內(nèi)容提要：隨著聯(lián)合國關(guān)于《在國際人權(quán)法中規(guī)范跨國公司和其他工商企業(yè)活動的具有法律約束力的文書》及其修訂草案的通過，跨國公司人權(quán)責任的編纂工作進入新的歷史階段。該文書旨在通過強化國家義務(wù)來補充跨國公司履行人權(quán)責任的不足，并以確立母國域外人權(quán)管轄的方法來改善東道國對于人權(quán)侵害的救濟不力問題，但是由于其所規(guī)定的人權(quán)義務(wù)及法律責任超越了目前各國國內(nèi)的人權(quán)制度，并沖擊著已有的國際人權(quán)保障理論與實踐，因而遭遇了種種挑戰(zhàn)。為了解決各國的相關(guān)分歧，該文書今后的編纂工作應(yīng)該進一步立足于現(xiàn)有的國內(nèi)及國際法律制度與實踐，在平衡發(fā)展中國家和發(fā)達國家的利益，兼顧公平對待跨國公司及人權(quán)保障目標的前提下，來推進跨國公司人權(quán)責任的“硬法化”進程。
關(guān)鍵詞：跨國公司的人權(quán)責任 域外人權(quán)義務(wù) 域外管轄 預(yù)防性盡職義務(wù)
跨國公司侵犯人權(quán)的問題是國際人權(quán)法乃至國際法學界關(guān)注的熱點。在理論層面，它關(guān)涉國際法的主體、管轄權(quán)以及國際人權(quán)法的域外適用等基本問題；在實踐中，則涉及母國和東道國通過立法、行政和司法等措施履行國際人權(quán)義務(wù)，規(guī)制跨國公司的問題。一直以來，由于跨國公司并非國際法主體，因此援用國際法規(guī)制跨國公司的實踐無法得到全面推進，致使跨國公司侵犯人權(quán)的事件屢有發(fā)生，卻因為法律制度的不健全或者政府的懈怠而得不到有效預(yù)防和懲治。
聯(lián)合國多年來一直致力于跨國公司的人權(quán)責任問題，并采用了兩種解決路徑：一是從工商企業(yè)的人權(quán)責任進路來規(guī)制跨國公司；二是通過國家和企業(yè)的雙重人權(quán)責任框架來規(guī)制跨國公司。在最近幾年，鑒于跨國公司的人權(quán)責任問題始終無法突破發(fā)展瓶頸，聯(lián)合國逐步將規(guī)制的重心移向國家的義務(wù)與責任，并于2018年7月至2020年10月期間先后通過了《在國際人權(quán)法中規(guī)范跨國公司和其他工商企業(yè)活動的具有法律約束力的文書》(以下統(tǒng)稱“《法律文書》”)的零草案(zero draft)及其修訂草案，試圖將跨國企業(yè)的人權(quán)責任問題全面納入國家人權(quán)義務(wù)范疇予以監(jiān)督。上述法律文書不僅增強了國家預(yù)防和保護的義務(wù)，而且在人權(quán)義務(wù)的域外適用等領(lǐng)域也有所突破。由于目前國內(nèi)外多數(shù)研究還停留在跨國公司等工商業(yè)的人權(quán)責任的探索層面，未能及時跟進聯(lián)合國在這一問題上的新發(fā)展及其影響，因此本文旨在通過對聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的歷史分析來揭示強化國家人權(quán)義務(wù)的趨勢及意義，并以《法律文書》的編纂及其最新成果為線索探究聯(lián)合國近年來在這一領(lǐng)域所做的嘗試及軟法治理的現(xiàn)狀和問題，在論證國家規(guī)制跨國公司的必要性的同時，揭示國家利益的沖突等問題及挑戰(zhàn)，從而為中國在編纂工作中維護國家利益、有效應(yīng)對矛盾與分歧并發(fā)揮積極作用提供智力支持。
一、聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的歷史演進
(一)從編纂條約簡化為制定原則的妥協(xié)
早在20世紀70、80年代，工商企業(yè)尤其是跨國公司損害人權(quán)的問題就引起了聯(lián)合國的關(guān)注。對此，聯(lián)合國曾經(jīng)試圖編纂一項關(guān)于跨國公司等工商業(yè)的人權(quán)責任條約來改善這一問題，但是在經(jīng)過了長達三十年的努力后，這一嘗試屢屢受挫，并暫時以一項不具有約束力的“軟法”——《工商業(yè)與人權(quán)：實施聯(lián)合國“保護、尊重和救濟”框架指導(dǎo)原則》(以下簡稱“《指導(dǎo)原則》”)作為階段性成果而告終。
