內容提要：人權話語能力是中國人權話語國際競爭力的重要組成部分，提升人權話語能力，中國需要借鑒西方人權話語中的合理因素。西方人權話語已從“權利即王牌”走向了基于比例原則的人權比例分析。無論從方法論與基本邏輯，還是從西方理論界內部對人權比例分析的主流判斷來看，人權比例分析與自由主義人權理論存在著方法論與基本邏輯上的結構性矛盾。一方面，人權比例分析本身是形式性與中立性的人權話語；另一方面，人權比例分析背后的方法論與基本邏輯只有在馬克思主義基本原理與方法論中才能得到更好的解釋。中國應以馬克思主義基本原理與方法論來吸納、改造與利用人權比例分析，并以此來加強中國在國際人權對話中的話語主體性與通約性，強化外交領域的人權話語應對，增強人權話語的國際競爭力。
關鍵詞：人權比例分析 人權話語 主體性 通約性
一、問題的提出
國際話語權是一國綜合實力的重要組成部分，其競爭是大國戰(zhàn)略博弈的重要內容。當今時代是權利時代，人權話語是國際社會的主流話語，人權話語權是國際話語權的重要甚至是主要構成部分。
長期以來，西方國家常以自由主義人權觀對中國人權狀況進行批評。當前國際輿論格局總體上是“西強我弱”，中國常處于“有理說不出、有聲傳不開”的“挨罵”境地。一般而言，一國話語權源于該國實力與話語能力。“話語權的大小與一國實力密切相關，實力強則話語權大。”但在中國經(jīng)濟總量已居世界第二，人權保障也取得了巨大成就的條件下，中國國際話語權的弱勢與中國經(jīng)濟實力及人權成就的不匹配可能反映了中國人權話語能力的弱勢，提高人權話語能力及其國際競爭力是人權研究的重要任務。
“馬克思主義人權觀和西方自由主義人權觀的論爭，是長期以來東西方價值觀較量的焦點。”當今時代人權話語已進入所謂“比例時代”，當今時代是人權的“比例時代”，人權比例分析(即Proportionality Analysis，PA)被廣泛用于西方司法領域的權利推理中，形成了人權保障或限制的主流話語。從學術上來看，要提高我國在人權問題上的國際話語權：第一，要在人權話語技術與能力上知彼知己，充分研究人權比例分析及其背后的理論與屬性，以馬克思主義基本原理與方法論吸收、改造與利用其合理成分，為中國外交領域的人權話語提供智力支持，加強人權話語交流與/或反擊的質量與有效性。第二，在前述基礎上，強化中國人權話語主體性與通約性的建構，進而形成意識形態(tài)安全且科學、哲學基礎強大、法學理論主流的中國人權話語，以達到強化中國人權話語的國際競爭力，并贏得更多國際理解與支持的目的。
二、人權比例分析是當今國際社會的主流人權話語
人權話語是人權理論體系與知識體系的外在表現(xiàn)形式。傳統(tǒng)西方自由主義人權觀歷經(jīng)數(shù)百年，由于人權比例分析的侵入，已顯現(xiàn)出它與后者之間的諸多沖突，當今西方至少學界的主流人權話語已進入所謂“比例時代”：由于當今時代不同人權、人權與公共利益之間的沖突已為常態(tài)，因而人權被權衡與限制無可避免，人權需經(jīng)過以比例原則為核心的人權比例分析而得到保障或限制，以實現(xiàn)特定目標——人權、價值、原則或/與公共利益等——最優(yōu)化與最大化。
吊詭的是，無論從方法論還是基本邏輯來看，人權比例分析并非自由主義人權觀的當然承續(xù)，這一點也是本文要重點論證的觀點。
(一)人權比例分析：內涵及其方法論
人權比例分析是平衡不同人權、人權與公共利益之間競爭與沖突的理論工具，當今世界為數(shù)甚多國家的法院以此為權利推理來審查限制人權的立法或其他政府行動的合理性。
比例原則是人權比例分析的核心內容。比例本是一個數(shù)學概念，它指在特定的關系與變量范圍內，不同變量之間的分量關系。比例原則作為一項法律原則起源于德國行政法，其本意是，警察不應使用過度的、超越比例的手段來限制個人權利。第二次世界大戰(zhàn)后，比例原則從德國傳播至全世界，并且從行政法擴展至憲法與人權領域。近幾十年來，比例原則已成為“人權概念的核心”，世界“憲法裁決的首要原則”， “人權的同義詞”(Proportionality is a term now synonymous with human rights)。簡言之，“人權意味著比例”。
盡管存在不同表述，但人權比例分析一般包括四個步驟：即一個人權比例分析的啟動步驟和基于比例原則進行分析的三個核心步驟。人權比例分析的啟動步驟是，法院審查限制人權的立法或其他政府行動是否是追求足夠重要的合法目標，以保證該項人權限制措施的合理性。如果是，人權比例分析則進入依據(jù)比例原則的三個子原則——適當性原則、必要性原則與狹義比例原則——的審查。第一，適當性審查，即所選擇的人權限制手段與目標之間應有正相關關系，人權限制的手段有利于目標的實現(xiàn)。第二，必要性審查，即盡可能窮盡所有不同的人權限制手段，從中選擇對權利人、相關人、社會與國家損害最小的手段。第三，狹義比例原則審查，即當必要性審查確定成本最小的手段后，再在這一手段內進行邊際調整，使得這種限制對權利人、相關人、社會與國家造成的邊際成本最小化?？傮w來講，就其精髓而言，人權比例分析要求“所有的審查都維持基于效率的監(jiān)督，以確保權利沒有不必要的成本。”
無論中西法學界，比例原則都被視為效率原則，這意味著人權比例分析實質為經(jīng)濟學性質的實證與量化的方法論，這與西方傳統(tǒng)自由主義人權觀的方法論存在著巨大的差異：經(jīng)濟學的實證與量化的方法論要求重視人權運行及相關沖突的后果來反思人權安排的比例，它是一種后果主義(consequentialism，也被譯為結果主義)的人權觀——“建立在后果主義的思維方法之上”，這種方法論要求與暗合了深刻的唯物主義前提；而自由主義人權觀則強調個人權利的來源——人權要么本于所謂“天賦”，要么求于所謂“無知之幕”等唯心本源——的“神圣性”或正當性及不可被權衡的優(yōu)位性，它是一種反后果主義人權觀，其哲學基礎源于基督教教義或其世俗化的康德道德哲學，它帶有強烈的唯心主義與地域文化色彩，二者在邏輯上是不相容的。這種方法論及哲學基礎上的差異會帶來巨大的理論構造上的矛盾。鑒于后文要詳細分析，此不贅述。
(二)人權保障還是限制：人權比例分析的兩面性
與自由主義人權觀強調自由權優(yōu)先不同，人權比例分析的本質是形式性的人權話語，它并不優(yōu)先支持任何特定的人權模式，而只是提供一套基于效率價值進行的人權權衡與選擇的分析框架。
自比例原則被用于人權分析，西方對其的認識存在兩個不同的階段。在19世紀的德國，自由主義者訴諸自然權利的修辭，將比例原則和自然權利聯(lián)系在一起，強調只有合乎比例，警察才有足夠的理由來限制權利，比例原則被塑造為“限制監(jiān)管與干預”與“對國家進行防御”的權利保護原則。與德國類似，其他西方國家也將比例原則僅視為人權保障原則。
在當代，一些西方學者仍認為“比例原則是為保障個人權利而建立的”，因為“比例原則作為憲法的一般原則，它要求政府對自由的限制是正當?shù)?，更大的限制要有更強的正當性?rdquo;因此，“在許多西方國家甚至全世界，比例原則是保護人權的支柱。”
然而，“比例原則還有它灰色的另一面——它允許政府做它想做的事。”隨著西方社會出現(xiàn)所謂“權利膨脹”——“越來越多相對微不足道的利益被保護為法律上的權利”——導致更多權利之間的相互沖突，加之西方在9•11事件后反恐與公共安全壓力日增，比例原則之于人權的另一面——限制人權的一面——日趨凸顯。西方學界發(fā)現(xiàn)，“人權比例分析可以用來對權利施加限制，而不是像過去認為的那樣只促進權利”。確切地講，“當政府部門和法院想減少對傳統(tǒng)自由進行保護時，比例原則提供了一種論證方法。” “比例原則強調理性的重要性，并為限制憲法權利辯護。”由此可見，“如果為了服務于現(xiàn)代人權制度，將比例原則作為法官進行實際推理的結構，那么它支持自由人權的偏見就必須被克服。”因此，認為人權比例分析僅是支撐自由主義人權觀不過是西方學界的意識形態(tài)搭售行為，并不具有科學性與正確性。
不僅如此，一些西方學者甚至基于人權比例分析否定人權的實體性。“權利人持有一個初步確定的權利并不意味著他擁有某種優(yōu)先于與其競爭的政策的地位，一個侵權范圍的確定僅僅充當啟動對侵權是否正當?shù)脑u估觸發(fā)器(trigger)。”易言之，權利人持有權利只是啟動侵權審查的前提條件而并不具有實體性意義。因此，“狹義地定義權利沒有明顯的理由”。因為“當法官依靠比例原則來建構其思維時，權利的概念就消失了。”質言之，人權的有無與范圍并不取決于自由主義人權理念及其法律規(guī)范的紙面界定，而是取決于不同人權、人權與公共利益之間的權衡與選擇。
正因為人權比例分析內含對傳統(tǒng)自由主義人權限制的面向，一些西方學者對其大加撻伐。有學者認為，“人權比例分析遠非是對政府行為過于寬容和對權利重視不夠，它沒有對不可接受的國家行為進行嚴格的劃界。”又有學者認為：“如果比例原則只是權利的‘權重’與立法者決定限制這種權利的原因之間的平衡，那么人權最終會失去國家無法逾越的屏障。”正因為如此，有學者直接認為人權比例分析“侵犯人權”。
(三)人權比例分析何以主導人權話語
既然人權比例分析與自由主義人權觀之間存在巨大分歧，那它又何以能主導當今西方的人權話語呢？究其原因，大概有四。
第一，人權比例分析主導人權話語是所謂“權利膨脹”的結果。自由主義人權觀強調個人權利優(yōu)先甚至絕對。如果不同人權、人權與公共利益之間不存在沖突，那么人權保障確實無須比例分析。然而，由于所謂“權利膨脹”導致的人權沖突越來越多，對于不同人權之間的沖突何者優(yōu)先，自由主義人權觀并無具有說服力的邏輯解釋，而個人權利絕對的主張則更是無法回答，兩個絕對的個人權利沖突何者絕對優(yōu)先。因而，在當今權利膨脹的時代，“世界各國權利分析的一個普遍特征就是某種形式的比例審查。”
第二，人權比例分析主導人權話語還是西方社會公共安全惡化的結果。在“9.11”事件之前，自由主義人權觀宣稱，個人權利具有壓倒公共利益的地位。 “9.11”事件之后，公共安全與個人權利之間的平衡問題無可避免，個人權利壓倒公共利益的假設“開始變得不美妙了”，為了保障所謂絕對權利，“即使是為了拯救10萬人免于核焚燒也不應對核恐怖襲擊知情者實施針尖大的痛苦”是“不成比例的荒誕”。一旦個人權利壓倒公共利益的邏輯無法成立，自由主義人權觀便失去基本邏輯支撐，除了人權比例分析，“沒有其他的替代方法比之更好，甚至只是一樣好。”
第三，人權比例分析主導人權話語是人權法學走向科學化的表現(xiàn)。馬克思認為，一門科學只有在成功地運用數(shù)學時，才算達到完善的地步。在當代社會，僅僅定性確定不同人權、人權與公共利益之間的競爭與沖突是不夠的，它需要盡可能量化確定這些競爭與沖突并做出優(yōu)化的權衡與選擇，使得人權追求的目標得以最優(yōu)化與最大化實現(xiàn)。“比例原則是沒有數(shù)字的量化推理”，它“不可避免地帶有數(shù)學精確性的內涵。”因而，人權比例分析的本質是人權保障的量化分析，它體現(xiàn)著人權保障在沖突的利益中使得特定目標——人權、價值、原則或/與公共利益等——的實現(xiàn)最優(yōu)化與最大化的要求。
