內(nèi)容提要：由于平臺經(jīng)濟的靈活用工新模式，平臺經(jīng)濟很多勞動者無法按照傳統(tǒng)的勞動關(guān)系/非勞動關(guān)系的二元劃分進行歸類，基本處于無權(quán)利保障的狀態(tài)。平臺經(jīng)濟中的勞動者作為通過勞動謀生存的人，應(yīng)該享有基本人權(quán)，而其中最直接相關(guān)的是社會權(quán)利。美國學(xué)者提出的“獨立勞動者”的概念與理論框架更有利于保護平臺經(jīng)濟勞動者的社會權(quán)利，這一理論既有國際法的法律依據(jù)，又符合平衡勞動者保護和平臺經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的立法目的，也具有可操作性，因此有借鑒意義。結(jié)合中國的法律和社會經(jīng)濟現(xiàn)狀，以國際人權(quán)法中涉及社會權(quán)利的理論與標準和國際勞工組織核心公約為法律依據(jù)，我們提出一種適合我國國情的保護平臺經(jīng)濟“第三類勞動者”的新思路。
關(guān)鍵詞：獨立勞動者 平臺經(jīng)濟 第三類勞動者 社會權(quán)利 人權(quán)
一、引言
近年來，隨著共享經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，其不同于傳統(tǒng)的用工方式使得如何保護身在其中的勞動者的正當權(quán)益成為世界各國勞動法的一個新難題。與很多國家的勞動法(或雇傭法)一樣，在我國現(xiàn)有的勞動法框架下，勞動者要么與用人單位形成勞動關(guān)系，簽訂勞動合同，獲得五險一金的社會保障，并享有勞動法賦予的帶薪休假、加班工資、就業(yè)保護等各種權(quán)利；要么與后者形成勞務(wù)關(guān)系，成為所謂的自由職業(yè)者或自雇者，不享有任何勞動權(quán)利。
中國電子商務(wù)研究中心所發(fā)布的《2018年度共享經(jīng)濟發(fā)展報告》顯示，我國共享經(jīng)濟的市場規(guī)模已達到49,205億元，其中參與提供服務(wù)的人數(shù)為7,000萬，平臺就業(yè)人數(shù)為716萬。未來這個數(shù)字可能會繼續(xù)增長。其中很多勞動者無法被歸入傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中，基本處于無任何權(quán)利保障的狀態(tài)。但事實是，無論法律如何定義，平臺經(jīng)濟中的勞動者都是通過勞動謀生存的人，是人就應(yīng)該享有基本人權(quán)，并且國際人權(quán)法中的權(quán)利概念本身即包含了個人權(quán)利和公共利益之間的平衡。因此，在討論解決模式時，以權(quán)利為本位的進路(rightsbased approach)是一個必須有的角度，也是一個可以解決如何在保護勞動者和平臺發(fā)展之間保持動態(tài)平衡的現(xiàn)實路徑。與平臺經(jīng)濟勞動者最相關(guān)的人權(quán)是社會權(quán)利。
勞動者在與平臺的關(guān)系中處于弱勢，極易受傷害，如有損身心健康的超長工作時間、勞動過程中受傷等。但如果把從業(yè)者全部按勞動關(guān)系來保護，也是不現(xiàn)實的，這會扼殺平臺經(jīng)濟的活力，最終使勞動者失去就業(yè)機會，影響其生存權(quán)。因此，從權(quán)利保護的角度來看，以這種“全有或全無”的零和方式來對待平臺經(jīng)濟中的勞動者顯然是不合理的。
對此，我國學(xué)術(shù)界也積極回應(yīng)，并產(chǎn)生了一批學(xué)術(shù)成果。目前國內(nèi)的學(xué)術(shù)討論主要集中于勞動者與平臺之間法律關(guān)系的性質(zhì)問題以及尋找既能保護勞動者正當權(quán)益又能使平臺經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的解決路徑。對于解決路徑問題，我國學(xué)術(shù)界提出了不少新的思路。比如，王全興和王茜提出要從現(xiàn)有勞動法的二元框架轉(zhuǎn)向三元框架，重點保護社會保險(尤其是工傷)、勞動基準(尤其是職業(yè)安全衛(wèi)生基準)以及公共就業(yè)服務(wù)三個方面。丁曉東提出采用功能主義的進路，對不同的平臺企業(yè)適用不同的勞動者保護責(zé)任，或者以國家激勵企業(yè)提供有效保護，即“公私合作”的助推型規(guī)制方式來處理勞動者與平臺之間的勞動關(guān)系。綜合各種學(xué)術(shù)觀點，可見學(xué)界正在形成某種共識，即我國現(xiàn)有的“全有或全無”式的勞動法二元框架已經(jīng)無法保護平臺經(jīng)濟以及其他新型用工模式下的大量勞動者，因此必須突破現(xiàn)有的法律框架，尋找新的出路。而在勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之外創(chuàng)設(shè)第三類勞動者是被建議和實踐的解決路徑之一。在全球范圍內(nèi)，很多國家也開始創(chuàng)設(shè)第三類勞動者的制度實踐。對此，我國學(xué)者肖竹做了很好的比較法研究，并指出中國勞動法應(yīng)在甄別和規(guī)范“隱蔽性雇傭”的基礎(chǔ)上，以“勞動權(quán)利的具體化擴展”作為基本思路。
