內容提要：殘障勞動者面臨著雙重弱勢，其一是作為殘障者相對于其他健全勞動者的比較劣勢，其二是作為勞動者相對于雇主的弱勢地位。我國目前已經建立了比較完備的殘障者就業(yè)保障法律體系，但在司法程序中對于殘障勞動者基于實質正義的傾斜保護力度還有所欠缺，一些殘障者在其勞動權被侵害后并不能獲得有效的司法救濟。借鑒美國的平等就業(yè)機會委員會、合理調整制度、雇主抗辯制度等制度設計，并結合具體司法案例所反映的問題，可以從舉證責任倒置、司法救助等方面完善我國殘障者勞動權的司法救濟制度。
關鍵詞：殘障者 勞動爭議 勞動權 就業(yè)歧視 司法救濟
一、導言
殘障勞動者面臨著雙重弱勢，一是作為殘障者相對于其他健全勞動者的比較劣勢，二是作為勞動者相對于雇主的弱勢地位。一方面，殘障者“由于缺陷而全部或部分喪失獲得正常生活必需品的能力”①，與健全人相比，其在勞動力資源的市場配置中就無法獲得競爭優(yōu)勢。另一方面，在雇主與雇員的關系中，二者力量相差懸殊，這使得殘障勞動者缺乏與雇主進行談判的能力，就業(yè)作為勞動者的生存機會很可能被輕易剝奪。因此，基于實質正義的傾斜保護，需要被充分貫徹于殘障者勞動權利的保障過程中。
同時，殘障者享有的勞動權和不受歧視的權利是這一群體的基本人權。1975年的《殘疾人權利宣言》規(guī)定：“殘疾人享有按其能力被雇傭，獲得有償的職業(yè)的權利”。1993年《維也納宣言和行動綱領》也規(guī)定：“確保殘疾人不受歧視、平等地享有一切人權和基本自由，包括積極參與社會的各個方面”?！稓埣踩藱嗬s》第27條規(guī)定：“締約國確認殘疾人在與其他人平等的基礎上享有工作權。”我國《殘疾人保障法》在關于勞動就業(yè)的規(guī)定中，于第30條確認“國家保障殘疾人勞動的權利。各級人民政府應當對殘疾人勞動就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造勞動就業(yè)條件。”
我國目前的殘障者就業(yè)狀況不容樂觀。目前我國城鎮(zhèn)殘障者的就業(yè)形式主要有三種：第一種是集中就業(yè)，主要分布在各類福利企業(yè)、盲人按摩醫(yī)療行業(yè)當中，就業(yè)規(guī)模每年大致在100萬人左右。第二種是按比例就業(yè)，根據《殘疾人保障法》的規(guī)定，機關、團體、企事業(yè)組織、城鄉(xiāng)集體經濟組織，應當按照一定比例安排殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當的工種和崗位。第三種是個體就業(yè)，即殘障者從事獨立的生產經營活動，取得勞動報酬或經營收入。這一就業(yè)形式增長較快。
在構建和完善中國特色社會主義法律體系的進程中，我國目前也已經建立了比較完備的殘障者就業(yè)保障法律體系?！稇椃ā贰秳趧臃ā贰毒蜆I(yè)促進法》《殘疾人保障法》《殘疾人就業(yè)條例》等在立法上提供了多層次的、較為充分的保障。但是，由于殘障者特殊的身體狀況，他們在實踐當中常常面臨就業(yè)歧視和權益損害，其就業(yè)權益需要借助司法來予以保障。司法救濟就成為保障其權益的關鍵的一環(huán)。
無救濟則無權利，司法是維護社會公平正義的最后一道防線。我國目前對于殘障勞動者的司法救濟還存在程序煩瑣、舉證責任過于嚴格等問題，對于殘障勞動者的傾斜保護力度還有所欠缺，這一定程度上影響了司法保障殘障者勞動權的制度效果。本文通過分析從“北大法寶司法案例數據庫”收集和篩選的8個有關殘障者勞動爭議的司法裁判案例②，探究殘障者勞動權被侵害后不能獲得有效救濟的原因，并結合我國制度體系及參考美國立法經驗，提出可能的解決方案。
二、司法救濟的案例與問題
(一)證明“勞動能力”的困難
雖然法律規(guī)定用人單位應當提供給殘障者適合其身體條件的工作崗位，但是否有適合的工作崗位以及勞動者的能力能否勝任工作都是由用人單位進行判斷的。在本文所分析的8個典型案例的第一個案例中，江某提出自己可以勝任制作資料袋的工作，單位稱已經不再有制作資料袋的工種，于是江某提出從事綠化，單位稱其不適合。這種由單位單方面決定其勞動能力不能勝任工作崗位的決定程序，成為迫使勞動者待工休養(yǎng)的依據，而待工狀態(tài)與在崗工作的區(qū)別待遇，導致殘障勞動者僅能獲得低于最低工資標準的生活費，而非勞動合同中規(guī)定的工資。其實質是，盡管勞動關系仍然存在，但殘障勞動者已不再享有最基本的勞動權和工資收入。
在該案中，江某工作于某電力設計院，1998年后雙目視力逐步喪失，后發(fā)展為殘疾一級盲。2001年后，領導認為暫無適合崗位，江某便沒有在單位繼續(xù)工作，但設計院仍保留其一定的待遇。2009年12月22日，江某向上海市普陀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求恢復原工作崗位、支付節(jié)日補貼和克扣的普加工資及補償金，未得到支持。此后，江某向上海市普陀區(qū)人民法院提起訴訟，設計院認為江某雙目失明、嚴重耳聾、腿腳不便，沒有適合的工作崗位，安排其在家休養(yǎng)并支付工資和各項福利，并提出江某所稱的節(jié)日補貼針對的是上班在崗人員，不適用于江某，克扣工資的說法則沒有證據。法院以同樣的理由對江某的訴訟請求不予支持。江某不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴，認為自己仍有勞動能力，設計院不為其安排工作違反了國家關于殘障者就業(yè)的相關規(guī)定。設計院稱其不適合上崗工作，每月工資照發(fā)，沒有侵害其權益。對于江某所稱的普加工資造成的克扣工資，江某沒有提供設計院普加工資的證據。法院認為以上事項屬實，且認為設計院按其離崗前的標準發(fā)放工資已經履行了保障義務，維護了勞動權益，據此，對其訴訟請求予以駁回。2014年3月20日，江某向上海市普陀區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提起申訴，未獲得支持。同年，江某再次起訴和上訴，仍被駁回。③
在該案中，江某作為殘障者，先后兩次提起仲裁、兩次起訴和上訴，歷時5年，都未能實現其請求。其維權存在兩個障礙：一是取證困難，江某長期不在用人單位，無法提供用人單位制定的普加工資方案的相關證據，直接導致其僅能獲得10年前的工資水平(江某2001年離職，二審審結已是2010年)的工資，低于上海市最低工資標準；二是沒有判斷權，單位是否存在適合其身體狀況的崗位，由單位一方進行判斷，因而，當江某訴訟中提到自己可以負責綠化和做資料袋的工作時，設計院稱現在單位已經不再做資料袋，江某因失明不能做綠化工作。由于用人單位對其勞動能力的判斷和處理，江某無法獲得以在崗為前提的節(jié)日補貼。法院認為，用人單位雖然在勞動關系中應當保障勞動者的就業(yè)權，但前提是勞動者具有勞動能力和適合經營活動的正常開展，本案中江某不具備設計院要求的身體條件。鑒于以上兩個障礙，江某的訴訟請求都沒有得到支持。
(二)“適當工作”的舉證不能
殘障者的工作崗位因其身體條件而限于一定的范圍，實踐中卻存在用人單位以普通勞動者的標準要求殘障勞動者的情況。在第二個案例中，廣告公司對視覺障礙者李某承諾提供“音頻”制作崗位，入職后卻因其無法完成“視頻”制作而解除勞動合同。同樣，第三個案例中的視力殘障者李某考上醫(yī)院的推拿崗位，卻因體檢視力不合格不予錄用。
李某為視障一級殘障人士，參加職場節(jié)目過程中與某廣告公司達成協(xié)議，公司提供“專門錄音的后期制作”崗位，月薪4,500元。但節(jié)目錄制后，廣告公司將錄音后期制作改為“視頻后期制作”，試用期2個月，期間工資2,500元，由于沒有其他選擇，李某只能于2012年10月入職。工作1個月后，用人單位以沒有適合的崗位為由，要求李某離職。李某無奈在離職證明上簽字，1個月后希望回到公司遭拒。2013年，李某提起侵害平等就業(yè)權賠償的訴訟。廣告公司辯稱音頻工作在節(jié)目錄制前已經外包，參加節(jié)目錄制的副總裁對此不知情。在簽訂合同前，用人單位已經為李某提供兩種選擇，在公司從事適合其身體狀況的客服工作，或推薦其去第二家企業(yè)，李某表示留在電視部。由于李某不能完成工作，又不同意轉崗，雙方協(xié)商解除了勞動合同。