第四，人權比例分析主導人權話語是其自身技術優(yōu)勢使然。“權利裁決必須依賴于比例平衡，比例框架提供了‘最佳可用程序’。” “人權比例分析的方法論清晰：在使用時，它可以避免價值判斷和經(jīng)驗預測的混淆。”鑒于人權比例分析在憲法權利裁判中的巨大成功，它已成為世界各國人權裁判的核心結構。
三、人權比例分析下自由主義人權觀法理窮困
西方近代以來的人權觀是自由主義人權觀，但當今西方學界主流觀點認為，人權比例分析“并非是自由主義的分析和方法論原則”。如果這一論斷為真，它不僅具有重要的理論意義，也具有重要的實踐意義：對西方而言，如果自由主義人權觀的核心邏輯——自由與個人權利至上——與人權比例分析存在著難以協(xié)調的邏輯沖突，這種沖突則會削弱其自認的人權外交理論層次的邏輯理據(jù)及其相應的人權話語優(yōu)越性；對中國而言，這對以馬克思主義吸納、改造與利用人權比例分析，占領人權話語高地，進而強化自身人權話語的競爭力具有十分重要的意義。
(一)人權比例分析包含著反對反后果主義(anti-consequentialism)的主張
對于西方傳統(tǒng)人權觀而言，“二戰(zhàn)后法律文件所理解的人權和憲法權利，都根植于政治自由主義的啟蒙傳統(tǒng)”。自由主義圍繞一個核心關系——個人自由(經(jīng)常以個人權利為其法律與道德外殼)與國家權力二分對立——來展開人權理論的建構，基于這種二分與對立關系，自由主義強調“尊崇自由甚于其他價值，即使是平等及正義也不例外。”為了落實自由主義的基本邏輯與價值排序，在人權理論及其制度建構上，西方以法定權利——主要是以自由為中心的公民權與政治權——來建構與落實其個人權利特別優(yōu)先的價值觀，并形成以所謂個人權利“王牌”來壓倒其他人權與公共利益的人權意識形態(tài)。
然而，任何社會的生存與發(fā)展一般都面臨著復雜而多元的價值與目標，因而，個人自由與權利特別優(yōu)先的人權邏輯在現(xiàn)實社會中可能導致極其嚴重的后果；因而，要堅持自由主義人權觀，反后果主義的支撐必不可少，因為只要考慮后果，自由主義人權觀的基本邏輯便顯得十分荒謬。
反后果主義立基于世俗的康德道德哲學或/與宗教的基督教教義之上。“基于康德的人的尊嚴的概念，整個現(xiàn)代自由主義人權理論都建立在他的‘巨大的肩膀’上。”有學者認為，由于康德道德哲學的“最高原則不是生存，而是個人固有的尊嚴與道德正直”，而“憲法應該根據(jù)康德的思想來進行理解”，所以，“憲法應該是，必須是，而且是一個自殺協(xié)議。”因為“一個國家滅亡總比背叛憲法規(guī)定的正派(decent)原則要好，正派原則是這個國家的最高利益。”同上注，p.287.而這里所謂的個人尊嚴、道德正直與正派原則具有強烈的基督教文化色彩。“人權在某種程度上可能被認為是對基督教精神的現(xiàn)代重述”，基于基督教教義，上帝按照自己的樣子創(chuàng)造了人，“人的尊嚴不在于其本身，而在于上帝，上帝是人類自由和尊嚴的來源和支持。”因此，不尊重人及其尊嚴就是不尊重上帝，而按照上帝的意志生活是基督教要求的正派原則與道德追求。在自由主義中，個人尊嚴、道德正直與正派原則需要以個人自治、自由與權利來保障，因而，自由主義人權理論便推理出反后果主義的將個人權利凌駕于國家存亡之上的荒謬邏輯。
人權比例分析則以后果主義為其基本支點之一。“后果主義包含兩個基本主張：第一，應采取最有效的——包括最便宜、最簡單、最可能、最短時間與最少努力等——手段來實現(xiàn)最終的善的結果。第二，在給定資源的情況下，人們應創(chuàng)造最大量的善的結果。”后果主義訴諸實證與經(jīng)驗，它實際上是現(xiàn)代微觀經(jīng)濟學基本原理在哲學領域的表述，其本質邏輯是經(jīng)濟學邏輯；后果主義“通常將個人權利視為次要原則，只要有助于產(chǎn)生更大的總體善的結果，那么這么做就是合理的。”與反后果主義往往將善——它在不同的語境下有著不同的名稱，如上帝、尊嚴、自由、道義、道德與正派原則等——建立在主觀、絕對、孤立與模糊的概念上不同，后果主義則將善建立在實證性、整體性與效率觀之上。在個人權利與國家和社會的根本利益相沖突時，人們需要根據(jù)現(xiàn)實資源的多少來權衡與選擇，并將善的實現(xiàn)最大化，而不是根據(jù)自由主義人權觀來進行所謂“不顧后果”的“自殺”式個人權利保障。正因為如此，人權比例分析“無法保證不可剝奪的基本人權，尤其在防止恐怖襲擊方面，政府對個人自由的每一次沖擊幾乎都可以證明是合理的。”
盡管傳統(tǒng)自由主義人權理論宣稱個人權利是壓倒其他人權與公共利益的絕對優(yōu)先的“王牌”，但基于其可能導致的包括國家與個人的可怕的毀滅性后果，且“憲法與人權不是一個國家與民族自殺的處方。”在二戰(zhàn)后西方各國的實踐上，權利的“限制條款是常態(tài)，大多數(shù)權利都不是絕對的，而是受到憲法上其他價值的限制。”相應地，自由主義人權觀的“個人權利特別優(yōu)先的主張與當今世界各國憲法和人權裁判中的比例審查明顯相悖。”
后果主義只是人權比例分析的基本支點之一，僅僅后果主義無法支撐人權比例分析的科學、立體與完整的解釋，引入馬克思主義的方法論與基本原理方可完成這一任務。限于行文安排，這一任務安排在后文中。
(二)人權比例分析結構性削弱自由主義人權邏輯
除了康德外，西方自由主義人權理論的另一位重要人物是德沃金。西方的“權利時代在很大程度上歸功于德沃金，他為權利做了最好的解釋。” “沒有他，權利就失去了它們最成功的代言人。” “權利即王牌”(Rights as trumps)是德沃金自由主義人權理論的最核心表達。然而，“權利即王牌”“與當今占主導地位的、基于比例分析的權利話語形成了鮮明對比。”
一些西方學者基于人權比例分析批判德沃金的“權利即王牌”論。有學者指出，“德沃金發(fā)現(xiàn)不同價值之間常常存在沖突，且無法厘清它們之間的清晰位階。”而“德沃金本人從未對人權比例分析進行過任何討論，”他“傾向于回避王牌之間沖突所帶來的道德復雜性。”在人權比例分析下，德沃金的“權利即王牌”論斷面臨著結構性與顛覆性的挑戰(zhàn)：因為“只要權利作為要素被納入比例分析，它們就沒有任何‘王牌’的特殊效力。”基于這種判斷，有學者進一步認為，德沃金的“權利即王牌”“只是修辭上的繁榮”。易言之，基于人權比例分析，自由與個人權利優(yōu)先的自由主義的核心人權邏輯根本無法得到保證。
由于德沃金的人權理論在西方自由主義人權理論中的重要地位，基于維護自由主義人權理論內部一致性的需要，部分西方學者試圖調和人權比例分析與德沃金人權理論的關系。有學者試圖在人權比例分析中加入德沃金人權理論中所謂“個人自主權”的權重，然而，這一主張并沒有合理解釋為什么“個人自主權”應該得到相對于其他人權或公共利益更高的權重。有學者認為，應先由憲法學者和法官群體商議建立基本人權框架，然后在這個框架內適用比例原則。但由憲法學者和法官群體來建立基本人權框架，法理何在，恐難回答；更重要的是，事先確立基本人權框架的法理依據(jù)又為何，有什么人權擁有逃脫比例分析的特權呢？還有學者認為，“權利即王牌”應為人權比例分析的前提和構成條件，并為其提供理論基礎。更有學者認為，確立自由主義人權觀的西方憲法是原始合同，最高法院是這種原始合同的托管法院，人權比例分析不適用于這種原始合同。
實際上，上述主張都試圖將人權比例分析限制在自由主義意識形態(tài)、人權理論及其憲法層面上的人權制度框架內，人權比例分析被避免用來反思與分析自由主義意識形態(tài)、人權理論及其憲法層面上的人權制度框架而被限制在有限的范圍內，后三者被賦予了免于比例分析的豁免權。因為這種豁免權對西方自由主義意識形態(tài)、人權理論與憲法上的人權制度框架的基礎邏輯是非常關鍵的，沒有這種比例分析的豁免，這三者都存在著嚴重的邏輯成立問題。
盡管人權比例分析被限制在特定范圍內，在西方司法實踐中，人權比例分析“已經(jīng)成為世界各地憲法和最高法院的主導者。”即使“美國最高法院羞于使用‘比例原則’這一概念，但它從事手段—目的分析時，一遍又一遍地遵循著比例原則的實質。”總體而言，人權比例分析已經(jīng)成為解釋憲法和人權的基本方法論標準，是司法審查的總原則，甚至是當代新憲制的最終體現(xiàn)。從西方這些實踐來看，曾主導自由主義人權觀的“權利即王牌”被結構性邊緣化已是事實。
(三)人權比例分析與西方憲制的沖突
當今西方憲制是按照自由主義意識形態(tài)來設置的，而人權比例分析與自由主義意識形態(tài)之間的沖突不僅表現(xiàn)在理論層面，也表現(xiàn)在實踐層面。
第一，人權比例分析與西方三權分立制存在內在沖突。按照自由主義的經(jīng)典主張，“分權的目的不是為了效率，而是通過三權之間不可避免的摩擦來分配權力，促進個人自由。”但由于比例原則本質是效率原則，且并非必然以自由為優(yōu)先，它內在要求國家權力在不同人權、人權與公共利益之間進行合適的比例分配，這必然要求三權之間進行合作，并“按照統(tǒng)一規(guī)范的人權比例分析框架來運作，使每個部門都充分意識與理解對方的行動，更加體諒對方。”這就與三權分立的原旨主張內在矛盾。正因為如此，有學者認為：“比例審查并不以任何方式符合孟德斯鳩的三權分立法哲學，它只是符合那些積極抵制孟德斯鳩法哲學的人的哲學與法律思想。”更有學者直接認為，“比例原則是對分權的侮辱”，而“比例分析顛覆了任何分權計劃。”
第二，人權比例分析與西方民主制之間存在結構性沖突。一方面，“比例原則適用于所有政府部門，也適用于立法領域。”而人權比例分析要求立法機關具有超越黨派而基于國家整體利益的高度來進行立法權衡，使得競爭的人權、人權與公共利益得到優(yōu)化配置，實現(xiàn)立法目標的最優(yōu)化與最大化；但另一方面，西方民主制建立在不同黨派競爭之上，立法“不能甚至不應”基于比例原則來進行，黨派偏好與贏者通吃使得西方民主制將其立法建立在不同黨派的局部目標實現(xiàn)的最大化之上。因而，在西方民主制之下，人權比例分析失去了制度上的結構性基礎。
第三，人權比例分析被認為侵蝕了西方法治。西方傳統(tǒng)法治強調法律的文本主義與原旨主義，即強調以法律文本為中心并對之展開基于追求原旨意義的解釋，進而確定法治的可預期性。但“比例原則將司法審查從一項對法律進行文本解釋的活動轉變?yōu)閷揖唧w行為的好壞影響的集中事實調查。”因此，“比例分析保持了相當大的靈活性，它允許法官對每個案件的具體情況做出反應。”這使得“一個人是否有某種權利直到事件發(fā)生后才能知道，因為這取決于取決于難以預測的比例權重。”不僅如此，由于要在相互競爭的利益之間做出權衡與選擇，司法部門常常需要基于比例原則做出政治性決定，這模糊了法律和政治之間的界限。