聯(lián)合國最早的編纂工作始于1974年，由經(jīng)社理事會建立的跨國公司委員會負責制定關(guān)于跨國公司經(jīng)營行為的準則。1982年，該委員會完成了第一份《跨國公司行動守則》草案的編纂，并在反復(fù)討論后，于1990年由經(jīng)社理事會提交聯(lián)合國大會審議。由于發(fā)達國家和發(fā)展中國家對于守則的法律性質(zhì)、跨國公司在東道國的待遇及管轄權(quán)等問題存在較大分歧，該草案并未獲得通過。然而，隨著跨國公司侵犯人權(quán)的問題愈演愈烈，時任聯(lián)合國秘書長的安南先生又在1999年提出了“聯(lián)合國全球契約”的倡議來推動跨國公司對于人權(quán)責任的履行，要求全球企業(yè)不僅在公司運營中遵守涉及人權(quán)、勞工、環(huán)境、反腐敗的10項契約，還要適當支持公共政策的實施；呼吁“企業(yè)應(yīng)當支持和尊重對國際公認的人權(quán)的保護”，并“應(yīng)保證不與侵犯人權(quán)者共謀”，從而減少對于人權(quán)的侵害。
據(jù)此，聯(lián)合國啟動了新一輪關(guān)于跨國公司人權(quán)責任問題的編纂工作，并交由人權(quán)委員會來完成。2003年，人權(quán)委員會向經(jīng)社理事會提交了《跨國公司和其他工商企業(yè)在人權(quán)方面的責任準則》(以下簡稱“《責任準則》”)，嘗試直接為跨國公司等工商企業(yè)規(guī)定強制性的人權(quán)責任。《責任準則》確定了國家在人權(quán)領(lǐng)域的首要責任，同時確認工商企業(yè)在其影響范圍內(nèi)有義務(wù)尊重、保護和增進人權(quán)。由于該準則旨在提供“世界上最全面和最權(quán)威的公司準則”，因此引起了來自工商業(yè)界的強烈反對。國際商會與國際雇主組織聲稱，“人權(quán)小組委員會試圖強化私人商業(yè)者的義務(wù)，向人權(quán)私人化方向邁出的步伐過于激進，《責任準則》草案甚至已經(jīng)遺漏了國家。”由于跨國公司等工商企業(yè)及其母國的極力反對，《責任準則》未獲得通過。
鑒于直接對跨國公司課以人權(quán)義務(wù)的嘗試再遇障礙，2005年人權(quán)委員會任命約翰•魯格(John Ruggie)為人權(quán)與跨國公司和其他工商企業(yè)問題秘書長特別代表，繼續(xù)開展相關(guān)研究。魯格在參考“公司依國際法應(yīng)承擔的責任與域外監(jiān)管問題的會議討論”和“涉及公司侵犯人權(quán)行為的范圍與形式調(diào)查”等文件的基礎(chǔ)上，于2011年向人權(quán)委員會提交了《保護、尊重和救濟：工商業(yè)與人權(quán)框架指導(dǎo)原則》(以下統(tǒng)稱“《指導(dǎo)原則》”)，該原則確立了解決這一問題的三個支柱：國家保護人權(quán)的義務(wù)、公司尊重人權(quán)的責任以及訴諸補救的措施，由此從工商業(yè)承擔人權(quán)責任的直接途徑和國家規(guī)制工商業(yè)的間接途徑同時入手，改善跨國公司等侵犯人權(quán)的問題。
《指導(dǎo)原則》通過后，聯(lián)合國開啟了對于跨國公司人權(quán)責任進行軟法治理的新里程。2011年，人權(quán)委員會的“繼任者”——人權(quán)理事會在第17屆會議上通過決議，設(shè)立了“人權(quán)與跨國公司和其他工商業(yè)企業(yè)問題工作組”，負責對于《指導(dǎo)原則》的傳播、推廣和實施，并通過開展國家訪問等工作促進交流，逐漸促成各國及跨國公司等工商業(yè)在該問題上達成共識，以推動該領(lǐng)域的人權(quán)保障。
(二)從軟法《指導(dǎo)原則》上升為條約義務(wù)的新發(fā)展