本文在對各種理論與國家實踐比較分析后認為，美國學(xué)者提出的“獨立勞動者”(independent worker)概念與理論框架更貼近以權(quán)利為本位的進路，既存在國際法的法律依據(jù)，又符合平衡勞動者保護和平臺經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的立法目的，也具有可操作性，因此對中國最有借鑒意義。本文嘗試在美國學(xué)者的“獨立勞動者”理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國的法律和社會經(jīng)濟現(xiàn)狀，以國際人權(quán)法中關(guān)于社會權(quán)利的理論與標準和國際勞動組織(ILO)核心公約為法律依據(jù)，提出一種適合我國國情的保護平臺經(jīng)濟“第三類勞動者”的新思路。
二、獨立勞動者理論
(一)獨立勞動者理論概述及其理論基礎(chǔ)
美國前勞工部長、康奈爾大學(xué)塞斯·哈里斯（Seth Harris）教授和同事阿蘭·克魯格（Alan Klueger）教授提出在“雇員”(employee)和“獨立承包商”(independent contractor)之間創(chuàng)設(shè)第三個類別——“獨立勞動者”。因為這類勞動者不適用美國雇傭法里“雇員獨立承包商”的二分法。這類勞動者無法被認定為是雇員，因為他們并不在經(jīng)濟上從屬于某一特定的雇主而同時他們在工作時間方面有著一定的自主權(quán)；他們也無法被認定為是獨立承包商，因為他們沒有自主議價的權(quán)利，同時他們也多少受到雇主的控制。這些特征使得他們陷入了難以被分類的“灰色地帶”。因此，哈里斯教授和克魯格教授提出為“獨立勞動者”單獨設(shè)立一個類別并且給予他們單獨的保護。
“獨立勞動者”理論的基礎(chǔ)主要來自于法經(jīng)濟學(xué)理論和工作場所社會契約理論。從法經(jīng)濟學(xué)的角度來看，法律的不確定性所帶來的后果是法律適用錯誤的概率上升，而法律適用錯誤將會導(dǎo)致法律系統(tǒng)運作的低效率。這種低效率表現(xiàn)在，人們需要投入更多的資源來抵消法律適用錯誤所帶來的不良影響。若將平臺勞動者強行依照美國現(xiàn)行雇傭法的“雇員—獨立承包商”二分法進行分類，很可能導(dǎo)致平臺勞動者的“錯誤分類”。而錯誤分類的結(jié)果是平臺勞動者需要通過大量的訴訟來維護自身的權(quán)益，對勞動者來說這是一種高成本的維權(quán)方式，而對于平臺來說也會使其運營陷入低效中。“獨立勞動者”能夠從一定程度上解決“錯誤分類”所帶來的低效。通過為平臺勞動者單獨劃分類別并給予特殊保護，可以為這些平臺勞動者提供適合其特征的保障。從獨立勞動者的角度看，由于他們和雇員一樣缺乏獨立的議價能力，他們需要政府和雇主提供社會保障。從雇主的角度來看，由于雇員和獨立勞動者相比，獨立勞動者能夠創(chuàng)造與雇員相近或相同的效益但在成本上獨立勞動者要少于或等于雇員，因此雇主為了企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展與長期效益，會傾向于降低將獨立勞動者錯誤分類為獨立承包商的動機。用哈里斯教授的話說，“‘獨立承包商’和‘雇員’就像支撐帳篷的兩個桿子，只有這兩個桿子必然會導(dǎo)致帳篷無法穩(wěn)定站立，也無法抵御強風(fēng)，‘獨立勞動者’正是穩(wěn)定帳篷的第三根桿子”。
社會契約是霍布斯、洛克和盧梭等提出的概念，所指的是人們讓渡適當?shù)臋?quán)利給“政府”這一共同體，由政府利用人民所讓渡的權(quán)利來構(gòu)建令人民獲得最大利益與福利的機制。這個機制的目的一方面是為了規(guī)制人民與政府的關(guān)系，另一方面是為了保障人民與政府的共同利益。工作場所社會契約理論借用了社會契約這一概念。如果純粹從合同角度來說，雇主支付報酬以換取勞動者的勞動或服務(wù)，而勞動者則有義務(wù)提供自身的勞動來換取報酬，這是一種勞資雙方達成的經(jīng)濟契約。但是，雇傭合同的階級性更為明顯，資方和勞方有著明顯的區(qū)分。在工作場所社會契約的概念下，雇傭合同實際上是為了達成勞資雙方的共同利益而形成的互惠協(xié)議。無論是資方還是勞方，雙方都提供了自身的資源(資方提供資金與資源，勞方提供勞動力)以達成共同利益。工作場所社會契約并不以訂立勞動合同這一形式要件作為生效條件，只要雇主和勞動者之間存在實質(zhì)的提供勞動和支付報酬的關(guān)系，那么工作場所社會契約即對雙方有效。工作場所社會契約體現(xiàn)在一種動態(tài)平衡上，這種動態(tài)平衡指的是工作效率的提高與員工的權(quán)利保障之間的平衡。因此，在工作場所社會契約下，員工的權(quán)利保障是與工作密不可分的。遠離危險的工作場所、集體談判權(quán)利以及受到平等對待的權(quán)利都是勞動者應(yīng)有的權(quán)利。為這些平臺勞動者創(chuàng)造“獨立勞動者”這一新類別是為了也將其納入工作場所社會契約的保護之中，使得他們不被錯誤分類為獨立承包商而失去身為勞動者所應(yīng)當享有的基本權(quán)利。