實際上，人權比例分析與基于自由主義人權理論建構的西方憲制之間的沖突并非偶然，它是比例原則所代表的形式性、中立性、科學性與基于自由主義構建的西方憲制的內在結構性矛盾的必然表現(xiàn)。在自由主義及其人權觀之下，人權比例分析受限于自由主義意識形態(tài)及其憲制，這嚴重限制與扭曲了人權比例分析的體系與整體邏輯。
四、人權比例分析的馬克思主義解讀
就中國人權話語建設而言，人權話語主體性是指我們要建立起以中國人權發(fā)展的實際與需要為中心、重心、出發(fā)點與歸宿的人權話語體系，它的目標是更科學更有效更高效地發(fā)展中國的人權事業(yè)。人權話語通約性則需要吸取人權話語中能夠貫通中西，且不同人權話語主體都聽得懂、能接受的話語要素與結構，為中外人權交流與中西人權話語競爭建構平臺與橋梁。
(一)人權比例分析的話語通約性屬性
從哲學層面來講，人權話語主體性是人權問題特殊性的表現(xiàn)及其表達需要，人權話語通約性是人權問題一般性的表現(xiàn)及其表達需要，而人權比例分析則承擔起了整合二者之間張力的使命。“比例分析是國際間憲法對話最突出的特征”，也是“當今全球憲法的共同語法”，而憲法是人權的保障書，因而可以推論：人權比例分析是國際人權對話的通約性橋梁，而其內在屬性則是這一橋梁功能的可靠保障。
人權比例分析具有形式性。人權比例分析之于人權，它提供的并非實體性的內容，而是一套具有很強操作性的利益權衡框架，它充分考慮國情變量而非特定地域或文化下的人權理念與保障模式。人權比例分析立基于特定人權目標實現(xiàn)的效率價值與成本—收益分析方法，它不像自由主義人權觀那樣抽象且忽略一國政治、經(jīng)濟、文化、歷史、傳統(tǒng)與宗教等等重要變量，而是將所有這些影響人權實現(xiàn)的戰(zhàn)略、路徑、制度與實踐等變量考慮進來，進而進行權衡與選擇，最后確定人權保障戰(zhàn)略、政策、立法、執(zhí)法與司法保障的優(yōu)化比例選擇。人權比例分析充分涵納人權保障國情變量的形式屬性奠定了它作為通約性人權話語的形式基礎。
人權比例分析具有中立性。比例分析是一種中立的分析工具，它既能論證人權保障，也能論證公共利益保護，它不必然支持自由主義人權觀，甚至與自由主義人權觀之間保持著哲學與方法論層面的沖突。以色列最高法院前首席法官巴拉克認為，人權比例分析不是自由主義的人權方法。德國法學家阿列克西也認為，“比例分析是一種形式結構，其結果基本上取決于外部提供的前提。”因而，“比例分析的每一種使用都必須在比例之外找到正當理由，”也就是說，人權比例分析的結果取決于這套分析結構的前提性條件。在人權比例分析的前提性條件中，一國的意識形態(tài)、政治制度、社會發(fā)展水平、歷史、傳統(tǒng)、文化與人權現(xiàn)實挑戰(zhàn)等變量都歸屬其中，正是這些前提性條件決定了一國人權具體比例權衡、選擇與配置的狀態(tài)。
人權比例分析具有定量性。比例原則的實質是“沒有數(shù)字的定量評價”，“數(shù)學關系可以作為比例推理的合理性標準，并在可能和方便的情況下促進向數(shù)值量化的過渡”。比例原則本質是成本—收益分析原則，它借助邊際分析工具將傳統(tǒng)人權的定性研究向定量方向引導，進而將數(shù)學推理引入人權分析中。比例原則的量化推理能最大限度地擠壓人權問題中的修辭表達帶來的模糊與分歧空間，解構西方人權意識形態(tài)的傲慢，促進人權問題的定量分析，使得人權話語的通約性在定量實現(xiàn)的目標上獲得更多共識。
人權比例分析具有全域性。“比例原則貫通于憲法乃至所有法律領域”，它能“為政府所有的部門提供關于權利的共同論述。”阿列克西將所有的法律原則都歸結為比例原則：“原則作為優(yōu)化需求的性質直接導致它和比例分析之間的必要聯(lián)系。比例原則的三個子原則都表達了優(yōu)化的思想。因此，原則意味著比例原則，反之亦然。”由此可見，比例原則貫通了法域中法律原則的共性，而法學是權利之學，因而，這種屬性也為人權話語的通約性建構奠定了基礎。
(二)人權比例分析效率面向的馬克思主義解讀
人權比例分析作為一種人權分析方法，它的形式性與中立性并不意味著它沒有哲學屬性。事實上，只有納入馬克思主義，它才能獲得科學、立體與完整的解釋與支持。
正如前文所分析，人權比例分析與自由主義意識形態(tài)、人權理論及其憲制存在著多層面的沖突。沿著這些沖突的邏輯推進，西方學界甚至有觀點認為，人權比例分析內含的效率追求導致對人權的壓制，甚至會導致“人權這一概念乃至人權本身的喪失”。這一觀點其實正是自由主義人權理論無法解釋與容納人權比例分析的極端推論結果：前者將人權的基礎建立在唯心主義與形而上學的基礎上，主要表現(xiàn)為將人權設定為源于假設或者神賦的個人權利，并不合比例地將之絕對化，消極對待甚至是反對積極人權與集體人權。人權比例分析必然將人權的來源導向實證的社會本身，并且要建立在影響該社會可持續(xù)生存與發(fā)展的各種重要變量之間的辯證關系上，并據(jù)此來安排人權的比例配置。這種唯物與辯證導向的人權方法論只有在馬克思主義那里才能得到更科學的詮釋。
馬克思主義認為，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，上層建筑反作用于經(jīng)濟基礎。列寧更進一步認為“勞動生產(chǎn)率，歸根到底是保證新社會制度勝利的最重要最主要的東西”。進而言之，社會制度競爭要贏得勝利需要保證更高的勞動生產(chǎn)率；而現(xiàn)代經(jīng)濟學也認為，一國的生活水平取決于該國的勞動生產(chǎn)率。由此可見，勞動生產(chǎn)率是一國最基礎也是最重要的效率。馬克思主義的效率觀在當代社會仍然具有根本性意義，“落后就要挨打”，國家之間競爭的關鍵仍然在于制度的效率競爭。根據(jù)馬克思主義基本原理，人權制度屬于社會制度與上層建筑，它當然受馬克思主義效率觀的約束。也就是說，人權制度也應促進更高的勞動生產(chǎn)率，進一步而言，人權制度的相關效率——人權保障與促進本身的效率，人權保障與促進帶來的社會發(fā)展的效率——是整個社會制度效率競爭的一部分，也應是保證社會制度在競爭中獲得勝利的極其重要的組成部分。不謀而合，人權比例分析就是要在不同人權、人權與公共利益的競爭與沖突中根據(jù)效率價值來進行權衡與選擇，以追求人權保障效率的最大化，這種效率觀與馬克思主義的效率觀在相當意義上可謂是殊途同歸。
不僅如此，馬克思主義還認為，生產(chǎn)力是推動社會發(fā)展的最終決定性力量，而“科技是第一生產(chǎn)力”，人又是科技的載體與開創(chuàng)者，要發(fā)展科技，促進生產(chǎn)力的發(fā)展，必須以人權來保護人、激勵人。因此，對效率的追求不僅不壓制人權，相反內在地要求重視與保障人權。只是效率要求更科學地對待人權，要求每一個國家根據(jù)自己的國情，從宏觀與整體上對相互競爭的不同人權、人權與公共利益進行基于效率追求的比例權衡與選擇，而不是超越比例地突出個人權利，并以個人權利壓制其他人權，導致積極人權、集體與整體性的人權保障與促進的失衡與效率低下，甚至破壞對人權的集體與整體性保護。
(三)中國人權發(fā)展方略的簡要比例解讀
人權比例分析不僅需要哲學層面的科學基礎，由于“比例原則要表達一國更深層次的傳統(tǒng)、政治體制、社會結構和規(guī)范制度，并與之產(chǎn)生共鳴”，且“隨著人們對相關利益的重視程度和價值的變化而變化，”因此，人權的保障與促進會因一國國情的變化而存在不同的比例安排。同時，人權比例分析還要求有政治層面的應對與落實：它要求一國從意識形態(tài)、政治、經(jīng)濟與社會文化制度、歷史與傳統(tǒng)、人權現(xiàn)實挑戰(zhàn)等變量的角度來進行全局性的權衡與選擇，并做出最優(yōu)的人權比例安排，以實現(xiàn)人權目標實現(xiàn)的最大化。
以馬克思主義的方法論來看，人權比例分析表達了一國不同國情變量之間相互聯(lián)系、相互作用共同影響人權比例配置的人權觀。一國國情層次繁多而復雜，要對該國國情有一個基本的把握，需要對該國國情進行不同層面的劃分，相應的，人權政策與法律的制定要根據(jù)總體與不同層面的國情而進行比例權衡與選擇?；诜奖?，國情一般可分為宏觀、中觀與微觀三個層面，相應的人權比例權衡應建立在這三個層面上。對于國情構成要素的比例權衡與安排，從普遍聯(lián)系的觀點來看，既要分，又要合：即既要注意同一層面不同人權、人權與公共利益之間的比例關系，又要注意不同層面人權比例選擇的相互影響。如果孤立看待某項人權，只分不合，并在此基礎上建構人權制度，則可能不僅無益于整體人權保障，還很容易相互沖突，拉低人權整體保障的效率與水平。那種認為“憲法應該是一個自殺性協(xié)議”的觀點，正是孤立地看待并突出個人消極人權的典型表現(xiàn)——以微觀層面的人權來否定宏觀層面的人權，以個人的消極人權來否定一國的個人與集體的生存權與發(fā)展權。
對中國而言，在宏觀上，政治上的民主集中制是人權權衡與選擇的關鍵保障。人權比例分析內在地要求一國能夠宏觀、整體與協(xié)調地安排不同人權、人權與公共利益之間的比例關系，而“權威、民主與法治的有機統(tǒng)一”正是中國政治制度的優(yōu)勢所在，這使得中國宏觀層面的人權比例安排具有可靠的政治制度保障，能夠更加有效高效地保障與促進人民追求幸福生活的權利。
在中觀上，中國對生存權與發(fā)展權的優(yōu)先選擇突出了中國人權道路的國情需要與比例特色。“人民幸福生活是最大的人權”這一論斷可以解讀為對中國人權比例權衡與選擇的結果，而對生存權與發(fā)展權的突出安排是人民幸福生活的最重要的基礎與關鍵的保障；與此同時，在這一安排的基礎上，中國按照科學的比例增進全體人民的經(jīng)濟、政治、社會、文化、環(huán)境等權利，進而總體上促進不同人權的和諧發(fā)展，以實現(xiàn)人權保障與促進的整體效率優(yōu)化。
在宏觀與中觀領域的人權保障策略、政策與法律確定后，微觀領域的人權保障能力非常重要，它直接影響到人們對人權保障策略、政策與法律的感受。要更充分地保障人們的人權享受，中國需要將人權比例分析貫徹到立法、執(zhí)法與司法各個層面，指導新法的創(chuàng)立，檢視與落實既有法律的運行，讓人們能享受到最優(yōu)化與最大化的人權保障。
五、人權比例分析下我國外交領域人權話語應對
(一)把握人權比例安排的判斷權與解釋權
由于人權比例分析關涉到特定社會意識形態(tài)、政治、經(jīng)濟與社會文化制度、歷史與傳統(tǒng)、人權現(xiàn)實挑戰(zhàn)等變量，它首先需要從宏觀與整體上來對前述變量進行科學權衡與選擇，且由于人權發(fā)展目標、策略、政策與立法選擇對人權比例分析與安排的影響是戰(zhàn)略性與決定性的，因而就法律層面而言，人權比例分析最重要的承載與立足點在于立法而非像西方那樣將之局限于司法領域。