法院認為用人單位提供了變更原口頭勞動協(xié)議的證據，李某主張其無奈簽約但無法提供被脅迫或欺詐的證據。李某稱其可以從事“電話回訪專員”的崗位，但沒有證據證明其主張，因而法院不予支持。李某不服上訴，認為用人單位明知其視障而安排視頻后期制作，強迫離職，屬于歧視性待遇。用人單位稱上訴人自己選擇了困難工作才簽訂合同。法院認為本案沒有用人單位歧視殘障者的證據，不予支持。④本案中，用人單位并未提供口頭協(xié)議所約定的崗位，而其崗位承諾是協(xié)議得以形成的關鍵。但節(jié)目錄制后，用人單位僅以承諾者“不知情”為由，就不提供適合當事人的工作。雖然另有兩種選擇，但一個是技術含量更低的電話客服，另一個是推薦到其他單位，能否錄用尚不可知，與原有承諾相比，并不是值得考慮的選項。最后李某簽下了不適合自己身體條件的視頻制作崗位并導致離職。李某事后愿意選擇客服工作，但呈上法庭的證據都指向其拒絕做客服或決心做好視頻工作，因缺乏證據而不被法院認可。事實上，用人單位如果確實愿意提客服職位，就沒有必要不承認李某曾提過要求，并在其提出入崗要求后仍堅持解雇。在勞動關系中，殘障者面臨著雙重弱勢的困境：一是作為勞動者從用工單位取證的不利地位，二是作為殘障者面對隱性歧視的舉證不能。
另一個案例是，林某參加某市中醫(yī)院招聘報考推拿崗位，總成績第一名。在公示期結束后，林某按照要求簽訂了網上協(xié)議。2013年7月1日，林某領取“全國普通高等學校本專科畢業(yè)生就業(yè)報到證”，并在規(guī)定時間內報到。7月上旬，林某被要求體檢，一周后被通知視力達不到要求，復檢仍未達到要求，用人單位電話通知林某，以視力不合格不能勝任工作為由不予錄用，用人單位同時在山東省高校畢業(yè)生就業(yè)信息網上發(fā)布“單位解約申請”。林某認為其作為視力障礙者，卻被要求按照正常人標準進行體檢且不錄用，是對殘障者的就業(yè)歧視，提起訴訟。法院認為，就業(yè)協(xié)議的解約申請不能視為用人單位作出的不予錄用的行政決定。林某訴狀中陳述曾被電話通知其不予錄用，但未提供相應證據，故不能認定用人單位作出了不予錄用的行政決定，根據以上事實駁回起訴。⑤
本案的實際情況是，林某因視力障礙而失去推拿崗位的工作，但由于不能舉證不予錄用的電話，在其失去工作后無法獲得法律救濟。而在法律上不能認定的“單位解約申請”，使已經簽完三方協(xié)議的林某喪失了作為應屆畢業(yè)生所確定的第一份工作。林某所受到的實際損害，最終沒能通過司法途徑獲得有效救濟。
(三)訴訟法律知識的欠缺
由于法律知識的欠缺，有的殘障勞動者未能在法律規(guī)定的時間內提出請求，尤其在第四個案例仲裁先置這樣復雜的情形中，當事人更是錯失仲裁時效而無法通過訴訟實現權利訴求。加之經濟條件的局限，受害者對于鑒定程序的利用程度不高，在第五個案例中殘障當事人沒有在一審程序中將證據充分提供給法庭，最終導致敗訴。兩案當事人都因法律形式要素的不足而導致實體權利的喪失。第六個案例則因訴訟請求與事實的關聯(lián)不足被駁回。
王某1992年起在某公司工作，2002年患偏執(zhí)型精神分裂癥住院至11月份。在其住院期間的9月份，用人單位偽造自愿解除勞動合同申請書，并且未通知原告監(jiān)護人而擅自解除了與王某的勞動合同。監(jiān)護人直至2010年5月才知情，期間王某的病情已由精神分裂癥發(fā)展到精神二級殘。用人單位的答辯意見有三：一是當時王某提出并協(xié)商一致解除勞動關系，領取了經濟補償金。二是2002年前后國有企業(yè)經營困難，很多職工都解除了勞動關系。三是本案時間已經超過訴訟時效。法院認為，監(jiān)護人在履行監(jiān)護義務時明知王某沒有工作，卻怠于行使權利，致使案件超過仲裁時效，喪失勝訴權；王某在解除勞動合同證明書上簽字，并領取了經濟補償金，客觀上勞動合同已經解除，因此對其請求不予支持。王某不服上訴，二審法院依據原有證據認為，雖然解除勞動合同的申請書不是王某本人書寫，但領取解除勞動合同經濟補償金和在解除勞動合同證明書上簽字時均未表示異議。而且王某一方所主張的簽字時不具有完全民事行為能力缺乏相關證據。即便其主張成立，王某父親2008年為其辦理最低生活保障時也應當明知勞動關系不存在，并且超過了仲裁時效。因此法院駁回上訴，維持原判。⑥
本案中，殘障者維權時同樣存在著舉證困難的問題，對于行為時不具有完全民事行為能力無法舉證，導致法庭認定其明知并承認解除勞動關系。這種關于明知的認定又推理出仲裁時效的經過，最終致使案件敗訴?？傮w看來，王某殘疾后被解除勞動關系，起點是用人單位偽造解除勞動合同申請書解除了與王某的勞動關系，之后通過其他程序和文件間接證明王某接受解除勞動關系。而法院通過后者認定勞動關系已經解除，卻較少考慮前者的非法性，即違背《勞動法》第29條第2款規(guī)定的“職工患病，在規(guī)定的醫(yī)療期內不得解除勞動合同”。而仲裁時效的錯過，可以歸結于王某父親法律知識的缺乏，但仍不免是出于作為唯一的監(jiān)護人照顧精神二級殘的兒子而焦頭爛額、顧此失彼的無奈。
在另一案件中，張某1984年到某藥業(yè)有限公司工作，1994年簽訂無固定期限勞動合同，1998年因交通事故成為四級肢體殘障人員。2002年國企改制，雙方重新簽訂了三年的合同，到期后又簽了一年的合同，即2007年合同到期。2007年，張某收到藥業(yè)有限公司的“終止勞動合同通知書”，令其離職。但張某否認一年的勞動合同的真實性，且從2005年9月開始，用人單位一直讓其待崗，按照石家莊市最低工資標準的80%發(fā)放生活費。張某申請仲裁被駁回，于是起訴。由于一年合同上的指紋無法鑒定，張某又撤銷了筆跡鑒定申請，法院認定合同為雙方真實意思，用人單位提前一個月通知終止合同的行為合法，駁回張某訴訟請求。張某不服上訴，二審法院認為張某在一審時撤銷筆跡鑒定申請應負責任，對其二審時重新提出筆跡鑒定的申請，不予支持。用人單位在勞動合同到期前向張某發(fā)出《終止勞動合同通知書》合理合法，因此駁回上訴，維持原判。張某申請再審，提出下班途中出車禍造成四級殘，因缺乏法律意識沒有申請工傷鑒定。續(xù)簽三年合同到期后，張某一直在用人單位上班。直到2007年3月續(xù)簽為期一年的合同，張某工作年限已滿10年，按照新的《勞動合同法》應轉為無固定期限勞動合同，但用人單位為規(guī)避新法，偽造期限為一年的合同。至于筆跡鑒定，一審時張某因無力支付鑒定費用，曾要求免交或緩交，但未得到法院認可。再審法院根據二審的證據維持了二審判決。⑦
本案中出現了對合同真實性的異議，但由于作為殘障者的當事人經濟條件所限，簽字鑒定未能進行，最終因關鍵證據的缺乏而導致敗訴。值得注意的是，即使在勞動關系存續(xù)期間內的2005年，當事人也已經被安排待崗，無法獲得正常的工資，而僅能按照低于當地最低工資標準的水平領取微薄的生活費。關于另一殘障者周某的詳細案由并沒有明確記載，但周某通過一審、二審未能實現訴訟請求，申請再審，被認為其主張的殘障者勞動權與實際發(fā)生的簽訂、履行租賃合同爭議缺乏直接關聯(lián)，駁回再審申請。⑧此案同樣涉及隱晦不明的歧視態(tài)度與確已發(fā)生的實際損害之間的關聯(lián)的證明，殘障者維權在這個問題的舉證上很難達到法院的要求。
三、問題原因的分析
正如上述案例所表明的，殘障勞動者在勞動爭議發(fā)生后，缺乏采集證據的意識，以及利用法律武器維護自身合法權益的能力。而用人單位通過各種手段推卸對殘障勞動者應負的責任，不顧法律規(guī)定而歧視殘障勞動者的勞動能力，則是爭議不斷產生的重要原因。在僅有的少數案件中也未能實現該群體的訴求，一方面有上述雙方能力和態(tài)度的原因，另一方面也有法院對于弱勢的殘障者缺乏特殊司法保護的原因，如關于殘障勞動者證明責任承擔的傾斜和用人單位造假行為的懲治。
(一)缺乏對殘疾人的傾斜保護
相較于民事法律關系所關注的形式正義，勞動關系更重視實質正義的層面。勞動關系本身不是平等關系，因而在法律調整時需要傾斜調整。在勞動者為殘障者的情形中，這種實質不平等關系就更加深刻。與一般勞動者所面臨的工資高低問題不同，在這些案例中，殘障勞動者的收入甚至無法達到最低工資標準。用人單位以待工為由只給付殘障者生活費，打斷了其作為勞動者與最低工資之間的邏輯關系，而是以非在崗工作這種特殊狀態(tài)游離于法律保護的范圍之外。而勞動者獲得適合工作崗位的訴求在實踐中無法得到其他方面的支持，只能任由用人單位處置。