在《指導(dǎo)原則》通過兩年后，由于軟法規(guī)則的實施依然無法有效阻止跨國公司侵犯人權(quán)的事件，因此國際社會重又開始醞釀制定新的具有約束力的規(guī)則。2013 年9 月，厄瓜多爾聯(lián)合部分亞非拉國家，向人權(quán)理事會第24屆會議提交了一份《共同聲明》，認為由于跨國公司侵犯人權(quán)的案件不斷增加，因此有必要制定有法律效力的文件來調(diào)整跨國公司的行為。《指導(dǎo)原則》的通過只是解決這一問題的第一步，為了深化工作成果，應(yīng)該建立有約束力的法律框架，明確國家的人權(quán)義務(wù)，強化其保護人權(quán)、預(yù)防人權(quán)侵害的國家行動，從而解決對跨國公司問責不足、受害者不能得到充分法律救濟的問題。因此，在非政府組織的推動下，聯(lián)合國將跨國公司的人權(quán)責任規(guī)則的“硬法化”問題提上議程。
2014年6月26日，人權(quán)理事會在第26屆會議上決定設(shè)立“跨國公司和其他工商企業(yè)與人權(quán)問題的開放型政府間工作組”，授命其擬訂一項具有法律約束力的國際文書。2018年，工作組發(fā)布了《法律文書(零草案)》，后于2019年通過了《法律文書(修訂草案)》，以進一步推動跨國公司人權(quán)責任問題的編纂進程。
《法律文書》是一個關(guān)于國家全面規(guī)制跨國公司的國際文書，草案涵蓋了所有國際公認的人權(quán)和自由，不僅規(guī)定了國家懲罰和救濟的義務(wù)，還規(guī)定了預(yù)防義務(wù)；兼顧了國內(nèi)外及國際層面的各項義務(wù)，旨在為跨國公司的人權(quán)責任打造新的國際人權(quán)法框架。《法律文書》繼承了《指導(dǎo)原則》的編纂成果，并借鑒了《馬斯特里赫特原則》的基本規(guī)定，全面體現(xiàn)了聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的最新立場及對于傳統(tǒng)國家義務(wù)的回歸，展示了跨國公司人權(quán)責任問題從軟法規(guī)制向“硬法化”發(fā)展的最新進展。盡管未來的編纂過程將會艱難而曲折，但是該文書具有不可忽視的突破性價值。
二、聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的新變化及其原因
《法律文書》與以往聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的思路與重點都有所不同，其最大的變化就是將現(xiàn)有的國際人權(quán)法全面適用于跨國公司，通過強化國家義務(wù)，特別是跨國公司母國的人權(quán)義務(wù)，為跨國公司人權(quán)責任的履行提供一個更為全面的方案?！斗晌臅返木幾胧且怨ど唐髽I(yè)的人權(quán)責任實踐為經(jīng)驗，在反思東道國人權(quán)保障不力的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際人權(quán)法域外適用的發(fā)展，而提出的國家人權(quán)義務(wù)框架，該文書相較于《指導(dǎo)原則》等國際文件存在鮮明的特征。
(一)全面納入有約束力的國際人權(quán)法框架
從跨國公司等工商業(yè)人權(quán)責任的編纂歷史及相關(guān)實踐來看，盡管國際、國內(nèi)以及行業(yè)間在過去幾十年已經(jīng)形成了多層次的軟法治理體系來調(diào)整這一問題，并取得了一系列成果，但是由于缺乏約束力等原因，《指導(dǎo)原則》等文件所打造的人權(quán)責任框架始終存在對于跨國公司問責不足和缺乏救濟的問題。因此，將跨國公司的人權(quán)責任全面納入現(xiàn)有的國際人權(quán)法框架來規(guī)范和監(jiān)督是歷經(jīng)各種嘗試后的一種必然選擇。