不僅如此，人權目標、策略、政策與立法的選擇、人權行政與司法領域的保障與促進，首先取決于人權保障與促進的政治宏觀領域的戰(zhàn)略權衡、選擇與設計：因為一旦人權保障與促進失去宏觀領域的比例錯誤，就會導致人權目標的錯誤，進而影響整體人權保障水平的實現(xiàn)。由于影響人權比例權衡與選擇的變量都源于一國自身國情，從這一意義上來講，人權各層次的比例安排的判斷權與解釋權在一國人民手上，并將之記載入一國政治制度之中。任何外在其他主體無論在道德上還是科學上都沒有也不是前述權力的主體。
即使在人權比例分析于西方學界與司法界的影響日趨擴張的當今，西方的人權話語仍以基督教文化為里，以康德、德沃金等人的自由主義人權理論為表，不成比例地夸大個人自由權，具有強烈的意識形態(tài)性、政治性、地方性、宗教性與邏輯性局限。西方學界主流觀點一方面無法擺脫人權比例分析的技術優(yōu)勢侵入，另一方面仍以孤立、靜止與片面的方法論來看待人權問題，將人權比例分析限制在憲法之外與司法之內，賦予西方憲法與立法免于比例分析的豁免權。盡管這種做法不利于每個國家根據(jù)自己國情來使得自身人權保障與促進最優(yōu)化，但它有利于西方繼續(xù)掌控世界人權話語上的判斷權與解釋權，力圖繼續(xù)為西方主導的不公正不合理的國際政治與經(jīng)濟秩序提供人權意識形態(tài)支持，進而為既有的以西方為主導的世界等級秩序服務。
中國的人權實踐取得了巨大的成就，但由于既有的世界人權話語權為西方的自由主義人權理論及話語所主導，中國的人權話語在國際社會中處于結構性不利的地位。當西方主流人權話語進入比例分析時代，中國外交領域的人權話語應充分抓住人權比例分析與西方傳統(tǒng)自由主義人權理論與制度實踐之間的結構性沖突，并基于馬克思主義基本原理與方法論對人權比例分析進行吸收、改造與利用，進而構造馬克思主義基本原理與方法論與人權比例分析之間的緊密理論關系，并以中國人權實踐的巨大成就為現(xiàn)實基礎，形成人權實踐與人權話語的雙重競爭力。
(二)建構意識形態(tài)安全、理論科學的人權話語體系
我國目前既有的人權話語易陷入兩難境地：一方面，中國在國際人權領域中有著特色明顯的人權話語，這是中國人權話語主體性在國際人權領域的體現(xiàn)。與此同時，中國追求人權話語主體性，要防止偏向自說自話從而導致人權話語通約性不足，進而使得中國人權事業(yè)的成就不能得到很好的傳播，難以反制西方的人權話語攻擊，并獲得更多其他國家的理解與支持。另一方面，追求人權話語通約性，如果不能建立意識形態(tài)安全、人權理論科學的話語體系，則容易陷入西方人權話語的陷阱，喪失人權實踐的判斷權與解釋權。
人權比例分析為中國建設人權話語主體性與通約性提供了一個極其重要的理論平臺。中國人權話語接入比例分析，無論是利用既有的馬克思主義人權理論資源，還是借鑒西方合理的人權話語資源，我們都有充分與可靠的人權理論體系與西方人權理論進行競爭。在人權比例分析的話語上，中國的人權話語應該具有充分的自信，不應無視西方傳統(tǒng)自由主義人權理論的巨大局限性及其與人權比例分析的結構性沖突，將這一中立性的人權話語工具拱手讓人而自行退出競爭。
鑒于西方在既有人權話語上占有優(yōu)勢地位這一事實，以子之矛攻子之盾，吸納與改造人權比例分析話語，形成宏觀中觀與微觀三個層次的人權話語體系，以人權比例分析來整合與連接不同層面的理論、邏輯與話語，形成既具主體性又具有通約性的人權話語體系。這一人權話語體系，意識形態(tài)與政治正確、理論深厚、話語通約，且能夠將人權話語的主動權掌握在自己手里，非常適合在外交領域中用于應對西方人權話語的攻擊。
基于上述目標，中國可建構意識形態(tài)安全、理論科學的人權話語體系，它分為三個層次：第一層次亦即國際人權話語通約的層次，即人權比例分析；第二層次是人權比例分析與馬克思主義基本原理與方法論相結合構成的人權理論；第三層次則是涵括了馬克思主義基本原理與方法論以及人權比例分析的中國特色的社會主義人權理論體系，可稱之為中國的人權意識形態(tài)。為了明晰表達，以下表示之：
通過上表可見，中國可以人權比例分析為工具，建構中外尤其是中西之間可守、可攻、可交流的通約性人權話語。在人權理論層面以馬克思主義基本原理與方法論吸納與改造的人權比例分析，重視人權實踐的后果與保障效率，是世俗的、整體性與宏觀性的人權觀，它比反后果主義、帶有濃厚西方基督教文化色彩、結構性違反比例原則的自由主義人權觀具有更普遍的意義。
(三)人權比例分析下我國外交領域人權話語應對
在外交領域，有一套既能承載中國人權話語的主體性，又能借助通約性的話語表達，使國際社會聽得懂的中國人權話語是非常重要的。在人權意識形態(tài)正確與人權理論科學的基礎上，我國外交領域可以基于人權比例分析而創(chuàng)立一套規(guī)范性的人權話語表達。
基于上述目標，一套以人權比例分析為核心要素的規(guī)范的外交領域的人權話語表達可包含如下要素：(1)國情變量：這是人權比例分析的基礎與前提。與西方自由主義人權觀忽視與壓制國情變量不同，人權比例分析必須建立在國情的基礎之上，這不僅是與西方自由主義人權觀保持區(qū)隔，也是人權比例分析的基礎與前提，無可辯駁：因為抽象掉人權比例分析的國情變量，就是否定人權比例分析本身——比例分析之中的比例其本質與關鍵是國情變量的比例。(2)基于宏觀與整體——基于人權發(fā)展目標、策略、政策、人權立法、執(zhí)法與司法等宏觀性與整體性——的人權比例分析。這與西方將人權比例分析主要局限于司法領域不同，凸顯了人權比例分析貫穿人權發(fā)展與促進的全領域，這不僅用通約的人權話語回應了西方的人權攻擊，同時，也通過這一表達間接指出了西方人權比例分析的局限性——缺乏對人權保障與促進的宏觀性與統(tǒng)一性的比例安排。(3)適切的比例措施。這是外交領域人權話語通約的關鍵詞。正如前文所述，人權比例分析已是西方學術界與司法界的主流方法與話語，只不過這一方法在西方存在著前文所述的種種缺陷。中國外交領域引入“比例”這一關鍵詞，它并非一個單薄的概念，而是以人權哲學基礎、人權發(fā)展目標、策略、政策、立法、執(zhí)法與司法等全領域的理論為基礎的技術性話語。這一話語西方聽得懂，又有著優(yōu)越于西方的理論基礎。(4)對人權的保障與促進實現(xiàn)了最優(yōu)化與最大化。這實際上指出了兩點：第一，中國人權發(fā)展的目標、策略、政策及人權立法、執(zhí)法與司法實踐要考慮到不同人權之間、人權與公共利益之間的沖突與優(yōu)化選擇，并基于人權發(fā)展目標最優(yōu)化與最大化來對沖突的不同人權、人權與公共利益進行比例權衡與選擇；第二，在人權發(fā)展的總目標下，不同人權的保障與促進是有比例的，人權比例保障與促進的目的是更好地發(fā)展人權，使得人民幸福生活最大化。
基于上述分析，我國外交領域的人權話語應對可參考以下表述：“基于中國國情與人權保障的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，中國政府在人權保障政策、立法、執(zhí)法與司法等領域采取了科學與適切的比例措施，以實現(xiàn)人權保障與促進的最優(yōu)化與最大化。”在這段表述中，比例措施是關鍵詞，國情變量與人權挑戰(zhàn)是人權比例安排的前提與基礎，人權政策、立法、執(zhí)法與司法等是人權比例分析的范圍，效率最優(yōu)化與最大化是人權保障的目標。
【涂少彬：中南民族大學法學院副教授。本文系中國人權研究會2020年度部級課題項目“西方人權研究新動向(2011-2020年)與中國人權話語建設借鑒”(CSHRS2020-08YB)之階段性成果?！?br />
Abstract：China's ability in human rights discourse is an important part of its international competitiveness of human rights discourse.China needs to learn from the reasonable parts in western human rights discourse to improve its competitiveness in human rights discourse.Western human rights discourse has developed from“rights as trumps”to proportionality analysis（PA）for human rights.From the perspective of methodology and basic logic，the proportionality analysis for human rights is not the result of liberalism analysis of human rights theory.Moreover，it is in contradiction with the liberal human rights theory in methodology and basic logic.On the one hand，the proportionality analysis for human rights is formal and neutral.On the other hand，it is closely related to the basic principles and methodology of Marxism in terms of basic logic and methodology.China should introduce and utilize the proportionality analysis for human rights with the basic principles and methodology of Marxism，so as to strengthen the subjectivity and commensurability of China's human rights discourse，strengthen the ability to deal with the West with human rights discourse in the diplomatic field，and enhance the international competitiveness of China's human rights discourse.