在司法程序中，盡管殘障勞動者和用人單位作為訴辯雙方，但二者并不是平等對話的關系。用人單位的取證實力和訴訟經驗使其可以更容易獲得法官判斷的認可。一方面，用人單位有專門的法務部門和專業(yè)的律師團隊，熟諳法律的內容和程序，況且還有背后隱含的用人單位作為實力雄厚的經濟實體所關聯(lián)的各種象征資本。而殘障勞動者則多是光桿司令赤膊上陣，最好的情況也不過是獲得援助律師的幫助，這一點也同樣保留對援助律師本身實力以及微薄報酬所可能對應的援助力度的考慮。另一方面，殘障勞動者很容易因維權能力弱而喪失應有的權益，且這種喪失由于其經濟條件的限制甚至無法證明，正如在案例中出現的因無力支付鑒定費用而失去實體權利的悲劇。而法院要求殘障勞動者承擔證明責任以及證明不能的不利后果，又無形中增加了其權利實現的難度。
(二)缺乏對用人單位的制約監(jiān)督
在尚未建立勞動關系之前，用人單位通過各種不合理要求對殘障者不予錄用，其實質是一種歧視行為。在已經建立勞動關系之后，勞動者出現殘障的情況，部分用人單位采用各種手段甩掉包袱、推卸責任。有兩起案例中都出現了用人單位以勞動關系和補貼之名行侵犯勞動權和推脫保障義務之實。在殘障者就業(yè)機會短缺的現實情況下，用人單位許下承諾卻不信守，隨意食言，在殘障者生理條件不允許的情況下強人所難，要求盲人從事以視力正常為前提的工作，并在其無法完成時與之解除合同。在不需要視力的崗位上以視力不合格為由而不錄用殘障者，且這種歧視行為因缺乏監(jiān)督竟已經侵害殘障者平等就業(yè)權而無須承擔相應后果。尤其是用人單位采用偽造解除合同文件的非法手段實現其不負責任的目的，卻沒有相關的制約和責任追究機制，這大大降低了其侵害殘障勞動者權益的違法成本，惡化了殘障勞動者群體的就業(yè)生態(tài)。
(三)殘障者司法維權的能力不足
這種能力包括對法律程序的把握和運用，包括選擇恰當的訴訟類型、把握提起訴訟的時間、理清事實和證據鏈。殘障勞動者由于法律知識的欠缺而未能在法律規(guī)定的時間內提出請求，不清楚仲裁與訴訟之間的關系，不能有效證明訴訟請求與其所提供的事實之間的關聯(lián)等原因導致敗訴。另外，殘障者在權益受到侵害的過程中缺乏收集和固定證據的意識，錯過證明侵害和追究責任的最佳時機，在法庭審理階段因證據存在問題而有苦難言，有理無據。而這種不足客觀上是由法律知識的普及不夠和經濟幫扶的力度不夠造成的，正如案例中出現的唯一監(jiān)護人深陷于照顧殘障勞動者生活的困境而無法投入時間、精力、財力于繁復、漫長的司法程序。與維權能力關聯(lián)的問題是維權難度，由于司法實踐中缺乏判斷歧視的具體標準，用人單位很可能以其他借口剝奪殘障者的勞動權，導致殘障者遭受的實際損害無法獲得有效的司法救濟。
(四)經濟形勢波動的影響
在更深的層面上，其中有兩起案件涉及2002年國企改制的特殊背景，這一時期的普通勞動者處境尚且不佳，更何況更為弱勢的殘障勞動者。其他案件則受近年來市場競爭和政策變動的影響，傳統(tǒng)福利企業(yè)在競爭加劇的情況下數量持續(xù)下降，無法繼續(xù)保持安置殘障者就業(yè)的規(guī)模，大量裁減從業(yè)人員。如福建省全省注冊福利企業(yè)減半，濟南市十幾家福利企業(yè)的退出，都反映了當時市場大環(huán)境的特點。
(五)政府公共政策的導向
2007年起實施的新稅收優(yōu)惠政策雖有明顯進步，但比之上世紀八九十年代對福利企業(yè)的認定和稅收優(yōu)惠，每人每年35萬元的限額使企業(yè)所獲支持有所減少。而福利企業(yè)本身的隱性用人成本高，需要承擔很多意外風險，殘障者工作效率較低，工作中可能存在溝通障礙，導致部分單位選擇繳納殘疾人就業(yè)保障金來代替招收殘障者就業(yè)。
四、加強殘障者勞動權司法保障的對策
(一)域外經驗
美國的殘障者就業(yè)保障制度，主要是在20世紀60年代黑人民權運動的背景下發(fā)展起來的，以《康復法》和《美國殘疾人法案》為專門法律保障。1973年的《康復法》首先規(guī)定殘障者歧視條款，從社會福利層面禁止歧視殘障者，要求合理照顧并積極雇傭殘障者。1935年《國家勞動關系法案》(National Labor Relations Act)明令禁止以殘障為由拒絕雇傭。1941年成立的公平就業(yè)委員會(Fair Employment Commission)，接受投訴和解決就業(yè)歧視。1973年的《康復法》規(guī)定：“聯(lián)邦政府部門、聯(lián)邦政府采購合同方或接受聯(lián)邦資助的機構不得歧視符合工作條件的殘障者，要盡到合理照顧的義務并且采取積極措施雇傭殘障者”⑨；1900年，美國通過《美國殘疾人法案》(The Americans with Disabilities Act(ADA))，規(guī)定禁止歧視殘障者，關于工作申請程序、雇傭、晉升、或解雇、賠償、培訓或其他條款中，不得以殘障為由而歧視有資質的殘障者，這一法律加強了殘障者政策的就業(yè)導向。⑩
美國政府亦對殘障者就業(yè)予以充分重視。有學者提出，出于對人力資源的充分利用，應當解決公私部門殘障者就業(yè)率低下的問題。1998年，美國總統(tǒng)克林頓成立總統(tǒng)促進殘疾人就業(yè)小組(Presidential Task Force on the Employment of Adults with Disabilities)；2001年，美國勞工部成立殘疾人就業(yè)政策辦公室(Office of Disability Employment Policy(ODEP))，旨在通過制定或影響有關殘障者就業(yè)的政策和實踐增加殘障者就業(yè)。2008年，美國平等就業(yè)機會委員會發(fā)布報告，“提高特定殘障者在聯(lián)邦工作機構的參與率”。
在美國殘障者勞動權保障的制度中，尤其值得重視的有一個主體和兩個制度。其中，一個主體是平等就業(yè)機會委員會(The Equal Employment Opportunities Commission(EEOC))，兩個制度分別是合理調整制度和雇主抗辯制度。
1.平等就業(yè)機會委員會
在成立之初，平等就業(yè)機會委員會僅規(guī)范與聯(lián)邦政府存在合同關系的企業(yè)，且只有庭外調解權力，而無訴訟的權力，調解的結果由雇主自愿執(zhí)行，委員會無權過問。因此調解結果即使不能實現，委員會也束手無策。1964年《民權法案》實施后，該委員會成為一個獨立的聯(lián)邦法律機構，制定反就業(yè)歧視相關政策，督促聯(lián)邦反就業(yè)歧視法律、法規(guī)的實施，獲得了訴訟和強制執(zhí)行權。
此后，該委員會依據《康復法》和《美國殘疾人法案》，接受投訴、展開調查、調解矛盾。平等就業(yè)機會委員會工作啟動的方式包括兩種，一是接受受害者的投訴，二是主動調查已發(fā)現的就業(yè)歧視行為；然后展開調查，調解雙方矛盾、執(zhí)法或提起民事訴訟。投訴被接受之后，委員會將在10天內通知雇主，并根據案情需要查閱和復制有關文件，詢問有關人員，且雇主有義務向委員會提交有關雇用行為的報告及相關記錄。?如果委員會有理由認定存在歧視行為，作出決定前，與雇主或工會進行不公開調解，以保證調解無效時不影響訴訟。調解生效則委員會代表、投訴人、被投訴人三方簽字后生效。平等就業(yè)機會委員會認定就業(yè)歧視后，受害人可能獲得雇傭、復職、合理照顧、晉升以及其他可以補償個人損失的救濟。平等就業(yè)機會委員會的處理是司法的前置程序，起訴包括兩種情形，一是平等就業(yè)機會委員會確定就業(yè)歧視已經發(fā)生，且協(xié)商解決失敗；二是平等就業(yè)機會委員會作出不起訴決定，受害人希望通過訴訟程序獲得懲罰性賠償。
2.合理調整制度
《美國殘疾人法案》規(guī)定的合理調整的措施包括，對殘障員工進行職務調整，將其調整到其他能勝任的崗位，或者修改其工作時間，對其體檢、培訓等活動也要進行適當調整。?
3.雇主抗辯制度
《美國殘疾人法案》規(guī)定，雇主可以提出真實職業(yè)資格抗辯，但雇主須證明拒絕雇傭與工作相關，即工作標準與完成基本工作職責的能力相關，且須證明工作標準是完成基本工作所必須的，必須合理安置后仍不能有效完成基本工作。?