(二)獨立勞動者的保障內(nèi)容
根據(jù)哈里斯和克魯格的闡述，“獨立勞動者”理論為獨立勞動者所提供的保護主要有以下幾個方面。
1.組織和集體談判權(quán)
美國《聯(lián)邦勞動關(guān)系法》賦予了雇員與雇主進行集體談判的權(quán)利。根據(jù)《反托拉斯法》規(guī)定“任何以壟斷或者可能產(chǎn)生壟斷的個人、貿(mào)易或各種形式的聯(lián)合都會被宣告違法”而具備單獨議價能力的獨立承包商以集體談判的形式結(jié)合極有可能產(chǎn)生壟斷，所以為了防止壟斷風(fēng)險，獨立承包商不享有集體談判權(quán)。但是，獨立勞動者不具有單獨的議價能力，其與獨立承包商在商業(yè)中的性質(zhì)完全不同，因此不具有產(chǎn)生壟斷的風(fēng)險。平臺或雇主能夠?qū)Κ毩趧诱咚鶑氖碌臉I(yè)務(wù)的價格有決定權(quán)，從這個角度來看，獨立勞動者與雇員的地位更相類似。哈里斯和克魯格認為，獨立勞動者若組織集體談判，其在法律上的性質(zhì)更近似于工會。
2.反歧視法保護
美國的《民權(quán)法案》和《雇傭年齡歧視法》等法案賦予了雇員不因種族、性別、年齡和殘疾等原因受到歧視的權(quán)利。然而，雇員以外的勞動者并未被納入這些反歧視保護中。在沒有違法成本的情況下，雇主可以任意對獨立勞動者進行不合理的差別對待。而獨立勞動者在遭遇歧視而無法工作或改善工作條件時，他們將陷入無法可依的困境。因此，獨立勞動者應(yīng)當被納入反歧視法的保護框架中。
3.社會保險
在美國的社會保險體系下，雇員可以獲得聯(lián)邦層面的保護，例如每周最高工時限制和失業(yè)保險，雇主也有義務(wù)為雇員提供工傷保險和醫(yī)療保險等。但是，這些社會保障待遇是獨立承包商無法享有的。而獨立勞動者在社會保險方面無法適用雇員或獨立承包商的任何一種歸類。因為若獨立勞動者被認定為雇員，那么將會為雇主帶來過高的社會保險成本，并且部分僅提供兼職勞動的獨立勞動者可能利用“雇員”的身份進行惡意尋租，即以獨立承包商的實質(zhì)身份獲取雇員的保障；若獨立勞動者被認定為是獨立承包商，那么這些勞動者就不能享受任何社會保險，并遭受平臺的無情剝削。為解決這樣的兩難局面，獨立勞動者這一新的分類應(yīng)當獲得相應(yīng)的社會保險。但是，這一類社會保險并不是無差別地給予所有的獨立勞動者，也不是由雇主全額負擔(dān)。哈里斯和克魯格提出，全職工作超過一定期限的勞動者有權(quán)利享有聯(lián)邦政府和雇主提供的社會保險，同時，勞動者也需要自行承擔(dān)部分比例的社會保險。設(shè)定期限作為劃分標準不但能夠防止部分獨立勞動者利用平臺進行惡意尋租，而且也能夠給予全職勞動者保障，而要求勞動者承擔(dān)部分比例的社會保險一方面減輕了雇主在勞動力成本上的負擔(dān)，另一方面也賦予了勞動者自主選擇是否參保的權(quán)利。
(三)對獨立勞動者理論的評價與分析
美國有不少學(xué)者對于“獨立勞動者”理論持反對意見。有學(xué)者認為，設(shè)立“第三類別”無法從本質(zhì)上解決問題，因為新的勞動者類型劃分會使得勞動者錯誤分類的問題加劇。該學(xué)者認為，盡管意大利、日本、西班牙和加拿大等國家創(chuàng)造了對中間類型勞動者的分類以及針對該類型勞動者的保護，但各個國家對這一類型的勞動者的認定方式有著較大的差異，“這些勞動者的檢驗和判斷比對雇員的身份的控制和檢驗還要復(fù)雜”。因為建立第三類別的國家是根據(jù)勞動者對平臺具有強烈的“依賴性”，為保護這樣的勞動者才提出的新類別。但諸如Uber這樣的平臺，勞動者常常在許多平臺上來回切換，顯然不滿足“依賴性”的標準，于是設(shè)定這樣的新類別未必符合實際情況。同時，如何確定“依賴性”以及怎么樣確定判斷“依賴性”的標準仍舊是一個難題。還有學(xué)者認為，應(yīng)當直接將Uber等新型平臺經(jīng)濟下的勞動者納入勞動法的保護范圍內(nèi)，保障其在公法下的權(quán)利。