Keywords：Proportionality Analysis for Human Rights；Human Rights Discourse；Subjectivity；Commensurability
(責任編輯 朱力宇)
關鍵詞：人權比例分析 人權話語 主體性 通約性
一、問題的提出
國際話語權是一國綜合實力的重要組成部分，其競爭是大國戰(zhàn)略博弈的重要內容。當今時代是權利時代，人權話語是國際社會的主流話語，人權話語權是國際話語權的重要甚至是主要構成部分。
長期以來，西方國家常以自由主義人權觀對中國人權狀況進行批評。當前國際輿論格局總體上是“西強我弱”，中國常處于“有理說不出、有聲傳不開”的“挨罵”境地。一般而言，一國話語權源于該國實力與話語能力。“話語權的大小與一國實力密切相關，實力強則話語權大。”但在中國經(jīng)濟總量已居世界第二，人權保障也取得了巨大成就的條件下，中國國際話語權的弱勢與中國經(jīng)濟實力及人權成就的不匹配可能反映了中國人權話語能力的弱勢，提高人權話語能力及其國際競爭力是人權研究的重要任務。
“馬克思主義人權觀和西方自由主義人權觀的論爭，是長期以來東西方價值觀較量的焦點。”當今時代人權話語已進入所謂“比例時代”，當今時代是人權的“比例時代”，人權比例分析(即Proportionality Analysis，PA)被廣泛用于西方司法領域的權利推理中，形成了人權保障或限制的主流話語。從學術上來看，要提高我國在人權問題上的國際話語權：第一，要在人權話語技術與能力上知彼知己，充分研究人權比例分析及其背后的理論與屬性，以馬克思主義基本原理與方法論吸收、改造與利用其合理成分，為中國外交領域的人權話語提供智力支持，加強人權話語交流與/或反擊的質量與有效性。第二，在前述基礎上，強化中國人權話語主體性與通約性的建構，進而形成意識形態(tài)安全且科學、哲學基礎強大、法學理論主流的中國人權話語，以達到強化中國人權話語的國際競爭力，并贏得更多國際理解與支持的目的。
二、人權比例分析是當今國際社會的主流人權話語
人權話語是人權理論體系與知識體系的外在表現(xiàn)形式。傳統(tǒng)西方自由主義人權觀歷經(jīng)數(shù)百年，由于人權比例分析的侵入，已顯現(xiàn)出它與后者之間的諸多沖突，當今西方至少學界的主流人權話語已進入所謂“比例時代”：由于當今時代不同人權、人權與公共利益之間的沖突已為常態(tài)，因而人權被權衡與限制無可避免，人權需經(jīng)過以比例原則為核心的人權比例分析而得到保障或限制，以實現(xiàn)特定目標——人權、價值、原則或/與公共利益等——最優(yōu)化與最大化。
吊詭的是，無論從方法論還是基本邏輯來看，人權比例分析并非自由主義人權觀的當然承續(xù)，這一點也是本文要重點論證的觀點。
(一)人權比例分析：內涵及其方法論
人權比例分析是平衡不同人權、人權與公共利益之間競爭與沖突的理論工具，當今世界為數(shù)甚多國家的法院以此為權利推理來審查限制人權的立法或其他政府行動的合理性。
比例原則是人權比例分析的核心內容。比例本是一個數(shù)學概念，它指在特定的關系與變量范圍內，不同變量之間的分量關系。比例原則作為一項法律原則起源于德國行政法，其本意是，警察不應使用過度的、超越比例的手段來限制個人權利。第二次世界大戰(zhàn)后，比例原則從德國傳播至全世界，并且從行政法擴展至憲法與人權領域。近幾十年來，比例原則已成為“人權概念的核心”，世界“憲法裁決的首要原則”， “人權的同義詞”(Proportionality is a term now synonymous with human rights)。簡言之，“人權意味著比例”。
盡管存在不同表述，但人權比例分析一般包括四個步驟：即一個人權比例分析的啟動步驟和基于比例原則進行分析的三個核心步驟。人權比例分析的啟動步驟是，法院審查限制人權的立法或其他政府行動是否是追求足夠重要的合法目標，以保證該項人權限制措施的合理性。如果是，人權比例分析則進入依據(jù)比例原則的三個子原則——適當性原則、必要性原則與狹義比例原則——的審查。第一，適當性審查，即所選擇的人權限制手段與目標之間應有正相關關系，人權限制的手段有利于目標的實現(xiàn)。第二，必要性審查，即盡可能窮盡所有不同的人權限制手段，從中選擇對權利人、相關人、社會與國家損害最小的手段。第三，狹義比例原則審查，即當必要性審查確定成本最小的手段后，再在這一手段內進行邊際調整，使得這種限制對權利人、相關人、社會與國家造成的邊際成本最小化?？傮w來講，就其精髓而言，人權比例分析要求“所有的審查都維持基于效率的監(jiān)督，以確保權利沒有不必要的成本。”
無論中西法學界，比例原則都被視為效率原則，這意味著人權比例分析實質為經(jīng)濟學性質的實證與量化的方法論，這與西方傳統(tǒng)自由主義人權觀的方法論存在著巨大的差異：經(jīng)濟學的實證與量化的方法論要求重視人權運行及相關沖突的后果來反思人權安排的比例，它是一種后果主義(consequentialism，也被譯為結果主義)的人權觀——“建立在后果主義的思維方法之上”，這種方法論要求與暗合了深刻的唯物主義前提；而自由主義人權觀則強調個人權利的來源——人權要么本于所謂“天賦”，要么求于所謂“無知之幕”等唯心本源——的“神圣性”或正當性及不可被權衡的優(yōu)位性，它是一種反后果主義人權觀，其哲學基礎源于基督教教義或其世俗化的康德道德哲學，它帶有強烈的唯心主義與地域文化色彩，二者在邏輯上是不相容的。這種方法論及哲學基礎上的差異會帶來巨大的理論構造上的矛盾。鑒于后文要詳細分析，此不贅述。
(二)人權保障還是限制：人權比例分析的兩面性
與自由主義人權觀強調自由權優(yōu)先不同，人權比例分析的本質是形式性的人權話語，它并不優(yōu)先支持任何特定的人權模式，而只是提供一套基于效率價值進行的人權權衡與選擇的分析框架。
自比例原則被用于人權分析，西方對其的認識存在兩個不同的階段。在19世紀的德國，自由主義者訴諸自然權利的修辭，將比例原則和自然權利聯(lián)系在一起，強調只有合乎比例，警察才有足夠的理由來限制權利，比例原則被塑造為“限制監(jiān)管與干預”與“對國家進行防御”的權利保護原則。與德國類似，其他西方國家也將比例原則僅視為人權保障原則。
在當代，一些西方學者仍認為“比例原則是為保障個人權利而建立的”，因為“比例原則作為憲法的一般原則，它要求政府對自由的限制是正當?shù)?，更大的限制要有更強的正當性?rdquo;因此，“在許多西方國家甚至全世界，比例原則是保護人權的支柱。”
然而，“比例原則還有它灰色的另一面——它允許政府做它想做的事。”隨著西方社會出現(xiàn)所謂“權利膨脹”——“越來越多相對微不足道的利益被保護為法律上的權利”——導致更多權利之間的相互沖突，加之西方在9•11事件后反恐與公共安全壓力日增，比例原則之于人權的另一面——限制人權的一面——日趨凸顯。西方學界發(fā)現(xiàn)，“人權比例分析可以用來對權利施加限制，而不是像過去認為的那樣只促進權利”。確切地講，“當政府部門和法院想減少對傳統(tǒng)自由進行保護時，比例原則提供了一種論證方法。” “比例原則強調理性的重要性，并為限制憲法權利辯護。”由此可見，“如果為了服務于現(xiàn)代人權制度，將比例原則作為法官進行實際推理的結構，那么它支持自由人權的偏見就必須被克服。”因此，認為人權比例分析僅是支撐自由主義人權觀不過是西方學界的意識形態(tài)搭售行為，并不具有科學性與正確性。
不僅如此，一些西方學者甚至基于人權比例分析否定人權的實體性。“權利人持有一個初步確定的權利并不意味著他擁有某種優(yōu)先于與其競爭的政策的地位，一個侵權范圍的確定僅僅充當啟動對侵權是否正當?shù)脑u估觸發(fā)器(trigger)。”易言之，權利人持有權利只是啟動侵權審查的前提條件而并不具有實體性意義。因此，“狹義地定義權利沒有明顯的理由”。因為“當法官依靠比例原則來建構其思維時，權利的概念就消失了。”質言之，人權的有無與范圍并不取決于自由主義人權理念及其法律規(guī)范的紙面界定，而是取決于不同人權、人權與公共利益之間的權衡與選擇。
正因為人權比例分析內含對傳統(tǒng)自由主義人權限制的面向，一些西方學者對其大加撻伐。有學者認為，“人權比例分析遠非是對政府行為過于寬容和對權利重視不夠，它沒有對不可接受的國家行為進行嚴格的劃界。”又有學者認為：“如果比例原則只是權利的‘權重’與立法者決定限制這種權利的原因之間的平衡，那么人權最終會失去國家無法逾越的屏障。”正因為如此，有學者直接認為人權比例分析“侵犯人權”。
(三)人權比例分析何以主導人權話語
既然人權比例分析與自由主義人權觀之間存在巨大分歧，那它又何以能主導當今西方的人權話語呢？究其原因，大概有四。
第一，人權比例分析主導人權話語是所謂“權利膨脹”的結果。自由主義人權觀強調個人權利優(yōu)先甚至絕對。如果不同人權、人權與公共利益之間不存在沖突，那么人權保障確實無須比例分析。然而，由于所謂“權利膨脹”導致的人權沖突越來越多，對于不同人權之間的沖突何者優(yōu)先，自由主義人權觀并無具有說服力的邏輯解釋，而個人權利絕對的主張則更是無法回答，兩個絕對的個人權利沖突何者絕對優(yōu)先。因而，在當今權利膨脹的時代，“世界各國權利分析的一個普遍特征就是某種形式的比例審查。”
第二，人權比例分析主導人權話語還是西方社會公共安全惡化的結果。在“9.11”事件之前，自由主義人權觀宣稱，個人權利具有壓倒公共利益的地位。 “9.11”事件之后，公共安全與個人權利之間的平衡問題無可避免，個人權利壓倒公共利益的假設“開始變得不美妙了”，為了保障所謂絕對權利，“即使是為了拯救10萬人免于核焚燒也不應對核恐怖襲擊知情者實施針尖大的痛苦”是“不成比例的荒誕”。一旦個人權利壓倒公共利益的邏輯無法成立，自由主義人權觀便失去基本邏輯支撐，除了人權比例分析，“沒有其他的替代方法比之更好，甚至只是一樣好。”
第三，人權比例分析主導人權話語是人權法學走向科學化的表現(xiàn)。馬克思認為，一門科學只有在成功地運用數(shù)學時，才算達到完善的地步。在當代社會，僅僅定性確定不同人權、人權與公共利益之間的競爭與沖突是不夠的，它需要盡可能量化確定這些競爭與沖突并做出優(yōu)化的權衡與選擇，使得人權追求的目標得以最優(yōu)化與最大化實現(xiàn)。“比例原則是沒有數(shù)字的量化推理”，它“不可避免地帶有數(shù)學精確性的內涵。”因而，人權比例分析的本質是人權保障的量化分析，它體現(xiàn)著人權保障在沖突的利益中使得特定目標——人權、價值、原則或/與公共利益等——的實現(xiàn)最優(yōu)化與最大化的要求。