(二)借鑒與對策
美國殘障者勞動權保護制度和實踐對我國具有借鑒意義。首先，平等就業(yè)機會委員會的主動介入，可以有效解決殘障勞動者維權不及時或不得力的問題，尤其是委員會所具有的執(zhí)法權，使得其可以要求用人單位予以配合，獲得有效證據和促成有效的協(xié)商、調解，并對用人單位的侵權行為予以有力的制裁。我國勞動爭議處理的程序包括協(xié)商、調解、仲裁、訴訟四個階段，首先與用人單位協(xié)商解決；不愿或不成，可向企業(yè)的勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，可向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；不服仲裁裁決，可向法院起訴。各個環(huán)節(jié)之中，缺少一個類似于平等就業(yè)委員會的調查、執(zhí)法機構，來代表弱勢的殘障勞動者與用人單位博弈，以實現其合法權益。
其次，合理調整制度，類似于我國法律規(guī)定的為殘障者調整“適合工作”，即因工負傷致殘者，被鑒定為五級、六級傷殘的勞動者，單位應該保留與該勞動者的勞動關系，由單位安排適當工作。雇主抗辯制度則將舉證責任轉移給更具有證明能力的雇主。因此，結合上文的制度借鑒和本文第二部分所總結的實踐問題，具體可以從以下幾個方面完善殘障者勞動權的救濟效果。
1.實行舉證責任倒置
關鍵詞：殘障者 勞動爭議 勞動權 就業(yè)歧視 司法救濟
一、導言
殘障勞動者面臨著雙重弱勢，一是作為殘障者相對于其他健全勞動者的比較劣勢，二是作為勞動者相對于雇主的弱勢地位。一方面，殘障者“由于缺陷而全部或部分喪失獲得正常生活必需品的能力”①，與健全人相比，其在勞動力資源的市場配置中就無法獲得競爭優(yōu)勢。另一方面，在雇主與雇員的關系中，二者力量相差懸殊，這使得殘障勞動者缺乏與雇主進行談判的能力，就業(yè)作為勞動者的生存機會很可能被輕易剝奪。因此，基于實質正義的傾斜保護，需要被充分貫徹于殘障者勞動權利的保障過程中。
同時，殘障者享有的勞動權和不受歧視的權利是這一群體的基本人權。1975年的《殘疾人權利宣言》規(guī)定：“殘疾人享有按其能力被雇傭，獲得有償的職業(yè)的權利”。1993年《維也納宣言和行動綱領》也規(guī)定：“確保殘疾人不受歧視、平等地享有一切人權和基本自由，包括積極參與社會的各個方面”?！稓埣踩藱嗬s》第27條規(guī)定：“締約國確認殘疾人在與其他人平等的基礎上享有工作權。”我國《殘疾人保障法》在關于勞動就業(yè)的規(guī)定中，于第30條確認“國家保障殘疾人勞動的權利。各級人民政府應當對殘疾人勞動就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造勞動就業(yè)條件。”
我國目前的殘障者就業(yè)狀況不容樂觀。目前我國城鎮(zhèn)殘障者的就業(yè)形式主要有三種：第一種是集中就業(yè)，主要分布在各類福利企業(yè)、盲人按摩醫(yī)療行業(yè)當中，就業(yè)規(guī)模每年大致在100萬人左右。第二種是按比例就業(yè)，根據《殘疾人保障法》的規(guī)定，機關、團體、企事業(yè)組織、城鄉(xiāng)集體經濟組織，應當按照一定比例安排殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當的工種和崗位。第三種是個體就業(yè)，即殘障者從事獨立的生產經營活動，取得勞動報酬或經營收入。這一就業(yè)形式增長較快。
在構建和完善中國特色社會主義法律體系的進程中，我國目前也已經建立了比較完備的殘障者就業(yè)保障法律體系?！稇椃ā贰秳趧臃ā贰毒蜆I(yè)促進法》《殘疾人保障法》《殘疾人就業(yè)條例》等在立法上提供了多層次的、較為充分的保障。但是，由于殘障者特殊的身體狀況，他們在實踐當中常常面臨就業(yè)歧視和權益損害，其就業(yè)權益需要借助司法來予以保障。司法救濟就成為保障其權益的關鍵的一環(huán)。
無救濟則無權利，司法是維護社會公平正義的最后一道防線。我國目前對于殘障勞動者的司法救濟還存在程序煩瑣、舉證責任過于嚴格等問題，對于殘障勞動者的傾斜保護力度還有所欠缺，這一定程度上影響了司法保障殘障者勞動權的制度效果。本文通過分析從“北大法寶司法案例數據庫”收集和篩選的8個有關殘障者勞動爭議的司法裁判案例②，探究殘障者勞動權被侵害后不能獲得有效救濟的原因，并結合我國制度體系及參考美國立法經驗，提出可能的解決方案。
二、司法救濟的案例與問題
(一)證明“勞動能力”的困難
雖然法律規(guī)定用人單位應當提供給殘障者適合其身體條件的工作崗位，但是否有適合的工作崗位以及勞動者的能力能否勝任工作都是由用人單位進行判斷的。在本文所分析的8個典型案例的第一個案例中，江某提出自己可以勝任制作資料袋的工作，單位稱已經不再有制作資料袋的工種，于是江某提出從事綠化，單位稱其不適合。這種由單位單方面決定其勞動能力不能勝任工作崗位的決定程序，成為迫使勞動者待工休養(yǎng)的依據，而待工狀態(tài)與在崗工作的區(qū)別待遇，導致殘障勞動者僅能獲得低于最低工資標準的生活費，而非勞動合同中規(guī)定的工資。其實質是，盡管勞動關系仍然存在，但殘障勞動者已不再享有最基本的勞動權和工資收入。
在該案中，江某工作于某電力設計院，1998年后雙目視力逐步喪失，后發(fā)展為殘疾一級盲。2001年后，領導認為暫無適合崗位，江某便沒有在單位繼續(xù)工作，但設計院仍保留其一定的待遇。2009年12月22日，江某向上海市普陀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求恢復原工作崗位、支付節(jié)日補貼和克扣的普加工資及補償金，未得到支持。此后，江某向上海市普陀區(qū)人民法院提起訴訟，設計院認為江某雙目失明、嚴重耳聾、腿腳不便，沒有適合的工作崗位，安排其在家休養(yǎng)并支付工資和各項福利，并提出江某所稱的節(jié)日補貼針對的是上班在崗人員，不適用于江某，克扣工資的說法則沒有證據。法院以同樣的理由對江某的訴訟請求不予支持。江某不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴，認為自己仍有勞動能力，設計院不為其安排工作違反了國家關于殘障者就業(yè)的相關規(guī)定。設計院稱其不適合上崗工作，每月工資照發(fā)，沒有侵害其權益。對于江某所稱的普加工資造成的克扣工資，江某沒有提供設計院普加工資的證據。法院認為以上事項屬實，且認為設計院按其離崗前的標準發(fā)放工資已經履行了保障義務，維護了勞動權益，據此，對其訴訟請求予以駁回。2014年3月20日，江某向上海市普陀區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提起申訴，未獲得支持。同年，江某再次起訴和上訴，仍被駁回。③
在該案中，江某作為殘障者，先后兩次提起仲裁、兩次起訴和上訴，歷時5年，都未能實現其請求。其維權存在兩個障礙：一是取證困難，江某長期不在用人單位，無法提供用人單位制定的普加工資方案的相關證據，直接導致其僅能獲得10年前的工資水平(江某2001年離職，二審審結已是2010年)的工資，低于上海市最低工資標準；二是沒有判斷權，單位是否存在適合其身體狀況的崗位，由單位一方進行判斷，因而，當江某訴訟中提到自己可以負責綠化和做資料袋的工作時，設計院稱現在單位已經不再做資料袋，江某因失明不能做綠化工作。由于用人單位對其勞動能力的判斷和處理，江某無法獲得以在崗為前提的節(jié)日補貼。法院認為，用人單位雖然在勞動關系中應當保障勞動者的就業(yè)權，但前提是勞動者具有勞動能力和適合經營活動的正常開展，本案中江某不具備設計院要求的身體條件。鑒于以上兩個障礙，江某的訴訟請求都沒有得到支持。
(二)“適當工作”的舉證不能
殘障者的工作崗位因其身體條件而限于一定的范圍，實踐中卻存在用人單位以普通勞動者的標準要求殘障勞動者的情況。在第二個案例中，廣告公司對視覺障礙者李某承諾提供“音頻”制作崗位，入職后卻因其無法完成“視頻”制作而解除勞動合同。同樣，第三個案例中的視力殘障者李某考上醫(yī)院的推拿崗位，卻因體檢視力不合格不予錄用。