本文認為，“獨立勞動者”這一分類能夠解決勞動者錯誤分類所帶來的混亂與低效而非加劇這種情況。首先，新的勞動者類別劃分所要打破的是“全有或全無”下僵硬的“二分法”劃分模式，而先進行特殊分類再提供特殊保護的模式也能夠在最大程度上降低錯誤分類的概率。其次，“依賴性”的標準如何制定并不是增加“獨立勞動者”這一分類的阻礙。美國加州法院在著名的Uber案中采用的Borello測試標準所提出的認定勞動者的十三個測試要素表明了勞動關(guān)系可以也應(yīng)當從多種角度并且綜合多個要素來進行判斷。 “依賴性”標準也同樣需要綜合多個要素來進行綜合考量，其本身就是復(fù)雜多樣的。因此，盡管“依賴性”標準在各個國家有所不同，并且也難以簡單量化，但這并不妨礙“獨立勞動者”這一類別的設(shè)立。“依賴性”標準可以在實踐中不斷細化。最后，如上文所述，若直接將“獨立勞動者”納入到雇員的類別中直接給予勞動法的所有保護，會加大平臺運營的成本，也有可能使得部分獨立承包商會通過惡意尋租的方式來獲得其不應(yīng)當獲得的保障。
部分學(xué)者對“獨立勞動者”理論即為平臺勞動者等新型勞動者單獨分類并給予特殊保護持贊同態(tài)度。有學(xué)者認為，現(xiàn)有的勞動法有必要擴充新的保護主體以解決全職執(zhí)業(yè)的新型勞動者無法受到保護的問題，為這些新型勞動者單獨分類是對他們進行保護的必要條件。還有學(xué)者認為，考慮到新型勞動者既具備雇員的部分特征也具備獨立承包商的部分特征，為他們單獨劃分類別設(shè)立中立性質(zhì)的保護更為公平。本文認為，獨立勞動者相對于雇員所擁有的較高的自主性并不能與他們對雇主不具有依賴性混為一談，正是因為獨立勞動者擁有這樣的特殊性質(zhì)，他們并不適合既有的“二分法”框架。有法官針對獨立勞動者的情況做了一個巧妙的比喻：“若將這類新型勞動者劃入‘雇員’或‘獨立承包商’任何一個項下，就好比將一個方形的螺絲釘塞進兩個圓形的孔中”?？梢姡瑔为毞诸惒⒔o予特殊保護的方法是可取的。
應(yīng)當看到，獨立勞動者理論開出的權(quán)利清單主要基于美國國內(nèi)法及其法理學(xué)，雖對于中國來說有借鑒意義，但是尚缺乏足夠的實在法基礎(chǔ)。國際人權(quán)法和國際勞工組織核心公約則提供了這樣的國際實在法基礎(chǔ)。并且，無論平臺勞動者處于何種法律地位，其作為人權(quán)的享有者這一點使得以權(quán)利為本位的進路可以適用于任何國內(nèi)法的分析框架。
三、國際人權(quán)法中的社會權(quán)利與國際勞工組織核心公約
從權(quán)利保護的角度出發(fā)，平臺經(jīng)濟中的勞動者當然應(yīng)該享有所有的基本人權(quán)。從勞動法的角度來看，主要涉及的是國際人權(quán)法意義上的社會權(quán)利，包括工作權(quán)和與工作相關(guān)的社會保障權(quán)。而權(quán)利內(nèi)容的具體標準主要見于聯(lián)合國制定的國際人權(quán)法律文件、區(qū)域?qū)用娴娜藱?quán)公約，以及被稱為國際勞工組織(ILO)人權(quán)公約的關(guān)于就業(yè)歧視、禁止童工、強迫勞動和工會權(quán)利的八大核心公約。
(一)國際人權(quán)公約中的工作權(quán)和社會保障權(quán)
在聯(lián)合國層面，《世界人權(quán)宣言》第23條、《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》(以下簡稱《經(jīng)社文公約》)第68條、《消除對婦女一切形式歧視公約》第11條、《消除一切形式種族歧視國際公約》第5條以及《殘疾人權(quán)利公約》第27條等，對工作權(quán)均有明確的規(guī)定。其中，我國也批準的《經(jīng)社文公約》第68條被公認為是對工作權(quán)最全面的規(guī)定。
總的說來，工作權(quán)應(yīng)該理解為“體面工作的權(quán)利”(right to decent work)。作為國際人權(quán)法所保護的一項權(quán)利，我們可以分別從狹義和廣義的角度來理解工作權(quán)。
狹義的工作權(quán)主要指《經(jīng)社文公約》第6條的內(nèi)容，即個人有權(quán)獲得工作、自由選擇工作并保持工作的權(quán)利。通常包含了以下的因素：獲得就業(yè)的權(quán)利(勞動力市場上有足夠的就業(yè)崗位，國家促進充分就業(yè))；平等就業(yè)的權(quán)利(不受就業(yè)歧視的自由)；自由擇業(yè)的權(quán)利(不受強迫勞動的自由以及可以自由地離職和轉(zhuǎn)換職業(yè))；獲得就業(yè)服務(wù)和就業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利；獲得就業(yè)保障的權(quán)利(不受任意解雇的自由以及享有穩(wěn)定的就業(yè))。需要強調(diào)工作權(quán)并不僅僅限于就業(yè)權(quán)。工作是一個大于就業(yè)的概念。根據(jù)《經(jīng)社文公約》第6條的措辭，工作權(quán)“包括了人人有機會通過工作謀生的權(quán)利”。“謀生機會”實際上就是指有收入的就業(yè)。“包括”一詞表明，工作權(quán)的概念并不限于就業(yè)權(quán)。此處的“工作”涵蓋了所有形式的工作，包括獨立性工作(independent work)和工資依賴性工作(dependent wagepaid work)等。顯然，工作權(quán)中的“工作”也包括所謂“非正規(guī)”就業(yè)，完全可以涵蓋今天平臺經(jīng)濟中勞動者從事的各種類型的工作。