第四，人權比例分析主導人權話語是其自身技術優(yōu)勢使然。“權利裁決必須依賴于比例平衡，比例框架提供了‘最佳可用程序’。” “人權比例分析的方法論清晰：在使用時，它可以避免價值判斷和經(jīng)驗預測的混淆。”鑒于人權比例分析在憲法權利裁判中的巨大成功，它已成為世界各國人權裁判的核心結構。
三、人權比例分析下自由主義人權觀法理窮困
西方近代以來的人權觀是自由主義人權觀，但當今西方學界主流觀點認為，人權比例分析“并非是自由主義的分析和方法論原則”。如果這一論斷為真，它不僅具有重要的理論意義，也具有重要的實踐意義：對西方而言，如果自由主義人權觀的核心邏輯——自由與個人權利至上——與人權比例分析存在著難以協(xié)調的邏輯沖突，這種沖突則會削弱其自認的人權外交理論層次的邏輯理據(jù)及其相應的人權話語優(yōu)越性；對中國而言，這對以馬克思主義吸納、改造與利用人權比例分析，占領人權話語高地，進而強化自身人權話語的競爭力具有十分重要的意義。
(一)人權比例分析包含著反對反后果主義(anti-consequentialism)的主張
對于西方傳統(tǒng)人權觀而言，“二戰(zhàn)后法律文件所理解的人權和憲法權利，都根植于政治自由主義的啟蒙傳統(tǒng)”。自由主義圍繞一個核心關系——個人自由(經(jīng)常以個人權利為其法律與道德外殼)與國家權力二分對立——來展開人權理論的建構，基于這種二分與對立關系，自由主義強調“尊崇自由甚于其他價值，即使是平等及正義也不例外。”為了落實自由主義的基本邏輯與價值排序，在人權理論及其制度建構上，西方以法定權利——主要是以自由為中心的公民權與政治權——來建構與落實其個人權利特別優(yōu)先的價值觀，并形成以所謂個人權利“王牌”來壓倒其他人權與公共利益的人權意識形態(tài)。
然而，任何社會的生存與發(fā)展一般都面臨著復雜而多元的價值與目標，因而，個人自由與權利特別優(yōu)先的人權邏輯在現(xiàn)實社會中可能導致極其嚴重的后果；因而，要堅持自由主義人權觀，反后果主義的支撐必不可少，因為只要考慮后果，自由主義人權觀的基本邏輯便顯得十分荒謬。
反后果主義立基于世俗的康德道德哲學或/與宗教的基督教教義之上。“基于康德的人的尊嚴的概念，整個現(xiàn)代自由主義人權理論都建立在他的‘巨大的肩膀’上。”有學者認為，由于康德道德哲學的“最高原則不是生存，而是個人固有的尊嚴與道德正直”，而“憲法應該根據(jù)康德的思想來進行理解”，所以，“憲法應該是，必須是，而且是一個自殺協(xié)議。”因為“一個國家滅亡總比背叛憲法規(guī)定的正派(decent)原則要好，正派原則是這個國家的最高利益。”同上注，p.287.而這里所謂的個人尊嚴、道德正直與正派原則具有強烈的基督教文化色彩。“人權在某種程度上可能被認為是對基督教精神的現(xiàn)代重述”，基于基督教教義，上帝按照自己的樣子創(chuàng)造了人，“人的尊嚴不在于其本身，而在于上帝，上帝是人類自由和尊嚴的來源和支持。”因此，不尊重人及其尊嚴就是不尊重上帝，而按照上帝的意志生活是基督教要求的正派原則與道德追求。在自由主義中，個人尊嚴、道德正直與正派原則需要以個人自治、自由與權利來保障，因而，自由主義人權理論便推理出反后果主義的將個人權利凌駕于國家存亡之上的荒謬邏輯。
人權比例分析則以后果主義為其基本支點之一。“后果主義包含兩個基本主張：第一，應采取最有效的——包括最便宜、最簡單、最可能、最短時間與最少努力等——手段來實現(xiàn)最終的善的結果。第二，在給定資源的情況下，人們應創(chuàng)造最大量的善的結果。”后果主義訴諸實證與經(jīng)驗，它實際上是現(xiàn)代微觀經(jīng)濟學基本原理在哲學領域的表述，其本質邏輯是經(jīng)濟學邏輯；后果主義“通常將個人權利視為次要原則，只要有助于產(chǎn)生更大的總體善的結果，那么這么做就是合理的。”與反后果主義往往將善——它在不同的語境下有著不同的名稱，如上帝、尊嚴、自由、道義、道德與正派原則等——建立在主觀、絕對、孤立與模糊的概念上不同，后果主義則將善建立在實證性、整體性與效率觀之上。在個人權利與國家和社會的根本利益相沖突時，人們需要根據(jù)現(xiàn)實資源的多少來權衡與選擇，并將善的實現(xiàn)最大化，而不是根據(jù)自由主義人權觀來進行所謂“不顧后果”的“自殺”式個人權利保障。正因為如此，人權比例分析“無法保證不可剝奪的基本人權，尤其在防止恐怖襲擊方面，政府對個人自由的每一次沖擊幾乎都可以證明是合理的。”
盡管傳統(tǒng)自由主義人權理論宣稱個人權利是壓倒其他人權與公共利益的絕對優(yōu)先的“王牌”，但基于其可能導致的包括國家與個人的可怕的毀滅性后果，且“憲法與人權不是一個國家與民族自殺的處方。”在二戰(zhàn)后西方各國的實踐上，權利的“限制條款是常態(tài)，大多數(shù)權利都不是絕對的，而是受到憲法上其他價值的限制。”相應地，自由主義人權觀的“個人權利特別優(yōu)先的主張與當今世界各國憲法和人權裁判中的比例審查明顯相悖。”
后果主義只是人權比例分析的基本支點之一，僅僅后果主義無法支撐人權比例分析的科學、立體與完整的解釋，引入馬克思主義的方法論與基本原理方可完成這一任務。限于行文安排，這一任務安排在后文中。
(二)人權比例分析結構性削弱自由主義人權邏輯
除了康德外，西方自由主義人權理論的另一位重要人物是德沃金。西方的“權利時代在很大程度上歸功于德沃金，他為權利做了最好的解釋。” “沒有他，權利就失去了它們最成功的代言人。” “權利即王牌”(Rights as trumps)是德沃金自由主義人權理論的最核心表達。然而，“權利即王牌”“與當今占主導地位的、基于比例分析的權利話語形成了鮮明對比。”
一些西方學者基于人權比例分析批判德沃金的“權利即王牌”論。有學者指出，“德沃金發(fā)現(xiàn)不同價值之間常常存在沖突，且無法厘清它們之間的清晰位階。”而“德沃金本人從未對人權比例分析進行過任何討論，”他“傾向于回避王牌之間沖突所帶來的道德復雜性。”在人權比例分析下，德沃金的“權利即王牌”論斷面臨著結構性與顛覆性的挑戰(zhàn)：因為“只要權利作為要素被納入比例分析，它們就沒有任何‘王牌’的特殊效力。”基于這種判斷，有學者進一步認為，德沃金的“權利即王牌”“只是修辭上的繁榮”。易言之，基于人權比例分析，自由與個人權利優(yōu)先的自由主義的核心人權邏輯根本無法得到保證。
由于德沃金的人權理論在西方自由主義人權理論中的重要地位，基于維護自由主義人權理論內部一致性的需要，部分西方學者試圖調和人權比例分析與德沃金人權理論的關系。有學者試圖在人權比例分析中加入德沃金人權理論中所謂“個人自主權”的權重，然而，這一主張并沒有合理解釋為什么“個人自主權”應該得到相對于其他人權或公共利益更高的權重。有學者認為，應先由憲法學者和法官群體商議建立基本人權框架，然后在這個框架內適用比例原則。但由憲法學者和法官群體來建立基本人權框架，法理何在，恐難回答；更重要的是，事先確立基本人權框架的法理依據(jù)又為何，有什么人權擁有逃脫比例分析的特權呢？還有學者認為，“權利即王牌”應為人權比例分析的前提和構成條件，并為其提供理論基礎。更有學者認為，確立自由主義人權觀的西方憲法是原始合同，最高法院是這種原始合同的托管法院，人權比例分析不適用于這種原始合同。
實際上，上述主張都試圖將人權比例分析限制在自由主義意識形態(tài)、人權理論及其憲法層面上的人權制度框架內，人權比例分析被避免用來反思與分析自由主義意識形態(tài)、人權理論及其憲法層面上的人權制度框架而被限制在有限的范圍內，后三者被賦予了免于比例分析的豁免權。因為這種豁免權對西方自由主義意識形態(tài)、人權理論與憲法上的人權制度框架的基礎邏輯是非常關鍵的，沒有這種比例分析的豁免，這三者都存在著嚴重的邏輯成立問題。
盡管人權比例分析被限制在特定范圍內，在西方司法實踐中，人權比例分析“已經(jīng)成為世界各地憲法和最高法院的主導者。”即使“美國最高法院羞于使用‘比例原則’這一概念，但它從事手段—目的分析時，一遍又一遍地遵循著比例原則的實質。”總體而言，人權比例分析已經(jīng)成為解釋憲法和人權的基本方法論標準，是司法審查的總原則，甚至是當代新憲制的最終體現(xiàn)。從西方這些實踐來看，曾主導自由主義人權觀的“權利即王牌”被結構性邊緣化已是事實。
(三)人權比例分析與西方憲制的沖突
當今西方憲制是按照自由主義意識形態(tài)來設置的，而人權比例分析與自由主義意識形態(tài)之間的沖突不僅表現(xiàn)在理論層面，也表現(xiàn)在實踐層面。
第一，人權比例分析與西方三權分立制存在內在沖突。按照自由主義的經(jīng)典主張，“分權的目的不是為了效率，而是通過三權之間不可避免的摩擦來分配權力，促進個人自由。”但由于比例原則本質是效率原則，且并非必然以自由為優(yōu)先，它內在要求國家權力在不同人權、人權與公共利益之間進行合適的比例分配，這必然要求三權之間進行合作，并“按照統(tǒng)一規(guī)范的人權比例分析框架來運作，使每個部門都充分意識與理解對方的行動，更加體諒對方。”這就與三權分立的原旨主張內在矛盾。正因為如此，有學者認為：“比例審查并不以任何方式符合孟德斯鳩的三權分立法哲學，它只是符合那些積極抵制孟德斯鳩法哲學的人的哲學與法律思想。”更有學者直接認為，“比例原則是對分權的侮辱”，而“比例分析顛覆了任何分權計劃。”
第二，人權比例分析與西方民主制之間存在結構性沖突。一方面，“比例原則適用于所有政府部門，也適用于立法領域。”而人權比例分析要求立法機關具有超越黨派而基于國家整體利益的高度來進行立法權衡，使得競爭的人權、人權與公共利益得到優(yōu)化配置，實現(xiàn)立法目標的最優(yōu)化與最大化；但另一方面，西方民主制建立在不同黨派競爭之上，立法“不能甚至不應”基于比例原則來進行，黨派偏好與贏者通吃使得西方民主制將其立法建立在不同黨派的局部目標實現(xiàn)的最大化之上。因而，在西方民主制之下，人權比例分析失去了制度上的結構性基礎。
第三，人權比例分析被認為侵蝕了西方法治。西方傳統(tǒng)法治強調法律的文本主義與原旨主義，即強調以法律文本為中心并對之展開基于追求原旨意義的解釋，進而確定法治的可預期性。但“比例原則將司法審查從一項對法律進行文本解釋的活動轉變?yōu)閷揖唧w行為的好壞影響的集中事實調查。”因此，“比例分析保持了相當大的靈活性，它允許法官對每個案件的具體情況做出反應。”這使得“一個人是否有某種權利直到事件發(fā)生后才能知道，因為這取決于取決于難以預測的比例權重。”不僅如此，由于要在相互競爭的利益之間做出權衡與選擇，司法部門常常需要基于比例原則做出政治性決定，這模糊了法律和政治之間的界限。
實際上，人權比例分析與基于自由主義人權理論建構的西方憲制之間的沖突并非偶然，它是比例原則所代表的形式性、中立性、科學性與基于自由主義構建的西方憲制的內在結構性矛盾的必然表現(xiàn)。在自由主義及其人權觀之下，人權比例分析受限于自由主義意識形態(tài)及其憲制，這嚴重限制與扭曲了人權比例分析的體系與整體邏輯。