李某為視障一級殘障人士，參加職場節(jié)目過程中與某廣告公司達成協(xié)議，公司提供“專門錄音的后期制作”崗位，月薪4,500元。但節(jié)目錄制后，廣告公司將錄音后期制作改為“視頻后期制作”，試用期2個月，期間工資2,500元，由于沒有其他選擇，李某只能于2012年10月入職。工作1個月后，用人單位以沒有適合的崗位為由，要求李某離職。李某無奈在離職證明上簽字，1個月后希望回到公司遭拒。2013年，李某提起侵害平等就業(yè)權賠償的訴訟。廣告公司辯稱音頻工作在節(jié)目錄制前已經外包，參加節(jié)目錄制的副總裁對此不知情。在簽訂合同前，用人單位已經為李某提供兩種選擇，在公司從事適合其身體狀況的客服工作，或推薦其去第二家企業(yè)，李某表示留在電視部。由于李某不能完成工作，又不同意轉崗，雙方協(xié)商解除了勞動合同。
法院認為用人單位提供了變更原口頭勞動協(xié)議的證據，李某主張其無奈簽約但無法提供被脅迫或欺詐的證據。李某稱其可以從事“電話回訪專員”的崗位，但沒有證據證明其主張，因而法院不予支持。李某不服上訴，認為用人單位明知其視障而安排視頻后期制作，強迫離職，屬于歧視性待遇。用人單位稱上訴人自己選擇了困難工作才簽訂合同。法院認為本案沒有用人單位歧視殘障者的證據，不予支持。④本案中，用人單位并未提供口頭協(xié)議所約定的崗位，而其崗位承諾是協(xié)議得以形成的關鍵。但節(jié)目錄制后，用人單位僅以承諾者“不知情”為由，就不提供適合當事人的工作。雖然另有兩種選擇，但一個是技術含量更低的電話客服，另一個是推薦到其他單位，能否錄用尚不可知，與原有承諾相比，并不是值得考慮的選項。最后李某簽下了不適合自己身體條件的視頻制作崗位并導致離職。李某事后愿意選擇客服工作，但呈上法庭的證據都指向其拒絕做客服或決心做好視頻工作，因缺乏證據而不被法院認可。事實上，用人單位如果確實愿意提客服職位，就沒有必要不承認李某曾提過要求，并在其提出入崗要求后仍堅持解雇。在勞動關系中，殘障者面臨著雙重弱勢的困境：一是作為勞動者從用工單位取證的不利地位，二是作為殘障者面對隱性歧視的舉證不能。
另一個案例是，林某參加某市中醫(yī)院招聘報考推拿崗位，總成績第一名。在公示期結束后，林某按照要求簽訂了網上協(xié)議。2013年7月1日，林某領取“全國普通高等學校本專科畢業(yè)生就業(yè)報到證”，并在規(guī)定時間內報到。7月上旬，林某被要求體檢，一周后被通知視力達不到要求，復檢仍未達到要求，用人單位電話通知林某，以視力不合格不能勝任工作為由不予錄用，用人單位同時在山東省高校畢業(yè)生就業(yè)信息網上發(fā)布“單位解約申請”。林某認為其作為視力障礙者，卻被要求按照正常人標準進行體檢且不錄用，是對殘障者的就業(yè)歧視，提起訴訟。法院認為，就業(yè)協(xié)議的解約申請不能視為用人單位作出的不予錄用的行政決定。林某訴狀中陳述曾被電話通知其不予錄用，但未提供相應證據，故不能認定用人單位作出了不予錄用的行政決定，根據以上事實駁回起訴。⑤
本案的實際情況是，林某因視力障礙而失去推拿崗位的工作，但由于不能舉證不予錄用的電話，在其失去工作后無法獲得法律救濟。而在法律上不能認定的“單位解約申請”，使已經簽完三方協(xié)議的林某喪失了作為應屆畢業(yè)生所確定的第一份工作。林某所受到的實際損害，最終沒能通過司法途徑獲得有效救濟。
(三)訴訟法律知識的欠缺
由于法律知識的欠缺，有的殘障勞動者未能在法律規(guī)定的時間內提出請求，尤其在第四個案例仲裁先置這樣復雜的情形中，當事人更是錯失仲裁時效而無法通過訴訟實現權利訴求。加之經濟條件的局限，受害者對于鑒定程序的利用程度不高，在第五個案例中殘障當事人沒有在一審程序中將證據充分提供給法庭，最終導致敗訴。兩案當事人都因法律形式要素的不足而導致實體權利的喪失。第六個案例則因訴訟請求與事實的關聯(lián)不足被駁回。
王某1992年起在某公司工作，2002年患偏執(zhí)型精神分裂癥住院至11月份。在其住院期間的9月份，用人單位偽造自愿解除勞動合同申請書，并且未通知原告監(jiān)護人而擅自解除了與王某的勞動合同。監(jiān)護人直至2010年5月才知情，期間王某的病情已由精神分裂癥發(fā)展到精神二級殘。用人單位的答辯意見有三：一是當時王某提出并協(xié)商一致解除勞動關系，領取了經濟補償金。二是2002年前后國有企業(yè)經營困難，很多職工都解除了勞動關系。三是本案時間已經超過訴訟時效。法院認為，監(jiān)護人在履行監(jiān)護義務時明知王某沒有工作，卻怠于行使權利，致使案件超過仲裁時效，喪失勝訴權；王某在解除勞動合同證明書上簽字，并領取了經濟補償金，客觀上勞動合同已經解除，因此對其請求不予支持。王某不服上訴，二審法院依據原有證據認為，雖然解除勞動合同的申請書不是王某本人書寫，但領取解除勞動合同經濟補償金和在解除勞動合同證明書上簽字時均未表示異議。而且王某一方所主張的簽字時不具有完全民事行為能力缺乏相關證據。即便其主張成立，王某父親2008年為其辦理最低生活保障時也應當明知勞動關系不存在，并且超過了仲裁時效。因此法院駁回上訴，維持原判。⑥
本案中，殘障者維權時同樣存在著舉證困難的問題，對于行為時不具有完全民事行為能力無法舉證，導致法庭認定其明知并承認解除勞動關系。這種關于明知的認定又推理出仲裁時效的經過，最終致使案件敗訴?？傮w看來，王某殘疾后被解除勞動關系，起點是用人單位偽造解除勞動合同申請書解除了與王某的勞動關系，之后通過其他程序和文件間接證明王某接受解除勞動關系。而法院通過后者認定勞動關系已經解除，卻較少考慮前者的非法性，即違背《勞動法》第29條第2款規(guī)定的“職工患病，在規(guī)定的醫(yī)療期內不得解除勞動合同”。而仲裁時效的錯過，可以歸結于王某父親法律知識的缺乏，但仍不免是出于作為唯一的監(jiān)護人照顧精神二級殘的兒子而焦頭爛額、顧此失彼的無奈。
在另一案件中，張某1984年到某藥業(yè)有限公司工作，1994年簽訂無固定期限勞動合同，1998年因交通事故成為四級肢體殘障人員。2002年國企改制，雙方重新簽訂了三年的合同，到期后又簽了一年的合同，即2007年合同到期。2007年，張某收到藥業(yè)有限公司的“終止勞動合同通知書”，令其離職。但張某否認一年的勞動合同的真實性，且從2005年9月開始，用人單位一直讓其待崗，按照石家莊市最低工資標準的80%發(fā)放生活費。張某申請仲裁被駁回，于是起訴。由于一年合同上的指紋無法鑒定，張某又撤銷了筆跡鑒定申請，法院認定合同為雙方真實意思，用人單位提前一個月通知終止合同的行為合法，駁回張某訴訟請求。張某不服上訴，二審法院認為張某在一審時撤銷筆跡鑒定申請應負責任，對其二審時重新提出筆跡鑒定的申請，不予支持。用人單位在勞動合同到期前向張某發(fā)出《終止勞動合同通知書》合理合法，因此駁回上訴，維持原判。張某申請再審，提出下班途中出車禍造成四級殘，因缺乏法律意識沒有申請工傷鑒定。續(xù)簽三年合同到期后，張某一直在用人單位上班。直到2007年3月續(xù)簽為期一年的合同，張某工作年限已滿10年，按照新的《勞動合同法》應轉為無固定期限勞動合同，但用人單位為規(guī)避新法，偽造期限為一年的合同。至于筆跡鑒定，一審時張某因無力支付鑒定費用，曾要求免交或緩交，但未得到法院認可。再審法院根據二審的證據維持了二審判決。⑦
本案中出現了對合同真實性的異議，但由于作為殘障者的當事人經濟條件所限，簽字鑒定未能進行，最終因關鍵證據的缺乏而導致敗訴。值得注意的是，即使在勞動關系存續(xù)期間內的2005年，當事人也已經被安排待崗，無法獲得正常的工資，而僅能按照低于當地最低工資標準的水平領取微薄的生活費。關于另一殘障者周某的詳細案由并沒有明確記載，但周某通過一審、二審未能實現訴訟請求，申請再審，被認為其主張的殘障者勞動權與實際發(fā)生的簽訂、履行租賃合同爭議缺乏直接關聯(lián)，駁回再審申請。⑧此案同樣涉及隱晦不明的歧視態(tài)度與確已發(fā)生的實際損害之間的關聯(lián)的證明，殘障者維權在這個問題的舉證上很難達到法院的要求。
三、問題原因的分析
正如上述案例所表明的，殘障勞動者在勞動爭議發(fā)生后，缺乏采集證據的意識，以及利用法律武器維護自身合法權益的能力。而用人單位通過各種手段推卸對殘障勞動者應負的責任，不顧法律規(guī)定而歧視殘障勞動者的勞動能力，則是爭議不斷產生的重要原因。在僅有的少數案件中也未能實現該群體的訴求，一方面有上述雙方能力和態(tài)度的原因，另一方面也有法院對于弱勢的殘障者缺乏特殊司法保護的原因，如關于殘障勞動者證明責任承擔的傾斜和用人單位造假行為的懲治。
(一)缺乏對殘疾人的傾斜保護