具體而言，通過強化國家的人權(quán)義務(wù)來強化跨國公司人權(quán)責任的意義就在于：第一，國家對于人權(quán)的“保障義務(wù)”能夠全面填補跨國公司履行人權(quán)責任的空白。盡管跨國公司的人權(quán)責任體系歷經(jīng)發(fā)展，不僅在理論層面得到提升，而且在實踐中形成了一系列責任標準，對于規(guī)范跨國公司的經(jīng)營行為，諸如改善勞工權(quán)益、降低經(jīng)營行為對于環(huán)境的影響等方面發(fā)揮了重要作用，但是相關(guān)人權(quán)責任體系仍然存在各種“罅隙”。首先，關(guān)于人權(quán)責任的軟法規(guī)則或行業(yè)規(guī)范并不完備。目前，只有紡織業(yè)、通信及金融投資等領(lǐng)域形成了相對完整的責任體系，其他行業(yè)的人權(quán)責任標準與監(jiān)督體系尚未全面建立。例如，采礦業(yè)等資源開發(fā)等領(lǐng)域，由于缺乏人權(quán)盡職措施而侵犯東道國環(huán)境權(quán)、土著人權(quán)利的事件仍然時有發(fā)生。其次，跨國公司履行軟法性人權(quán)義務(wù)的自覺性不足。其對于人權(quán)責任的認知及履責程度既有地域性的差別，也有經(jīng)濟實力及企業(yè)文化等差別，就連世界知名的跨國公司也會逃避人權(quán)責任，這背后的經(jīng)濟利益始終是對人權(quán)最大的挑戰(zhàn)。即使在德國，截至2020年，最多也只有50%的擁有500名雇員的企業(yè)具有相對完善的人權(quán)責任框架計劃。第二，軟法治理的最大問題就在于，國際和國內(nèi)層面的監(jiān)督都十分孱弱。在國內(nèi)層面，跨國公司等企業(yè)對于自身的人權(quán)責任意識較弱，國家的監(jiān)管制度也不到位。在國際層面，盡管聯(lián)合國特別程序設(shè)立了“人權(quán)與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組”，但是有限的資源和能力對于跨國公司侵犯人權(quán)問題的監(jiān)管總是捉襟見肘。因此，當今世界對于跨國公司人權(quán)責任的監(jiān)督部分要從“人權(quán)風險管理”的進路，依靠經(jīng)濟措施的調(diào)整和激勵，通過市場機遇、客戶的需求、企業(yè)形象以及人權(quán)訴訟的損失等方面分析，來引導(dǎo)跨國公司對于人權(quán)的尊重和保障。但是這種風險分析在較低的“違法成本”面前往往會顯得無足輕重，太多企業(yè)在短期利益的驅(qū)使下依然會拋棄人權(quán)義務(wù)，經(jīng)濟性措施終歸需要法律措施的保障才能發(fā)揮效用。因此，將跨國公司的人權(quán)責任納入國際人權(quán)法框架，交由國家來負責監(jiān)督和實施是最現(xiàn)實的選擇，能夠有效改變跨國公司在履行人權(quán)責任上的選擇性和隨意性。國家通過立法、行政和司法的方式來引導(dǎo)、敦促、監(jiān)督和規(guī)范跨國公司的經(jīng)營行為，能夠更加有效地推動人權(quán)責任的落實。
(二)強化國家規(guī)制跨國公司的義務(wù)
將跨國公司人權(quán)責任全面納入國際人權(quán)法框架下的目的是加強國家在規(guī)制跨國公司中的義務(wù)，對此，《法律文書》充實、細化了國家義務(wù)的規(guī)定，拓展了國際人權(quán)法適用的理論和實踐，但同時也由于超越了各國的人權(quán)義務(wù)范圍帶來了爭論。第一，《法律文書》將人權(quán)的適用范圍擴大至“《世界人權(quán)宣言》、任何核心國際人權(quán)條約和一國加入的勞工組織基本公約以及習慣國際法”中所有公認的人權(quán)和基本自由，突破了《指導(dǎo)原則》中關(guān)于“《國際人權(quán)憲章》以及關(guān)于國際勞工組織《工作中基本原則和權(quán)利宣言》所規(guī)定的人權(quán)”的范圍。第二，《法律文書》拓展了國家規(guī)范跨國公司的義務(wù)范圍，具體而言包括如下幾個方面：首先，增加了國家規(guī)范跨國公司域外經(jīng)營行為的義務(wù)。以往的《指導(dǎo)原則》為了促成各國的意見一致，并不強求國家“管制設(shè)在其領(lǐng)土和/或管轄范圍內(nèi)的工商企業(yè)的境外活動”，但是這樣的原則性規(guī)定一直備受詬病，被學者們認為“不顧當前國際人權(quán)法的發(fā)展，其保守態(tài)度阻礙了國家域外人權(quán)義務(wù)的發(fā)展和對跨國公司域外侵犯人權(quán)問題的解決”。