廣義上的工作權(quán)還包括《經(jīng)社文公約》第7條和第8條的內(nèi)容，即公正和良好的工作條件(just and favorable working conditions)以及工會權(quán)利。具體而言，第7條包括報酬、安全衛(wèi)生的工作環(huán)境、平等升職機會、休息、閑暇、合理的工作時間與帶薪休假等工作中的權(quán)利；第8條則包括組織及加入工會的權(quán)利、工會成立聯(lián)合會、自由行使職權(quán)、罷工等權(quán)利。我國在批準該公約時對第8條作了解釋性聲明，即第8條第1款的適用應(yīng)符合中國憲法、工會法和勞動法。社會保障權(quán)也由多個國際人權(quán)文件加以保護，其中《經(jīng)社文公約》第9條規(guī)定的較為詳細。而在解釋公約第9條規(guī)定的社會保障的具體標準方面，則可參考國際勞工組織第102號公約。社會保障不僅僅限于與就業(yè)相關(guān)的社會保險，也包括按需求建立的由國家財稅支持的社會救助與福利。
需要強調(diào)的是，在國際人權(quán)法中，以上權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)承擔(dān)者是國家而不是雇主，雖然國家可以通過立法等手段要求雇主承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。對于平臺勞動者來說，以上權(quán)利仍然適用，但國家在采用何種措施來保護這些權(quán)利方面具有較大的自由裁量權(quán)，需要考慮到平臺經(jīng)濟的用工特點等情況。比如，國家可以通過勞動立法、勞動監(jiān)察等傳統(tǒng)手段要求和監(jiān)督平臺為勞動者提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境，但在勞動時間、社會保障方面則需要國家開創(chuàng)新的規(guī)則模式來保護平臺勞動者的權(quán)利。
(二)國際勞工組織八大核心公約
1998年，國際勞工大會通過了《工作中的基本原則和權(quán)利宣言》(ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work)，表明了成員國尊重和保護四項工作中的基本權(quán)利的決心：結(jié)社自由和集體談判權(quán)、消除所有形式的強迫勞動、廢除童工以及消除就業(yè)歧視。大會也確定了保護這些基本權(quán)利的八部核心公約：第 29 號《強迫勞動公約》(1930)和 第 105 號《廢除強迫勞動公約》(1957)，第 87 號《結(jié)社自由和保護組織權(quán)利公約》(1948)和第 98 號《組織和集體談判權(quán)利公約》(1949)，第100 號《同工同酬公約》(1951)和第 111 號《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(1958)，第 138 號《最低就業(yè)年齡公約》和第 182 號《最惡劣形式童工勞動公約》(1999)。
這八個公約也因此被稱為國際勞工組織人權(quán)公約。我國批準了其中保護平等就業(yè)和童工的四個公約，即第100號、第111號、第138號和第182號公約。對于其他四個公約，我國可能由于不接受國際勞工組織設(shè)立的具體標準而沒有批準，但是通過批準《經(jīng)社文公約》中對免于強迫勞動的自由和工會權(quán)利的保護而承認了這兩項基本權(quán)利。這些權(quán)利對于平臺勞動者都是適用的。
四、平臺經(jīng)濟“第三類勞動者”社會權(quán)的主要內(nèi)容
(一)“第三類勞動者”的甄別：從“從屬性”到“依賴性”標準
綜上所述，我國對于平臺勞動者也可以進行三元劃分，并分別根據(jù)其類型給予保護。這樣的方式能夠為平臺中的勞動者提供符合其自身情況的合理保障。
根據(jù)獨立勞動者理論，平臺中的勞動者可以依照以下幾個要素進行劃分：(1)提供勞動的持續(xù)性；(2)勞動者對于企業(yè)在經(jīng)濟上的依賴性；(3)勞動者受到雇主監(jiān)管的強度；(4)勞動者對于企業(yè)組織構(gòu)成的重要性程度。選取這四個要素的原因在于，這四個要素能夠綜合反映出勞動者的從屬性，無論是組織上的從屬性還是經(jīng)濟上的從屬性，或者是從屬性的強弱，都能夠通過這四個要素來進行判定。換言之，新型勞動者應(yīng)當被劃分為哪一類型都取決于這四個要素中某幾個要素的強弱或有無。
長期以兼職方式在平臺提供勞動的新型勞動者，其提供的勞動的持續(xù)性程度較低，對于企業(yè)在經(jīng)濟上的依賴程度不高，受到雇主一定程度的監(jiān)管并且不屬于企業(yè)組織構(gòu)成的重要部分。對于這一類型的勞動者應(yīng)當被劃分為“靈活就業(yè)人員”，由民法提供保護。