相較于民事法律關系所關注的形式正義，勞動關系更重視實質正義的層面。勞動關系本身不是平等關系，因而在法律調整時需要傾斜調整。在勞動者為殘障者的情形中，這種實質不平等關系就更加深刻。與一般勞動者所面臨的工資高低問題不同，在這些案例中，殘障勞動者的收入甚至無法達到最低工資標準。用人單位以待工為由只給付殘障者生活費，打斷了其作為勞動者與最低工資之間的邏輯關系，而是以非在崗工作這種特殊狀態(tài)游離于法律保護的范圍之外。而勞動者獲得適合工作崗位的訴求在實踐中無法得到其他方面的支持，只能任由用人單位處置。
在司法程序中，盡管殘障勞動者和用人單位作為訴辯雙方，但二者并不是平等對話的關系。用人單位的取證實力和訴訟經驗使其可以更容易獲得法官判斷的認可。一方面，用人單位有專門的法務部門和專業(yè)的律師團隊，熟諳法律的內容和程序，況且還有背后隱含的用人單位作為實力雄厚的經濟實體所關聯(lián)的各種象征資本。而殘障勞動者則多是光桿司令赤膊上陣，最好的情況也不過是獲得援助律師的幫助，這一點也同樣保留對援助律師本身實力以及微薄報酬所可能對應的援助力度的考慮。另一方面，殘障勞動者很容易因維權能力弱而喪失應有的權益，且這種喪失由于其經濟條件的限制甚至無法證明，正如在案例中出現的因無力支付鑒定費用而失去實體權利的悲劇。而法院要求殘障勞動者承擔證明責任以及證明不能的不利后果，又無形中增加了其權利實現的難度。
(二)缺乏對用人單位的制約監(jiān)督
在尚未建立勞動關系之前，用人單位通過各種不合理要求對殘障者不予錄用，其實質是一種歧視行為。在已經建立勞動關系之后，勞動者出現殘障的情況，部分用人單位采用各種手段甩掉包袱、推卸責任。有兩起案例中都出現了用人單位以勞動關系和補貼之名行侵犯勞動權和推脫保障義務之實。在殘障者就業(yè)機會短缺的現實情況下，用人單位許下承諾卻不信守，隨意食言，在殘障者生理條件不允許的情況下強人所難，要求盲人從事以視力正常為前提的工作，并在其無法完成時與之解除合同。在不需要視力的崗位上以視力不合格為由而不錄用殘障者，且這種歧視行為因缺乏監(jiān)督竟已經侵害殘障者平等就業(yè)權而無須承擔相應后果。尤其是用人單位采用偽造解除合同文件的非法手段實現其不負責任的目的，卻沒有相關的制約和責任追究機制，這大大降低了其侵害殘障勞動者權益的違法成本，惡化了殘障勞動者群體的就業(yè)生態(tài)。
(三)殘障者司法維權的能力不足
這種能力包括對法律程序的把握和運用，包括選擇恰當的訴訟類型、把握提起訴訟的時間、理清事實和證據鏈。殘障勞動者由于法律知識的欠缺而未能在法律規(guī)定的時間內提出請求，不清楚仲裁與訴訟之間的關系，不能有效證明訴訟請求與其所提供的事實之間的關聯(lián)等原因導致敗訴。另外，殘障者在權益受到侵害的過程中缺乏收集和固定證據的意識，錯過證明侵害和追究責任的最佳時機，在法庭審理階段因證據存在問題而有苦難言，有理無據。而這種不足客觀上是由法律知識的普及不夠和經濟幫扶的力度不夠造成的，正如案例中出現的唯一監(jiān)護人深陷于照顧殘障勞動者生活的困境而無法投入時間、精力、財力于繁復、漫長的司法程序。與維權能力關聯(lián)的問題是維權難度，由于司法實踐中缺乏判斷歧視的具體標準，用人單位很可能以其他借口剝奪殘障者的勞動權，導致殘障者遭受的實際損害無法獲得有效的司法救濟。
(四)經濟形勢波動的影響
在更深的層面上，其中有兩起案件涉及2002年國企改制的特殊背景，這一時期的普通勞動者處境尚且不佳，更何況更為弱勢的殘障勞動者。其他案件則受近年來市場競爭和政策變動的影響，傳統(tǒng)福利企業(yè)在競爭加劇的情況下數量持續(xù)下降，無法繼續(xù)保持安置殘障者就業(yè)的規(guī)模，大量裁減從業(yè)人員。如福建省全省注冊福利企業(yè)減半，濟南市十幾家福利企業(yè)的退出，都反映了當時市場大環(huán)境的特點。
(五)政府公共政策的導向
2007年起實施的新稅收優(yōu)惠政策雖有明顯進步，但比之上世紀八九十年代對福利企業(yè)的認定和稅收優(yōu)惠，每人每年35萬元的限額使企業(yè)所獲支持有所減少。而福利企業(yè)本身的隱性用人成本高，需要承擔很多意外風險，殘障者工作效率較低，工作中可能存在溝通障礙，導致部分單位選擇繳納殘疾人就業(yè)保障金來代替招收殘障者就業(yè)。
四、加強殘障者勞動權司法保障的對策
(一)域外經驗
美國的殘障者就業(yè)保障制度，主要是在20世紀60年代黑人民權運動的背景下發(fā)展起來的，以《康復法》和《美國殘疾人法案》為專門法律保障。1973年的《康復法》首先規(guī)定殘障者歧視條款，從社會福利層面禁止歧視殘障者，要求合理照顧并積極雇傭殘障者。1935年《國家勞動關系法案》(National Labor Relations Act)明令禁止以殘障為由拒絕雇傭。1941年成立的公平就業(yè)委員會(Fair Employment Commission)，接受投訴和解決就業(yè)歧視。1973年的《康復法》規(guī)定：“聯(lián)邦政府部門、聯(lián)邦政府采購合同方或接受聯(lián)邦資助的機構不得歧視符合工作條件的殘障者，要盡到合理照顧的義務并且采取積極措施雇傭殘障者”⑨；1900年，美國通過《美國殘疾人法案》(The Americans with Disabilities Act(ADA))，規(guī)定禁止歧視殘障者，關于工作申請程序、雇傭、晉升、或解雇、賠償、培訓或其他條款中，不得以殘障為由而歧視有資質的殘障者，這一法律加強了殘障者政策的就業(yè)導向。⑩
美國政府亦對殘障者就業(yè)予以充分重視。有學者提出，出于對人力資源的充分利用，應當解決公私部門殘障者就業(yè)率低下的問題。1998年，美國總統(tǒng)克林頓成立總統(tǒng)促進殘疾人就業(yè)小組(Presidential Task Force on the Employment of Adults with Disabilities)；2001年，美國勞工部成立殘疾人就業(yè)政策辦公室(Office of Disability Employment Policy(ODEP))，旨在通過制定或影響有關殘障者就業(yè)的政策和實踐增加殘障者就業(yè)。2008年，美國平等就業(yè)機會委員會發(fā)布報告，“提高特定殘障者在聯(lián)邦工作機構的參與率”。
在美國殘障者勞動權保障的制度中，尤其值得重視的有一個主體和兩個制度。其中，一個主體是平等就業(yè)機會委員會(The Equal Employment Opportunities Commission(EEOC))，兩個制度分別是合理調整制度和雇主抗辯制度。
1.平等就業(yè)機會委員會
在成立之初，平等就業(yè)機會委員會僅規(guī)范與聯(lián)邦政府存在合同關系的企業(yè)，且只有庭外調解權力，而無訴訟的權力，調解的結果由雇主自愿執(zhí)行，委員會無權過問。因此調解結果即使不能實現，委員會也束手無策。1964年《民權法案》實施后，該委員會成為一個獨立的聯(lián)邦法律機構，制定反就業(yè)歧視相關政策，督促聯(lián)邦反就業(yè)歧視法律、法規(guī)的實施，獲得了訴訟和強制執(zhí)行權。
此后，該委員會依據《康復法》和《美國殘疾人法案》，接受投訴、展開調查、調解矛盾。平等就業(yè)機會委員會工作啟動的方式包括兩種，一是接受受害者的投訴，二是主動調查已發(fā)現的就業(yè)歧視行為；然后展開調查，調解雙方矛盾、執(zhí)法或提起民事訴訟。投訴被接受之后，委員會將在10天內通知雇主，并根據案情需要查閱和復制有關文件，詢問有關人員，且雇主有義務向委員會提交有關雇用行為的報告及相關記錄。?如果委員會有理由認定存在歧視行為，作出決定前，與雇主或工會進行不公開調解，以保證調解無效時不影響訴訟。調解生效則委員會代表、投訴人、被投訴人三方簽字后生效。平等就業(yè)機會委員會認定就業(yè)歧視后，受害人可能獲得雇傭、復職、合理照顧、晉升以及其他可以補償個人損失的救濟。平等就業(yè)機會委員會的處理是司法的前置程序，起訴包括兩種情形，一是平等就業(yè)機會委員會確定就業(yè)歧視已經發(fā)生，且協(xié)商解決失敗；二是平等就業(yè)機會委員會作出不起訴決定，受害人希望通過訴訟程序獲得懲罰性賠償。
2.合理調整制度
《美國殘疾人法案》規(guī)定的合理調整的措施包括，對殘障員工進行職務調整，將其調整到其他能勝任的崗位，或者修改其工作時間，對其體檢、培訓等活動也要進行適當調整。?