針對于此，《法律文書》明確設(shè)立了國家規(guī)制跨國經(jīng)營行為的義務(wù)。其次，增加了預(yù)防的義務(wù)。預(yù)防義務(wù)的設(shè)立被認為是《法律文書》的一個亮點，其在總結(jié)各國已有經(jīng)驗基礎(chǔ)上，為國家建立了規(guī)范跨國公司行為的立法與行政監(jiān)督框架。該義務(wù)包括締約國應(yīng)確保在其領(lǐng)土或管轄范圍內(nèi)的跨國公司尊重人權(quán)，防治侵犯人權(quán)事件，并采取必要措施履行“人權(quán)盡職”責任，例如對于經(jīng)營活動進行環(huán)境和人權(quán)影響評估，公開和定期報告財務(wù)和非金融事項，包括政策、風險、結(jié)果和人權(quán)、環(huán)境和勞工標準指標等，以備國家和社會的監(jiān)督。與此同時，締約國的預(yù)防義務(wù)所涉及的范圍是非常廣泛的，其應(yīng)確保跨國公司對于“自然人或法人之間進行商業(yè)活動的任何關(guān)系，包括通過附屬機構(gòu)、分支機構(gòu)、代理人、供應(yīng)商、合伙、合資企業(yè)、獨資企業(yè)或一國國內(nèi)法規(guī)定的其他結(jié)構(gòu)或合同關(guān)系進行的活動，包括以電子方式進行的活動”負有預(yù)見和防治義務(wù)。最后，強化了懲罰的義務(wù)。其一，國家有義務(wù)建立關(guān)于跨國公司侵犯人權(quán)的責任及懲罰體系，同時確保為受害者提供適當?shù)木葷?。其二，對于跨國公司有管控或預(yù)見風險的能力，卻未能阻止侵害人權(quán)的情況，國家有義務(wù)追究其法律責任。但是實踐中，對于風險的評估具有一定的主觀性和不確定性，尤其是對于跨國人權(quán)風險的預(yù)見能力在實踐中的評判還需要進一步探索。其三，國家有義務(wù)對于跨國公司及其有關(guān)分支機構(gòu)在經(jīng)營活動中侵犯人權(quán)的行為進行刑法、民法和行政處罰，并應(yīng)確保其國內(nèi)刑事立法承認國際法所涵蓋的刑事犯罪，并追究刑事責任。
(三)強調(diào)母國規(guī)制跨國公司的人權(quán)義務(wù)
與國家域外人權(quán)義務(wù)相呼應(yīng)，《法律文書》最大的變化是增添了跨國公司母國的人權(quán)義務(wù)。母國規(guī)制跨國公司的義務(wù)是對于東道國人權(quán)義務(wù)及管轄權(quán)的補充，旨在改善東道國對于人權(quán)問題上的監(jiān)管不力，彌補發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在涉及跨國經(jīng)營行為時所體現(xiàn)的政治、經(jīng)濟和法律層面的現(xiàn)實差距，以及由此造成的人權(quán)保障漏洞。具體來講，跨國公司母國人權(quán)義務(wù)的確立主要基于如下具體原因。
第一，東道國在規(guī)制跨國公司方面的乏力導(dǎo)致多數(shù)人權(quán)問題無法解決。在現(xiàn)有的國際法和國內(nèi)法的框架下，東道國對于跨國公司經(jīng)營行為負有首要的監(jiān)督義務(wù)，對于跨國公司損害人權(quán)的情況，東道國既有權(quán)力通過行政、司法等途徑為受害人提供救濟，又有便利執(zhí)行司法裁決或調(diào)解協(xié)議等，保證受害人獲得最終的賠償。但是，近年來的一些案例表明東道國在履行上述義務(wù)時屢屢失職。一方面，東道國因為經(jīng)濟利益而疏于對跨國公司進行人權(quán)監(jiān)督。這些國家為了發(fā)展往往犧牲環(huán)境和勞動者權(quán)益等來吸引跨國公司的投資，嚴重忽略了對于人權(quán)的保障。更有甚者，極少數(shù)東道國政府因腐敗或維護自身利益的考量，還會與跨國公司形成侵犯人權(quán)的同謀，為其攫取利益提供軍事、政治等方面的便利。例如，在“鮑托訴雪佛龍石油公司案”中，雪佛龍尼日利亞子公司被指控與尼日利亞軍方一起暴力鎮(zhèn)壓當?shù)厝罕姷目棺h活動。