四、人權比例分析的馬克思主義解讀
就中國人權話語建設而言，人權話語主體性是指我們要建立起以中國人權發(fā)展的實際與需要為中心、重心、出發(fā)點與歸宿的人權話語體系，它的目標是更科學更有效更高效地發(fā)展中國的人權事業(yè)。人權話語通約性則需要吸取人權話語中能夠貫通中西，且不同人權話語主體都聽得懂、能接受的話語要素與結構，為中外人權交流與中西人權話語競爭建構平臺與橋梁。
(一)人權比例分析的話語通約性屬性
從哲學層面來講，人權話語主體性是人權問題特殊性的表現(xiàn)及其表達需要，人權話語通約性是人權問題一般性的表現(xiàn)及其表達需要，而人權比例分析則承擔起了整合二者之間張力的使命。“比例分析是國際間憲法對話最突出的特征”，也是“當今全球憲法的共同語法”，而憲法是人權的保障書，因而可以推論：人權比例分析是國際人權對話的通約性橋梁，而其內在屬性則是這一橋梁功能的可靠保障。
人權比例分析具有形式性。人權比例分析之于人權，它提供的并非實體性的內容，而是一套具有很強操作性的利益權衡框架，它充分考慮國情變量而非特定地域或文化下的人權理念與保障模式。人權比例分析立基于特定人權目標實現(xiàn)的效率價值與成本—收益分析方法，它不像自由主義人權觀那樣抽象且忽略一國政治、經(jīng)濟、文化、歷史、傳統(tǒng)與宗教等等重要變量，而是將所有這些影響人權實現(xiàn)的戰(zhàn)略、路徑、制度與實踐等變量考慮進來，進而進行權衡與選擇，最后確定人權保障戰(zhàn)略、政策、立法、執(zhí)法與司法保障的優(yōu)化比例選擇。人權比例分析充分涵納人權保障國情變量的形式屬性奠定了它作為通約性人權話語的形式基礎。
人權比例分析具有中立性。比例分析是一種中立的分析工具，它既能論證人權保障，也能論證公共利益保護，它不必然支持自由主義人權觀，甚至與自由主義人權觀之間保持著哲學與方法論層面的沖突。以色列最高法院前首席法官巴拉克認為，人權比例分析不是自由主義的人權方法。德國法學家阿列克西也認為，“比例分析是一種形式結構，其結果基本上取決于外部提供的前提。”因而，“比例分析的每一種使用都必須在比例之外找到正當理由，”也就是說，人權比例分析的結果取決于這套分析結構的前提性條件。在人權比例分析的前提性條件中，一國的意識形態(tài)、政治制度、社會發(fā)展水平、歷史、傳統(tǒng)、文化與人權現(xiàn)實挑戰(zhàn)等變量都歸屬其中，正是這些前提性條件決定了一國人權具體比例權衡、選擇與配置的狀態(tài)。
人權比例分析具有定量性。比例原則的實質是“沒有數(shù)字的定量評價”，“數(shù)學關系可以作為比例推理的合理性標準，并在可能和方便的情況下促進向數(shù)值量化的過渡”。比例原則本質是成本—收益分析原則，它借助邊際分析工具將傳統(tǒng)人權的定性研究向定量方向引導，進而將數(shù)學推理引入人權分析中。比例原則的量化推理能最大限度地擠壓人權問題中的修辭表達帶來的模糊與分歧空間，解構西方人權意識形態(tài)的傲慢，促進人權問題的定量分析，使得人權話語的通約性在定量實現(xiàn)的目標上獲得更多共識。
人權比例分析具有全域性。“比例原則貫通于憲法乃至所有法律領域”，它能“為政府所有的部門提供關于權利的共同論述。”阿列克西將所有的法律原則都歸結為比例原則：“原則作為優(yōu)化需求的性質直接導致它和比例分析之間的必要聯(lián)系。比例原則的三個子原則都表達了優(yōu)化的思想。因此，原則意味著比例原則，反之亦然。”由此可見，比例原則貫通了法域中法律原則的共性，而法學是權利之學，因而，這種屬性也為人權話語的通約性建構奠定了基礎。
(二)人權比例分析效率面向的馬克思主義解讀
人權比例分析作為一種人權分析方法，它的形式性與中立性并不意味著它沒有哲學屬性。事實上，只有納入馬克思主義，它才能獲得科學、立體與完整的解釋與支持。
正如前文所分析，人權比例分析與自由主義意識形態(tài)、人權理論及其憲制存在著多層面的沖突。沿著這些沖突的邏輯推進，西方學界甚至有觀點認為，人權比例分析內含的效率追求導致對人權的壓制，甚至會導致“人權這一概念乃至人權本身的喪失”。這一觀點其實正是自由主義人權理論無法解釋與容納人權比例分析的極端推論結果：前者將人權的基礎建立在唯心主義與形而上學的基礎上，主要表現(xiàn)為將人權設定為源于假設或者神賦的個人權利，并不合比例地將之絕對化，消極對待甚至是反對積極人權與集體人權。人權比例分析必然將人權的來源導向實證的社會本身，并且要建立在影響該社會可持續(xù)生存與發(fā)展的各種重要變量之間的辯證關系上，并據(jù)此來安排人權的比例配置。這種唯物與辯證導向的人權方法論只有在馬克思主義那里才能得到更科學的詮釋。
馬克思主義認為，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，上層建筑反作用于經(jīng)濟基礎。列寧更進一步認為“勞動生產(chǎn)率，歸根到底是保證新社會制度勝利的最重要最主要的東西”。進而言之，社會制度競爭要贏得勝利需要保證更高的勞動生產(chǎn)率；而現(xiàn)代經(jīng)濟學也認為，一國的生活水平取決于該國的勞動生產(chǎn)率。由此可見，勞動生產(chǎn)率是一國最基礎也是最重要的效率。馬克思主義的效率觀在當代社會仍然具有根本性意義，“落后就要挨打”，國家之間競爭的關鍵仍然在于制度的效率競爭。根據(jù)馬克思主義基本原理，人權制度屬于社會制度與上層建筑，它當然受馬克思主義效率觀的約束。也就是說，人權制度也應促進更高的勞動生產(chǎn)率，進一步而言，人權制度的相關效率——人權保障與促進本身的效率，人權保障與促進帶來的社會發(fā)展的效率——是整個社會制度效率競爭的一部分，也應是保證社會制度在競爭中獲得勝利的極其重要的組成部分。不謀而合，人權比例分析就是要在不同人權、人權與公共利益的競爭與沖突中根據(jù)效率價值來進行權衡與選擇，以追求人權保障效率的最大化，這種效率觀與馬克思主義的效率觀在相當意義上可謂是殊途同歸。
不僅如此，馬克思主義還認為，生產(chǎn)力是推動社會發(fā)展的最終決定性力量，而“科技是第一生產(chǎn)力”，人又是科技的載體與開創(chuàng)者，要發(fā)展科技，促進生產(chǎn)力的發(fā)展，必須以人權來保護人、激勵人。因此，對效率的追求不僅不壓制人權，相反內在地要求重視與保障人權。只是效率要求更科學地對待人權，要求每一個國家根據(jù)自己的國情，從宏觀與整體上對相互競爭的不同人權、人權與公共利益進行基于效率追求的比例權衡與選擇，而不是超越比例地突出個人權利，并以個人權利壓制其他人權，導致積極人權、集體與整體性的人權保障與促進的失衡與效率低下，甚至破壞對人權的集體與整體性保護。
(三)中國人權發(fā)展方略的簡要比例解讀
人權比例分析不僅需要哲學層面的科學基礎，由于“比例原則要表達一國更深層次的傳統(tǒng)、政治體制、社會結構和規(guī)范制度，并與之產(chǎn)生共鳴”，且“隨著人們對相關利益的重視程度和價值的變化而變化，”因此，人權的保障與促進會因一國國情的變化而存在不同的比例安排。同時，人權比例分析還要求有政治層面的應對與落實：它要求一國從意識形態(tài)、政治、經(jīng)濟與社會文化制度、歷史與傳統(tǒng)、人權現(xiàn)實挑戰(zhàn)等變量的角度來進行全局性的權衡與選擇，并做出最優(yōu)的人權比例安排，以實現(xiàn)人權目標實現(xiàn)的最大化。
以馬克思主義的方法論來看，人權比例分析表達了一國不同國情變量之間相互聯(lián)系、相互作用共同影響人權比例配置的人權觀。一國國情層次繁多而復雜，要對該國國情有一個基本的把握，需要對該國國情進行不同層面的劃分，相應的，人權政策與法律的制定要根據(jù)總體與不同層面的國情而進行比例權衡與選擇?；诜奖?，國情一般可分為宏觀、中觀與微觀三個層面，相應的人權比例權衡應建立在這三個層面上。對于國情構成要素的比例權衡與安排，從普遍聯(lián)系的觀點來看，既要分，又要合：即既要注意同一層面不同人權、人權與公共利益之間的比例關系，又要注意不同層面人權比例選擇的相互影響。如果孤立看待某項人權，只分不合，并在此基礎上建構人權制度，則可能不僅無益于整體人權保障，還很容易相互沖突，拉低人權整體保障的效率與水平。那種認為“憲法應該是一個自殺性協(xié)議”的觀點，正是孤立地看待并突出個人消極人權的典型表現(xiàn)——以微觀層面的人權來否定宏觀層面的人權，以個人的消極人權來否定一國的個人與集體的生存權與發(fā)展權。
對中國而言，在宏觀上，政治上的民主集中制是人權權衡與選擇的關鍵保障。人權比例分析內在地要求一國能夠宏觀、整體與協(xié)調地安排不同人權、人權與公共利益之間的比例關系，而“權威、民主與法治的有機統(tǒng)一”正是中國政治制度的優(yōu)勢所在，這使得中國宏觀層面的人權比例安排具有可靠的政治制度保障，能夠更加有效高效地保障與促進人民追求幸福生活的權利。
在中觀上，中國對生存權與發(fā)展權的優(yōu)先選擇突出了中國人權道路的國情需要與比例特色。“人民幸福生活是最大的人權”這一論斷可以解讀為對中國人權比例權衡與選擇的結果，而對生存權與發(fā)展權的突出安排是人民幸福生活的最重要的基礎與關鍵的保障；與此同時，在這一安排的基礎上，中國按照科學的比例增進全體人民的經(jīng)濟、政治、社會、文化、環(huán)境等權利，進而總體上促進不同人權的和諧發(fā)展，以實現(xiàn)人權保障與促進的整體效率優(yōu)化。
在宏觀與中觀領域的人權保障策略、政策與法律確定后，微觀領域的人權保障能力非常重要，它直接影響到人們對人權保障策略、政策與法律的感受。要更充分地保障人們的人權享受，中國需要將人權比例分析貫徹到立法、執(zhí)法與司法各個層面，指導新法的創(chuàng)立，檢視與落實既有法律的運行，讓人們能享受到最優(yōu)化與最大化的人權保障。
五、人權比例分析下我國外交領域人權話語應對
(一)把握人權比例安排的判斷權與解釋權
由于人權比例分析關涉到特定社會意識形態(tài)、政治、經(jīng)濟與社會文化制度、歷史與傳統(tǒng)、人權現(xiàn)實挑戰(zhàn)等變量，它首先需要從宏觀與整體上來對前述變量進行科學權衡與選擇，且由于人權發(fā)展目標、策略、政策與立法選擇對人權比例分析與安排的影響是戰(zhàn)略性與決定性的，因而就法律層面而言，人權比例分析最重要的承載與立足點在于立法而非像西方那樣將之局限于司法領域。