3.雇主抗辯制度
《美國殘疾人法案》規(guī)定，雇主可以提出真實職業(yè)資格抗辯，但雇主須證明拒絕雇傭與工作相關，即工作標準與完成基本工作職責的能力相關，且須證明工作標準是完成基本工作所必須的，必須合理安置后仍不能有效完成基本工作。?
(二)借鑒與對策
美國殘障者勞動權保護制度和實踐對我國具有借鑒意義。首先，平等就業(yè)機會委員會的主動介入，可以有效解決殘障勞動者維權不及時或不得力的問題，尤其是委員會所具有的執(zhí)法權，使得其可以要求用人單位予以配合，獲得有效證據和促成有效的協(xié)商、調解，并對用人單位的侵權行為予以有力的制裁。我國勞動爭議處理的程序包括協(xié)商、調解、仲裁、訴訟四個階段，首先與用人單位協(xié)商解決；不愿或不成，可向企業(yè)的勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，可向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；不服仲裁裁決，可向法院起訴。各個環(huán)節(jié)之中，缺少一個類似于平等就業(yè)委員會的調查、執(zhí)法機構，來代表弱勢的殘障勞動者與用人單位博弈，以實現其合法權益。
其次，合理調整制度，類似于我國法律規(guī)定的為殘障者調整“適合工作”，即因工負傷致殘者，被鑒定為五級、六級傷殘的勞動者，單位應該保留與該勞動者的勞動關系，由單位安排適當工作。雇主抗辯制度則將舉證責任轉移給更具有證明能力的雇主。因此，結合上文的制度借鑒和本文第二部分所總結的實踐問題，具體可以從以下幾個方面完善殘障者勞動權的救濟效果。
1.實行舉證責任倒置
在對殘障勞動者傾斜保護的語境下，訴訟程序也應對“誰主張，誰舉證”的原則作出相應的調整。顯然，用人單位掌握基本的用工資料、上班記錄和合同備案，最有能力也最有便利提供證據以明確真相。而將證明責任分配給殘障勞動者，不僅受制于用工單位權力造成的壓力，而且在因殘障待工休養(yǎng)的情況下，完全沒有獲得用工單位相關信息的途徑。在案例中出現的用人單位有意隱瞞證據或推卸責任的情況下，應嚴格其證明責任，尤其是在智力殘障或判斷能力不足的情況下簽署的合同應認定無效。用人單位偽造后而被殘障勞動者因不完全知情而補強的證據，證據力認定應低于一般證據。
值得一提的是，最高人民法院已經有針對性地發(fā)布了指導性案例，以此強調對殘障者勞動權的保障，鼓勵殘障者參加適合其能力的勞動，維護殘障者的合法權益。2013年，一級智力殘障者孔某與北京某物業(yè)管理公司簽訂了2年的勞動合同，期間，孔某在不理解文件性質的情形下簽署了離職申請。法院認為孔某不具備相應的判斷能力和理解能力，而應征得其法定代理人的同意?？啄炒砣藢Υ瞬挥枵J可，離職申請應屬無效，物業(yè)管理應支付終止勞動合同的經濟補償金。?
2.強化對殘障勞動者的司法救助
勞動爭議處理的時間長、花費大，對于殘障勞動者維權來說都可能成為阻礙和負擔。在因工致殘的情形中，工傷認定應當先裁后審，其中勞動仲裁2個月，訴訟一審期限6個月，二審期限3個月，前后最少需要一年左右的時間。案例中的林某先后兩次提起仲裁、兩次起訴和上訴，用了5年時間也未能實現訴訟請求，5年間奔波于法院之間的人力和財力投入，對于已經失去工作的當事人是難以承受的。因此，為減輕當事人的訟累，應當簡化訴訟程序，或者仲裁前置改為由當事人選擇仲裁或起訴，以節(jié)省爭議處理的時間。
另外，殘障勞動者在經濟方面的劣勢很大程度上制約了其實體權利的實現。在張某的案件中，因一審時無力支付筆跡鑒定的費用，且向法院申請免交或緩交又未得到認可，最終錯過了筆跡鑒定的機會，無法證明合同簽字不是本人簽署。沒有財力支持訴訟權利的行使，導致實體權利的實現缺乏證據，這樣的財力差別在殘障勞動者和用人單位之間是始終存在的。因此，法院應當在程序上消弭或減小這一差別，避免因經濟原因造成的證據不足。對于殘障勞動者因經濟情況發(fā)生的舉證困難，應由法院或與法院合作的社會組織協(xié)助取證，必要時予以鑒定費用的減免或專項資金的支持。
3.發(fā)揮殘疾人聯(lián)合會和工會的監(jiān)督制約作用
殘疾人聯(lián)合會能夠聯(lián)合各企業(yè)工會保護各地殘障勞動者的權利，監(jiān)督用人單位對殘障勞動者的用工行為，成為殘障勞動者的堅強后盾。殘聯(lián)可以通過對用人單位照顧殘障勞動者的行為予以表彰，并對不負責任的企業(yè)予以消極評價，以增強企業(yè)的責任意識。工會能夠制約用人單位對殘障者的不公行為，在判斷工作崗位是否適合殘障勞動者的問題上應積極參與，避免用人單位以沒有適合崗位為由搪塞殘障者。同時，勞動保障部門要特別關注殘障勞動者的工資保障，防止用人單位以生活補貼代替工資支付而導致殘障者生活陷入困境。
4.增強殘障者就業(yè)保障
一方面，通過普及殘障者基礎教育和擴大職業(yè)教育的范圍，實現擴展殘障者的就業(yè)市場的目的。以往殘障者就業(yè)多集中于中低水平的勞動，未來應以多領域的就業(yè)來減輕經濟形勢波動和經濟轉型對殘障者的影響。事實上，中國殘疾人聯(lián)合會、人力資源和社會保障部已經聯(lián)合開展了就業(yè)援助活動，幫助包括殘障者在內的10萬就業(yè)困難群體實現就業(yè)。河南省也投入6,000萬的資金用于培訓殘疾人，培訓后實名制就業(yè)達3萬人。北京市發(fā)布了《北京市殘
人職業(yè)培訓補貼暫行辦法》，每年計劃支出殘疾人就業(yè)保障金達1,000萬元。
另一方面，國家應繼續(xù)加強對吸納殘障勞動力企業(yè)的稅收優(yōu)惠力度，鼓勵更多企業(yè)承擔社會責任。2016年，財政部、國家稅務總局聯(lián)合發(fā)布《關于促進殘疾人就業(yè)增值稅優(yōu)惠政策的通知》，按照安置殘障者的人數對單位和個體工商戶實行增值稅限額即征即退。財政部在2017年調整殘疾人就業(yè)保障金的征收政策，通知中擴大了殘疾人就業(yè)保障金的免征范圍，減輕了小微企業(yè)的負擔，在長遠上促進實體經濟發(fā)展，并通過工資水平與保障金征收水平的對應來保證保障金的征收，實現殘障員工利益與企業(yè)利益的平衡。
5.提高殘障者維權意識和能力
政府有關部門應聯(lián)合相關社會組織開展多層次的普法活動和法律援助。普法方面，可以由高校法律院系、律師事務所等與各地殘疾人聯(lián)合會展開合作，進行法律知識普及和法規(guī)的相關培訓，使殘障勞動者提前了解維權的方式和方法。維權方面，可由公益律師和殘障者公益組織的志愿服務者與各企業(yè)工會合作，并和出現勞動糾紛的殘障勞動者結成幫扶小組，及時了解糾紛發(fā)生原因和解決動態(tài)，并幫助搜集和固定證據。同時，增強對援助殘障者律師的獎勵力度，鼓勵更多的法律工作者加入到殘障勞動者維權的事業(yè)中來。
“矜寡孤獨廢疾者皆有所養(yǎng)”是我國自古以來對理想社會的期待。殘障勞動者能夠從事與其能力相適應的工作，不僅可以減輕國家和其所在家庭的負擔，也給予了殘障者融入社會、實現自我價值的機會。因此，法律更應該保障殘障勞動者就業(yè)時不受歧視的權利。司法作為維護社會公正的最后一道屏障，尤其應該在程序設置中著眼于實質正義，給殘障者以傾斜保護，使得權益被侵害的殘障勞動者能夠以更低的司法成本、更少的訟累、更有效的訴訟參與來維護其勞動權。
?。ㄊY正陽，中國人民大學法學院博士研究生。）
注釋：
①林嘉、范圍：《我國殘疾人勞動權保障的理念、實踐、困境及對策》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第3期。
②需要說明的是，由于勞動爭議解決本身包括協(xié)商、調解、仲裁、審判四個程序，因而最后以此案由進入訴訟程序的案例數量并不多。
③(2015)滬二中民三(民)終字第296號。
?、?2014)一中民終字第05698號。
?、?2014)榮行初字第17號。
?、?2012)吉中民一終字第662號。
?、?2011)石民再終字第00450號。
?、?2014)高民申字第00076號。
⑨謝增毅：《美國就業(yè)中的反殘疾歧視——兼論我國殘疾人按比例就業(yè)制度》，載《月旦財經法雜志》2007年第9期。
?、釸ichard V.Burkhauser and Mary C.Daly，“Policy Watch：U.S.Disability Policy in a Changing Environment”，The Journal of Economic Perspectives，(2002)，pp.213-214.