在這樣的國家中，政府無意規(guī)制跨國公司侵犯人權(quán)的行為，導(dǎo)致本國的受害人無法獲得救濟。另一方面，即使東道國有意愿懲罰跨國公司侵犯人權(quán)的行為，卻可能受制于自己的能力不足而無法進行有效監(jiān)管。實踐中，跨國公司及其母國的政治、經(jīng)濟實力遠超東道國，東道國多數(shù)都是發(fā)展中國家，其中不乏一些極度貧窮的國家。這些國家由于自身的法律制度和政策規(guī)章等不夠健全，同時也缺乏監(jiān)管跨國公司的專門資源與技術(shù)，因此，對于跨國公司在人權(quán)領(lǐng)域的監(jiān)管一直是心有余而力不足。第二，母國具有規(guī)制跨國公司域外人權(quán)行為的必要性及優(yōu)勢。母國的域外人權(quán)義務(wù)的提出實際上是針對東道國無法提供適當救濟的補充方案，旨在敦促母國通過立法、行政和司法等方式來監(jiān)督跨國公司經(jīng)營行為的合法性，減少侵權(quán)事件的發(fā)生，從而為推進跨國公司履行人權(quán)責任而打造出東道國和母國共同管轄的雙重保障機制。實踐中，母國規(guī)制跨國公司具有比較明顯的優(yōu)勢。首先，母國可以通過較為完備的法律體系及多種政策法規(guī)來規(guī)制跨國公司的域外行為，不僅可以起到事后救濟的作用，而且能夠通過監(jiān)督和引導(dǎo)等多種途徑來預(yù)防侵權(quán)行為。其次，跨國公司的母國大多是發(fā)達國家，有雄厚的經(jīng)濟實力和充足的資源與專業(yè)技術(shù)對于本國跨國公司進行監(jiān)管和規(guī)制。相較于東道國，母國的賠償標準通常比較高，從某種程度上有利于域外的人權(quán)受害者，并形成足夠的震懾。最后，母國對于跨國公司的規(guī)制與其承擔的國際人權(quán)義務(wù)相一致，這也是聯(lián)合國進行人權(quán)監(jiān)督的趨勢和重點。在國際層面，條約機構(gòu)不僅明確指出國家對于跨國經(jīng)營行為的規(guī)制義務(wù)，而且在國別結(jié)論性意見中對相關(guān)問題給予了明確的建議和監(jiān)督。例如，經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會在關(guān)于食物權(quán)、水權(quán)、健康權(quán)、工作權(quán)、社會保障權(quán)、性健康和生殖健康權(quán)利、享受公正和良好工作條件的權(quán)利的一般性意見中，不僅強調(diào)了國家的國際合作義務(wù)，而且指出了域外義務(wù)的內(nèi)容。其中，在第15號一般性意見中提出，締約國必須尊重其他國家人民對水權(quán)的享有，采取措施禁止本國公民和公司侵犯其他國家個人和群體的水權(quán)，并根據(jù)水資源供給情況促進在其他國家實現(xiàn)水權(quán)。此外，特別程序報告員還在國別訪問中做出了相關(guān)建議。例如，人權(quán)與跨國公司和其他工商業(yè)企業(yè)問題工作組在訪問美國后，提出工作組收到了很多關(guān)于美國應(yīng)當加強對本國企業(yè)域外侵犯人權(quán)受害者救濟的意見，建議該國家采取措施解決監(jiān)管上的空白或消除阻止受害人將案件提交法院的實際上或法律上的障礙。
就總體而言，《法律文書》擬使國家確?？鐕咀袷厮泄J的人權(quán)義務(wù)，防范國內(nèi)外相關(guān)經(jīng)營活動中的侵權(quán)行為，并予以法律處罰的設(shè)計，體現(xiàn)了國際社會全面強化跨國公司人權(quán)責任的愿景，同時因為拓展了國家現(xiàn)有的人權(quán)義務(wù)而遇到編纂困難。但是對于《法律文書》新特點及其變化背景的探究，有助于進一步明確聯(lián)合國在跨國公司人權(quán)責任問題上的發(fā)展趨勢，有利于各國把握《法律文書》編纂的進程，并及時應(yīng)對分歧與矛盾，確立或調(diào)整在參與過程中的立場和策略。
三、聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的新挑戰(zhàn)