長期固定在某個平臺提供勞動的新型勞動者，其提供勞動的持續(xù)性程度較高，勞動者依靠從平臺獲取的收入作為其主要生計，所以對于平臺有較強的依賴性，而長期提供勞動的勞動者受到雇主的監(jiān)管的頻率較高同時強度較大。這些為平臺提供長期勞動的勞動者已然成為了平臺運行的不可或缺的部分，因此這些新型勞動者應(yīng)當被劃分為“職工”，他們應(yīng)當擁有勞動法給予傳統(tǒng)雇員的保障。其他在經(jīng)濟上的從屬性表現(xiàn)較強但組織上從屬性表現(xiàn)較弱或組織上的從屬性表現(xiàn)較強但經(jīng)濟上的從屬性表現(xiàn)較弱的勞動者，可以被劃分為“第三類勞動者”給予保護。
(二)“第三類勞動者”保護的權(quán)利清單
我國現(xiàn)行勞動法把“第三類勞動者”排除在外，因此此類勞動者的權(quán)利清單的法律淵源主要來自憲法和國際法。我國《憲法》第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。”2004年修訂后的《憲法》第33條規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。我國批準了多項國際人權(quán)公約，意味著中國承認對這些公約所保護的權(quán)利負有國際法義務(wù)，國內(nèi)法應(yīng)該體現(xiàn)和符合我國所加入的人權(quán)條約。尤其是保護基本權(quán)利的憲法，即便不能完全與條約內(nèi)容相同，比如包含所有的條約權(quán)利，但是應(yīng)該至少可以做出符合條約的解釋。因此，《憲法》第33條即便不能解釋為包含在這些人權(quán)公約中的憲法未列舉權(quán)利，也至少可以為第42條作出符合《經(jīng)濟社會文化權(quán)利公約》第68條以及國際勞工組織核心公約的解釋。
《憲法》第42條中的權(quán)利并不限于勞動法所保護的狹義的“勞動者”，因此“第三類勞動者”也應(yīng)該享有憲法第42條保護的基本權(quán)利，但是其享有權(quán)利的具體內(nèi)容和實現(xiàn)方式應(yīng)當符合這一類型勞動者的特征以及客觀情況。
1.社會保障權(quán)利
缺乏與就業(yè)相關(guān)的社會保障是平臺經(jīng)濟中“第三類勞動者”面臨的主要困境之一。如美國學(xué)者所提出的“獨立勞動者”理論所述，處于“中間類型”的勞動者需要適合其特殊性的保護方式。從人權(quán)視角出發(fā)，國際法中的社會保障權(quán)要求國家為所有勞動者提供社會保障以抵抗失業(yè)、傷病、年老等風(fēng)險，這當然也包括平臺中的“第三類勞動者”。但是，社會保障權(quán)作為一項人權(quán)的義務(wù)主體是國家，并非雇主。從這個角度看，國家完全可以為平臺中的“第三類勞動者”單獨創(chuàng)設(shè)一套適合其職業(yè)特點的社保機制。本文認為，結(jié)合我國現(xiàn)行的社保體制和保護勞動者基本權(quán)利的要求，我國可以采用強制參保和自愿參保相結(jié)合、繳費比例可靈活調(diào)整的多樣化社保模式來保障平臺中的此類勞動者。這種模式追求的目標應(yīng)該是幫助獨立勞動者抵御社會風(fēng)險，而企業(yè)承擔(dān)其應(yīng)該承擔(dān)的部分。
依照我國《社會保險法》的規(guī)定，除職工強制參保以外，靈活就業(yè)人員可以通過自愿繳費的形式參與到社會保險中。 “第三類勞動者”相對于職工的從屬性較弱，且可能在多個平臺間切換，要求某個平臺按職工的情況繳納全部社會保險顯然不合適。相反，此類勞動者雖然有一定程度的靈活性，但是其勞動地點、工時等又往往受到平臺的嚴格控制(比如平臺送餐員)，因此讓勞動者按靈活就業(yè)人員那樣完全自繳社保費用又顯失公平。因為平臺企業(yè)如果無需承擔(dān)如工傷保險等任何費用，那就更加缺乏保護勞動者職業(yè)健康和安全的動力了。這也是社會契約理論在勞動場所的必然要求。
鑒于我國社保體系的多樣性以及相應(yīng)的社保費用也各不相同，平臺勞動者的參保意愿也未必統(tǒng)一，因此在保護勞動者的社保權(quán)利時也需尊重勞動者的選擇權(quán)，兼顧崗位的特征以及平臺可持續(xù)發(fā)展的需要。比如，國家可以強制平臺為“第三類勞動者”提供工傷保險，但是其他險種可以由平臺與勞動者進行集體協(xié)商決定。這樣的做法并不需要對現(xiàn)行社保體制進行根本性的改革或創(chuàng)設(shè)新的險種，只是在具體實施時允許足夠的靈活性，不再根據(jù)勞動法的二元劃分強制參保或放任自流。
對于社會保險的繳費比例，有學(xué)者認為繳納部分社會保險應(yīng)當被視為是“獨立勞動者”享受較高程度的自主性的代價。本文認為在集體協(xié)商中，平臺可以和勞動者商議各自繳費比例，這也是“第三類勞動者”對社保選擇權(quán)的體現(xiàn)。