?楊偉國、陳玉杰：《美國殘疾人就業(yè)政策的變遷》，載《美國研究》2008年第2期。
?參見劉鑫、徐偉功：《美國反殘疾人就業(yè)歧視法律制度及其借鑒研究》，載《勞動關系》2015年第5期。
?Nancy Lee Jones，The Americans with Disabilities Act(ADA)：Overview，Regulations and Interpretations，New York：Novinka Books，2003，p.27.
?《最高人民法院公布10起殘疾人權益保障典型案例》，載《人民法院報》，2015年5月14日。
Abstract: There are mainly two disadvantages for the employment of the disabled.On the one hand，people with disabilities are comparatively underprivileged in the competition with other healthy workers；on the other hand，as employees，they are vulnerable groups as opposed to the employers.Although China has established a relatively complete legal system for the protection of the employment of the disabled，the tilt protection principle for the disabled based on substantive justice is not applied adequately during the judicial procedures，and some employees with disabilities don't have access to effective judicial remedies after their employment rights have been violated.Learning from the system design of the United States，which including the Fair Employment Commission，reasonable readjustment system，and employer counterargument system，the judicial remedies for labor rights of the disabled in our country could be improved by adoption of reversion of burden of proof and perfection of judicial reparation with combination of analysis of specific cases.
(責任編輯朱力宇)
值得一提的是，最高人民法院已經有針對性地發(fā)布了指導性案例，以此強調對殘障者勞動權的保障，鼓勵殘障者參加適合其能力的勞動，維護殘障者的合法權益。2013年，一級智力殘障者孔某與北京某物業(yè)管理公司簽訂了2年的勞動合同，期間，孔某在不理解文件性質的情形下簽署了離職申請。法院認為孔某不具備相應的判斷能力和理解能力，而應征得其法定代理人的同意?？啄炒砣藢Υ瞬挥枵J可，離職申請應屬無效，物業(yè)管理應支付終止勞動合同的經濟補償金。?
2.強化對殘障勞動者的司法救助
勞動爭議處理的時間長、花費大，對于殘障勞動者維權來說都可能成為阻礙和負擔。在因工致殘的情形中，工傷認定應當先裁后審，其中勞動仲裁2個月，訴訟一審期限6個月，二審期限3個月，前后最少需要一年左右的時間。案例中的林某先后兩次提起仲裁、兩次起訴和上訴，用了5年時間也未能實現訴訟請求，5年間奔波于法院之間的人力和財力投入，對于已經失去工作的當事人是難以承受的。因此，為減輕當事人的訟累，應當簡化訴訟程序，或者仲裁前置改為由當事人選擇仲裁或起訴，以節(jié)省爭議處理的時間。
另外，殘障勞動者在經濟方面的劣勢很大程度上制約了其實體權利的實現。在張某的案件中，因一審時無力支付筆跡鑒定的費用，且向法院申請免交或緩交又未得到認可，最終錯過了筆跡鑒定的機會，無法證明合同簽字不是本人簽署。沒有財力支持訴訟權利的行使，導致實體權利的實現缺乏證據，這樣的財力差別在殘障勞動者和用人單位之間是始終存在的。因此，法院應當在程序上消弭或減小這一差別，避免因經濟原因造成的證據不足。對于殘障勞動者因經濟情況發(fā)生的舉證困難，應由法院或與法院合作的社會組織協(xié)助取證，必要時予以鑒定費用的減免或專項資金的支持。
3.發(fā)揮殘疾人聯(lián)合會和工會的監(jiān)督制約作用
殘疾人聯(lián)合會能夠聯(lián)合各企業(yè)工會保護各地殘障勞動者的權利，監(jiān)督用人單位對殘障勞動者的用工行為，成為殘障勞動者的堅強后盾。殘聯(lián)可以通過對用人單位照顧殘障勞動者的行為予以表彰，并對不負責任的企業(yè)予以消極評價，以增強企業(yè)的責任意識。工會能夠制約用人單位對殘障者的不公行為，在判斷工作崗位是否適合殘障勞動者的問題上應積極參與，避免用人單位以沒有適合崗位為由搪塞殘障者。同時，勞動保障部門要特別關注殘障勞動者的工資保障，防止用人單位以生活補貼代替工資支付而導致殘障者生活陷入困境。
4.增強殘障者就業(yè)保障
一方面，通過普及殘障者基礎教育和擴大職業(yè)教育的范圍，實現擴展殘障者的就業(yè)市場的目的。以往殘障者就業(yè)多集中于中低水平的勞動，未來應以多領域的就業(yè)來減輕經濟形勢波動和經濟轉型對殘障者的影響。事實上，中國殘疾人聯(lián)合會、人力資源和社會保障部已經聯(lián)合開展了就業(yè)援助活動，幫助包括殘障者在內的10萬就業(yè)困難群體實現就業(yè)。河南省也投入6,000萬的資金用于培訓殘疾人，培訓后實名制就業(yè)達3萬人。北京市發(fā)布了《北京市殘
人職業(yè)培訓補貼暫行辦法》，每年計劃支出殘疾人就業(yè)保障金達1,000萬元。
另一方面，國家應繼續(xù)加強對吸納殘障勞動力企業(yè)的稅收優(yōu)惠力度，鼓勵更多企業(yè)承擔社會責任。2016年，財政部、國家稅務總局聯(lián)合發(fā)布《關于促進殘疾人就業(yè)增值稅優(yōu)惠政策的通知》，按照安置殘障者的人數對單位和個體工商戶實行增值稅限額即征即退。財政部在2017年調整殘疾人就業(yè)保障金的征收政策，通知中擴大了殘疾人就業(yè)保障金的免征范圍，減輕了小微企業(yè)的負擔，在長遠上促進實體經濟發(fā)展，并通過工資水平與保障金征收水平的對應來保證保障金的征收，實現殘障員工利益與企業(yè)利益的平衡。
5.提高殘障者維權意識和能力
政府有關部門應聯(lián)合相關社會組織開展多層次的普法活動和法律援助。普法方面，可以由高校法律院系、律師事務所等與各地殘疾人聯(lián)合會展開合作，進行法律知識普及和法規(guī)的相關培訓，使殘障勞動者提前了解維權的方式和方法。維權方面，可由公益律師和殘障者公益組織的志愿服務者與各企業(yè)工會合作，并和出現勞動糾紛的殘障勞動者結成幫扶小組，及時了解糾紛發(fā)生原因和解決動態(tài)，并幫助搜集和固定證據。同時，增強對援助殘障者律師的獎勵力度，鼓勵更多的法律工作者加入到殘障勞動者維權的事業(yè)中來。
“矜寡孤獨廢疾者皆有所養(yǎng)”是我國自古以來對理想社會的期待。殘障勞動者能夠從事與其能力相適應的工作，不僅可以減輕國家和其所在家庭的負擔，也給予了殘障者融入社會、實現自我價值的機會。因此，法律更應該保障殘障勞動者就業(yè)時不受歧視的權利。司法作為維護社會公正的最后一道屏障，尤其應該在程序設置中著眼于實質正義，給殘障者以傾斜保護，使得權益被侵害的殘障勞動者能夠以更低的司法成本、更少的訟累、更有效的訴訟參與來維護其勞動權。
?。ㄊY正陽，中國人民大學法學院博士研究生。）
注釋：
①林嘉、范圍：《我國殘疾人勞動權保障的理念、實踐、困境及對策》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第3期。
②需要說明的是，由于勞動爭議解決本身包括協(xié)商、調解、仲裁、審判四個程序，因而最后以此案由進入訴訟程序的案例數量并不多。
③(2015)滬二中民三(民)終字第296號。
?、?2014)一中民終字第05698號。
?、?2014)榮行初字第17號。
?、?2012)吉中民一終字第662號。
?、?2011)石民再終字第00450號。
?、?2014)高民申字第00076號。
⑨謝增毅：《美國就業(yè)中的反殘疾歧視——兼論我國殘疾人按比例就業(yè)制度》，載《月旦財經法雜志》2007年第9期。
?、釸ichard V.Burkhauser and Mary C.Daly，“Policy Watch：U.S.Disability Policy in a Changing Environment”，The Journal of Economic Perspectives，(2002)，pp.213-214.
?楊偉國、陳玉杰：《美國殘疾人就業(yè)政策的變遷》，載《美國研究》2008年第2期。
?參見劉鑫、徐偉功：《美國反殘疾人就業(yè)歧視法律制度及其借鑒研究》，載《勞動關系》2015年第5期。
?Nancy Lee Jones，The Americans with Disabilities Act(ADA)：Overview，Regulations and Interpretations，New York：Novinka Books，2003，p.27.
?《最高人民法院公布10起殘疾人權益保障典型案例》，載《人民法院報》，2015年5月14日。
Abstract: There are mainly two disadvantages for the employment of the disabled.On the one hand，people with disabilities are comparatively underprivileged in the competition with other healthy workers；on the other hand，as employees，they are vulnerable groups as opposed to the employers.Although China has established a relatively complete legal system for the protection of the employment of the disabled，the tilt protection principle for the disabled based on substantive justice is not applied adequately during the judicial procedures，and some employees with disabilities don't have access to effective judicial remedies after their employment rights have been violated.Learning from the system design of the United States，which including the Fair Employment Commission，reasonable readjustment system，and employer counterargument system，the judicial remedies for labor rights of the disabled in our country could be improved by adoption of reversion of burden of proof and perfection of judicial reparation with combination of analysis of specific cases.
(責任編輯朱力宇)
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