，pp.128-129.
(25)參見Frederick Taylor，Exorcising Hitler：The Occupation and Denazification of Germany，New York：Bloomsbury Press，2011.
(26)參見Catherine Warrick，“The Vanishing Victim：Criminal Law and Gender in Jordan”，39 Law and Society Review(2003)，p.315.
(27)“Private Snoops Find GPS Trail Legal to Follow”，New York Times，29 January 2012，p.1；美國最高法院近期在United States v Antoine Jones 132 S Ct 945(2012)一案中提出，在嫌犯車中裝配全球定位系統(tǒng)追蹤器被視為“搜查”，這便意味著警察必須從法官獲得搜查令。
(責(zé)任編輯朱力宇)
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