2.參加工會和集體協(xié)商的權(quán)利
與傳統(tǒng)經(jīng)濟中的勞動者不同，平臺中的“第三類勞動者”較為分散，在工作條件、報酬等方面基本沒有任何議價能力，在遇到糾紛時也很難由個人與平臺進行協(xié)商或調(diào)解等較溫和的方式解決。而訴訟成本對勞動者來說當然是非常高昂，對平臺來說應(yīng)訴也是耗時低效有風(fēng)險的行為。所以美國的“獨立勞動者”理論建議賦予平臺勞動者類似工會的組織與集體談判權(quán)。在前述Uber案的和解協(xié)議中，Uber司機也獲得了成立委員會與公司進行談判協(xié)商的權(quán)利。
我國的平臺勞動者面臨同樣的困境。根據(jù)我國的經(jīng)濟社會法律現(xiàn)實，實現(xiàn)這種權(quán)利的最佳方式是由全國總工會進行指導(dǎo)推動，由各級工會組織獨立勞動者與平臺進行集體協(xié)商。從國際法的要求來看，工會權(quán)利是實現(xiàn)工作權(quán)的一項重要的程序性和工具性權(quán)利，也是一項基本人權(quán)。我國在批準《經(jīng)社文公約》時，對公約第8條的工會權(quán)利作了解釋性聲明，指出這項權(quán)利要在我國的法律框架下實施。也就是說，這項權(quán)利的施行，要符合我國勞動法中有關(guān)工會的條款和工會法的規(guī)定。
從我國國內(nèi)法來看，我國《工會法》沒有將“與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系”作為工會資格的要件，只要是“以工資收入作為主要生活來源”的勞動者就可以加入工會。
根據(jù)我國《工會法》第3條，享有參加和組織工會的權(quán)利主體是“以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者”。工會會員的資格并沒有與勞動關(guān)系相捆綁，這也是平臺勞動者能夠加入工會的法律依據(jù)。
顯然，《工會法》為保護平臺中的“第三類勞動者”提供了法律上的支持。而在現(xiàn)實中也已經(jīng)有地方工會為這類勞動提供保護的實踐。例如，2019年在廣州市成立了即時配送騎手的工會，第一批會員有350名“餓了么”平臺的外賣騎手。加入工會的會員能夠享受到工會提供的技能培訓(xùn)、醫(yī)療互助保障、住院關(guān)懷以及法律援助。2017年浙江省成立了“車馬象”工會，會員主體為貨車司機。這些貨車司機可以無門檻地通過智能手機APP或微信公眾號的形式注冊加入工會，工會為司機提供法律、金融和搶險等各項援助服務(wù)，同時也為司機組織體檢和健康咨詢服務(wù)。這些工會不但沒有傳統(tǒng)勞動關(guān)系的資格限制，而且還利用了網(wǎng)絡(luò)平臺的優(yōu)勢為勞動者提供權(quán)益保障。可見，平臺“第三類勞動者”加入工會并由工會領(lǐng)導(dǎo)與平臺進行集體協(xié)商不僅有理論和法律依據(jù)而且現(xiàn)實可行。
3.公正良好的工作條件
每一位勞動者都應(yīng)該享有公正良好的工作條件這一基本權(quán)利。但是，平臺經(jīng)濟中的“第三類勞動者”很難獲得勞動法所保護的安全衛(wèi)生的工作環(huán)境、合理的工時、帶薪休假、公允報酬等。其主要原因并非是平臺特殊的用工模式使得勞動者不可能獲得這樣的保護，而是勞動法的自身局限所致。從人權(quán)的國家義務(wù)來說，國家有義務(wù)通過制定特別法或促進集體協(xié)商等措施來保證平臺勞動者都能享有公正良好的工作條件。當然，國家的實施措施需根據(jù)不同的權(quán)利內(nèi)容進行調(diào)整。比如，安全、健康的勞動環(huán)境是平臺對于所有為其服務(wù)的勞動者都應(yīng)該提供的，無論勞動者與平臺處于何種法律關(guān)系或是否在不同平臺間切換。而從平臺的利益來看，為勞動者提供合理的勞動安全保護能夠獲得勞動者的信任以及更為良好的社會聲譽，這對平臺的長期發(fā)展也是有利的。比如，送餐平臺可對其配送員定期進行安全培訓(xùn)，幫助其檢查送餐工具的安全性等。即便送餐員同時服務(wù)于多個平臺，法律仍可要求所有平臺都提供這樣的培訓(xùn)和檢查，這在技術(shù)上并不難做到。而關(guān)于安全衛(wèi)生的實體標準則可參考已有的相關(guān)法律，比如《安全生產(chǎn)法》《職業(yè)病防治法》《勞動法》的相關(guān)條款等。針對外賣、快遞配送員和網(wǎng)約車司機等平臺勞動者由于工作任務(wù)負擔(dān)大且時間緊而陷入高頻率的交通違章甚至交通事故的現(xiàn)象，平臺企業(yè)應(yīng)當建立科學(xué)的勞動安全機制，例如在交通高峰期設(shè)置派單閾值，以間接的方式保障“第三類勞動者”的安全執(zhí)業(yè)環(huán)境。關(guān)于合理工時、帶薪休假、公允報酬等則可以根據(jù)“第三類勞動者”的從屬性程度以及工作的持續(xù)性程度等由法律作出相應(yīng)的安排。更靈活、更符合不同平臺自身特點的方式則可以促進勞動者與平臺進行集體協(xié)商，畢竟勞動者最了解自身的需求，而平臺最了解行業(yè)的需求。對于這些具體的權(quán)利實施途徑，國家應(yīng)擺脫家長式的立法思維，避免包辦，應(yīng)更多的采納“參與式民主”的理念，尊重勞動者的意愿，積極發(fā)揮工會，尤其是行業(yè)工會的作用，促進集體協(xié)商。