不僅如此，人權目標、策略、政策與立法的選擇、人權行政與司法領域的保障與促進，首先取決于人權保障與促進的政治宏觀領域的戰(zhàn)略權衡、選擇與設計：因為一旦人權保障與促進失去宏觀領域的比例錯誤，就會導致人權目標的錯誤，進而影響整體人權保障水平的實現(xiàn)。由于影響人權比例權衡與選擇的變量都源于一國自身國情，從這一意義上來講，人權各層次的比例安排的判斷權與解釋權在一國人民手上，并將之記載入一國政治制度之中。任何外在其他主體無論在道德上還是科學上都沒有也不是前述權力的主體。
即使在人權比例分析于西方學界與司法界的影響日趨擴張的當今，西方的人權話語仍以基督教文化為里，以康德、德沃金等人的自由主義人權理論為表，不成比例地夸大個人自由權，具有強烈的意識形態(tài)性、政治性、地方性、宗教性與邏輯性局限。西方學界主流觀點一方面無法擺脫人權比例分析的技術優(yōu)勢侵入，另一方面仍以孤立、靜止與片面的方法論來看待人權問題，將人權比例分析限制在憲法之外與司法之內，賦予西方憲法與立法免于比例分析的豁免權。盡管這種做法不利于每個國家根據(jù)自己國情來使得自身人權保障與促進最優(yōu)化，但它有利于西方繼續(xù)掌控世界人權話語上的判斷權與解釋權，力圖繼續(xù)為西方主導的不公正不合理的國際政治與經(jīng)濟秩序提供人權意識形態(tài)支持，進而為既有的以西方為主導的世界等級秩序服務。
中國的人權實踐取得了巨大的成就，但由于既有的世界人權話語權為西方的自由主義人權理論及話語所主導，中國的人權話語在國際社會中處于結構性不利的地位。當西方主流人權話語進入比例分析時代，中國外交領域的人權話語應充分抓住人權比例分析與西方傳統(tǒng)自由主義人權理論與制度實踐之間的結構性沖突，并基于馬克思主義基本原理與方法論對人權比例分析進行吸收、改造與利用，進而構造馬克思主義基本原理與方法論與人權比例分析之間的緊密理論關系，并以中國人權實踐的巨大成就為現(xiàn)實基礎，形成人權實踐與人權話語的雙重競爭力。
(二)建構意識形態(tài)安全、理論科學的人權話語體系
我國目前既有的人權話語易陷入兩難境地：一方面，中國在國際人權領域中有著特色明顯的人權話語，這是中國人權話語主體性在國際人權領域的體現(xiàn)。與此同時，中國追求人權話語主體性，要防止偏向自說自話從而導致人權話語通約性不足，進而使得中國人權事業(yè)的成就不能得到很好的傳播，難以反制西方的人權話語攻擊，并獲得更多其他國家的理解與支持。另一方面，追求人權話語通約性，如果不能建立意識形態(tài)安全、人權理論科學的話語體系，則容易陷入西方人權話語的陷阱，喪失人權實踐的判斷權與解釋權。
人權比例分析為中國建設人權話語主體性與通約性提供了一個極其重要的理論平臺。中國人權話語接入比例分析，無論是利用既有的馬克思主義人權理論資源，還是借鑒西方合理的人權話語資源，我們都有充分與可靠的人權理論體系與西方人權理論進行競爭。在人權比例分析的話語上，中國的人權話語應該具有充分的自信，不應無視西方傳統(tǒng)自由主義人權理論的巨大局限性及其與人權比例分析的結構性沖突，將這一中立性的人權話語工具拱手讓人而自行退出競爭。
鑒于西方在既有人權話語上占有優(yōu)勢地位這一事實，以子之矛攻子之盾，吸納與改造人權比例分析話語，形成宏觀中觀與微觀三個層次的人權話語體系，以人權比例分析來整合與連接不同層面的理論、邏輯與話語，形成既具主體性又具有通約性的人權話語體系。這一人權話語體系，意識形態(tài)與政治正確、理論深厚、話語通約，且能夠將人權話語的主動權掌握在自己手里，非常適合在外交領域中用于應對西方人權話語的攻擊。
基于上述目標，中國可建構意識形態(tài)安全、理論科學的人權話語體系，它分為三個層次：第一層次亦即國際人權話語通約的層次，即人權比例分析；第二層次是人權比例分析與馬克思主義基本原理與方法論相結合構成的人權理論；第三層次則是涵括了馬克思主義基本原理與方法論以及人權比例分析的中國特色的社會主義人權理論體系，可稱之為中國的人權意識形態(tài)。為了明晰表達，以下表示之：
通過上表可見，中國可以人權比例分析為工具，建構中外尤其是中西之間可守、可攻、可交流的通約性人權話語。在人權理論層面以馬克思主義基本原理與方法論吸納與改造的人權比例分析，重視人權實踐的后果與保障效率，是世俗的、整體性與宏觀性的人權觀，它比反后果主義、帶有濃厚西方基督教文化色彩、結構性違反比例原則的自由主義人權觀具有更普遍的意義。
(三)人權比例分析下我國外交領域人權話語應對
在外交領域，有一套既能承載中國人權話語的主體性，又能借助通約性的話語表達，使國際社會聽得懂的中國人權話語是非常重要的。在人權意識形態(tài)正確與人權理論科學的基礎上，我國外交領域可以基于人權比例分析而創(chuàng)立一套規(guī)范性的人權話語表達。
基于上述目標，一套以人權比例分析為核心要素的規(guī)范的外交領域的人權話語表達可包含如下要素：(1)國情變量：這是人權比例分析的基礎與前提。與西方自由主義人權觀忽視與壓制國情變量不同，人權比例分析必須建立在國情的基礎之上，這不僅是與西方自由主義人權觀保持區(qū)隔，也是人權比例分析的基礎與前提，無可辯駁：因為抽象掉人權比例分析的國情變量，就是否定人權比例分析本身——比例分析之中的比例其本質與關鍵是國情變量的比例。(2)基于宏觀與整體——基于人權發(fā)展目標、策略、政策、人權立法、執(zhí)法與司法等宏觀性與整體性——的人權比例分析。這與西方將人權比例分析主要局限于司法領域不同，凸顯了人權比例分析貫穿人權發(fā)展與促進的全領域，這不僅用通約的人權話語回應了西方的人權攻擊，同時，也通過這一表達間接指出了西方人權比例分析的局限性——缺乏對人權保障與促進的宏觀性與統(tǒng)一性的比例安排。(3)適切的比例措施。這是外交領域人權話語通約的關鍵詞。正如前文所述，人權比例分析已是西方學術界與司法界的主流方法與話語，只不過這一方法在西方存在著前文所述的種種缺陷。中國外交領域引入“比例”這一關鍵詞，它并非一個單薄的概念，而是以人權哲學基礎、人權發(fā)展目標、策略、政策、立法、執(zhí)法與司法等全領域的理論為基礎的技術性話語。這一話語西方聽得懂，又有著優(yōu)越于西方的理論基礎。(4)對人權的保障與促進實現(xiàn)了最優(yōu)化與最大化。這實際上指出了兩點：第一，中國人權發(fā)展的目標、策略、政策及人權立法、執(zhí)法與司法實踐要考慮到不同人權之間、人權與公共利益之間的沖突與優(yōu)化選擇，并基于人權發(fā)展目標最優(yōu)化與最大化來對沖突的不同人權、人權與公共利益進行比例權衡與選擇；第二，在人權發(fā)展的總目標下，不同人權的保障與促進是有比例的，人權比例保障與促進的目的是更好地發(fā)展人權，使得人民幸福生活最大化。
基于上述分析，我國外交領域的人權話語應對可參考以下表述：“基于中國國情與人權保障的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，中國政府在人權保障政策、立法、執(zhí)法與司法等領域采取了科學與適切的比例措施，以實現(xiàn)人權保障與促進的最優(yōu)化與最大化。”在這段表述中，比例措施是關鍵詞，國情變量與人權挑戰(zhàn)是人權比例安排的前提與基礎，人權政策、立法、執(zhí)法與司法等是人權比例分析的范圍，效率最優(yōu)化與最大化是人權保障的目標。
【涂少彬：中南民族大學法學院副教授。本文系中國人權研究會2020年度部級課題項目“西方人權研究新動向(2011-2020年)與中國人權話語建設借鑒”(CSHRS2020-08YB)之階段性成果?！?br />
Abstract：China's ability in human rights discourse is an important part of its international competitiveness of human rights discourse.China needs to learn from the reasonable parts in western human rights discourse to improve its competitiveness in human rights discourse.Western human rights discourse has developed from“rights as trumps”to proportionality analysis（PA）for human rights.From the perspective of methodology and basic logic，the proportionality analysis for human rights is not the result of liberalism analysis of human rights theory.Moreover，it is in contradiction with the liberal human rights theory in methodology and basic logic.On the one hand，the proportionality analysis for human rights is formal and neutral.On the other hand，it is closely related to the basic principles and methodology of Marxism in terms of basic logic and methodology.China should introduce and utilize the proportionality analysis for human rights with the basic principles and methodology of Marxism，so as to strengthen the subjectivity and commensurability of China's human rights discourse，strengthen the ability to deal with the West with human rights discourse in the diplomatic field，and enhance the international competitiveness of China's human rights discourse.
Keywords：Proportionality Analysis for Human Rights；Human Rights Discourse；Subjectivity；Commensurability
(責任編輯 朱力宇)
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