4.反歧視保障
平等就業(yè)權(quán)是一項基本人權(quán)，也是我國平臺勞動者應(yīng)該享有的一項基本權(quán)利。美國的獨立勞動者理論提出反歧視保護是基于美國的《民權(quán)法案》等國內(nèi)法。我國的平臺勞動者應(yīng)該享有平等就業(yè)權(quán)是基于我國的憲法和其他反歧視法律，包括國際法。2007年《就業(yè)促進法》第3條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”。該法第三章則是關(guān)于就業(yè)歧視的一些更具體的規(guī)定。從文本的語義解釋，結(jié)合相關(guān)的司法實踐來看，這里的勞動者顯然并不局限于與用人單位建立了勞動關(guān)系的人，因為勞動者在求職階段如果遭遇就業(yè)歧視也可以援引這些條款尋求司法救濟。由此推理，反歧視條款也可適用于平臺經(jīng)濟中的“第三類勞動者”。
2018年12月12日，最高人民法院出臺了文件新增了兩個有關(guān)就業(yè)歧視的案由：一個是人格權(quán)下的平等就業(yè)權(quán)；另一個是侵權(quán)責(zé)任下的性騷擾。這是我國反就業(yè)歧視程序法領(lǐng)域的重要進步。但是，實體法上仍有許多問題有待厘清，比如究竟什么是就業(yè)歧視，工作場所的性騷擾是否構(gòu)成就業(yè)歧視，用人單位應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任等。程序法上也仍然存在諸多問題，比如舉證責(zé)任是否可以倒置等。平臺的“第三類勞動者”理應(yīng)享有我國反就業(yè)歧視法律的保護，但我國的反就業(yè)歧視法還比較滯后，應(yīng)通過立法完善給予平臺的獨立勞動者應(yīng)有的保護和救濟。
五、結(jié)語
共享經(jīng)濟作為一個社會經(jīng)濟現(xiàn)象有其積極意義，提供了就業(yè)，也為消費者提供了方便，是科技和市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。但如果任由其無序發(fā)展，逃避其應(yīng)該承擔(dān)的社會責(zé)任和法律義務(wù)，剝削勞動者，也會造成新的社會不公，對社會穩(wěn)定構(gòu)成威脅。對此，國家需要找到一條又能保護勞動者的正當權(quán)益，又不過度增加平臺企業(yè)負擔(dān)的中間道路。
平臺經(jīng)濟等已經(jīng)大大改變了就業(yè)形式，傳統(tǒng)勞動法的雇員/非雇員(或者勞動關(guān)系/非勞動關(guān)系)的二元論已經(jīng)不適應(yīng)變化了的就業(yè)市場，把大量的勞動者排除在較為嚴格的傳統(tǒng)勞動法保護體系之外，無法充分享有就業(yè)平等、公正良好的工作條件、工會權(quán)利和社會保障權(quán)等勞動者的基本人權(quán)。參見謝增毅：《我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變》，載《中國社會科學(xué)》2017年第2期。因此，突破現(xiàn)有的二元法律框架，尋找新的法律規(guī)則模式勢在必行。本文參考美國“獨立勞動者”理論，結(jié)合我國的社會經(jīng)濟法律現(xiàn)狀，提出以保障社會權(quán)利為主的進路來保護平臺經(jīng)濟中的勞動者，對其進行三元劃分，并將判定勞動關(guān)系的標準從“從屬性”轉(zhuǎn)向“依賴性”標準；對其中超出傳統(tǒng)二元框架的“第三類勞動者”進行適合其從業(yè)特點的專門保護。
在選擇規(guī)制模式時，美國等信奉的新自由主義經(jīng)濟理念顯然不適合我國這樣的社會主義國家。我國立法者應(yīng)結(jié)合中國實際情況，充分尊重勞動者的意愿和自主權(quán)，促進集體協(xié)商，積極發(fā)揮工會、尤其是行業(yè)工會的作用，通過政府、平臺、勞動者的三方合作機制來制定勞動者的保護標準。
（陸海娜，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心秘書長，法學(xué)博士；陳以恒，北京萬商天勤律師事務(wù)所律師助理。本文系中國人民大學(xué)科研基金項目(項目號：20XNQ009)的階段性成果。）
(責(zé)任編輯劉更銀)
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