通過國家的人權(quán)義務(wù)框架來規(guī)制跨國公司既是一種歷史經(jīng)驗的總結(jié)，也是一種新的嘗試，其在存在顯著優(yōu)勢的同時，也有一些困難和問題，而由此產(chǎn)生的域外人權(quán)責任及管轄權(quán)的沖突問題則需要進一步探索。
(一)國家利益層面的挑戰(zhàn)
國家利益層面的挑戰(zhàn)主要源于人權(quán)保障與經(jīng)濟發(fā)展的短期利益沖突以及發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間在重構(gòu)國際經(jīng)濟秩序方面的分歧和斗爭。
盡管從長期發(fā)展目標來看，人權(quán)保障與經(jīng)濟發(fā)展是相互支持、相互促進的，畢竟發(fā)展歸根結(jié)底是人的發(fā)展，但是從短期目標來看，兩者在發(fā)展目標與資源分配方面的確存在競爭關(guān)系。對于東道國而言，其在外國投資的法律制度中設(shè)立過多的人權(quán)標準，勢必會影響吸引外資的能力，與經(jīng)濟的快速增長、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的緊迫性相比，人權(quán)保障往往被置于相對次要的位置。對于母國而言，過多的人權(quán)立法、行政和司法措施同樣會束縛本國跨國公司的發(fā)展，增大它們的運營成本，并影響國際競爭力，同時還為國內(nèi)法院增添了額外負擔，徒增了保障人權(quán)的責任。更何況《法律文書》中規(guī)定的受害者的權(quán)利，被很多國家認為部分超越了現(xiàn)實。例如，有國家認為《法律文書》要求跨國公司為其供應(yīng)鏈合作伙伴的行為承擔人權(quán)盡職義務(wù)，既不現(xiàn)實，也不符合公平和法治原則。與此同時，很多國家還擔心賦予受害者過多的權(quán)利，會招致濫訴的風險。因此，《法律文書》中規(guī)定的國家義務(wù)因與東道國和母國的國家利益相悖而缺乏號召力。
除此之外，該文件的編纂還特別遭遇了來自發(fā)達國家的阻力。規(guī)范跨國公司經(jīng)營行為的目的旨在使其在賺取利潤時減少對于東道國人權(quán)的侵害，在推進人權(quán)國際保障的同時，通過增加跨國公司及其母國的義務(wù)對于國際經(jīng)濟秩序進行適當調(diào)整?？紤]到當今世界中，跨國公司的母國多數(shù)為發(fā)達國家和部分新興國家，對于跨國公司母國人權(quán)義務(wù)的強化自然會引起發(fā)達國家的強烈反對，并利用其握有的話語權(quán)進行抵制。因此《法律文書》的編纂從某種程度上講也是南北國家之間的斗爭。而在這場編纂斗爭中，中國采取怎樣的態(tài)度是值得深思和亟待探索的，因為中國兼具發(fā)展中國家和新興國家的雙重身份，中國的國家利益既能部分體現(xiàn)發(fā)達國家的訴求，也符合發(fā)展中國家的利益，中國的態(tài)度和立場有助于化解兩者的沖突，促進雙方間的利益平衡。因此，從某種程度上說，《法律文書》編纂過程能否順利推進離不開中國的支持，這需要中國以大國的擔當放棄短期利益，提出公正的提案，積極促成國家間的彼此妥協(xié)和合作，從而在這一秩序的建構(gòu)中發(fā)揮積極作用，推動國際經(jīng)濟秩序的重構(gòu)和對世界人權(quán)的共同保障。也正是基于這樣的考量，中國在《法律文書(修訂草案)》的審議會議上明確提出了如下立場，以推動編纂工作朝著積極有效的方向發(fā)展：第一，協(xié)調(diào)促進和發(fā)展人權(quán)，在加強人權(quán)保障的同時，不影響各國特別是發(fā)展中國家受益于跨國公司的商業(yè)活動。第二，處理好母國責任和東道國責任，避免將東道國主權(quán)范圍內(nèi)的事項不當轉(zhuǎn)移給跨國公司母國。第三，清晰界定“尊重”“保障”和“實現(xiàn)”的國家義務(wù)，避免設(shè)置新的國際人權(quán)義務(wù)。第四，堅持協(xié)商一致原則，尊重各國關(guān)切，最大限度凝聚共識。
(二)國內(nèi)法律制度層面的挑戰(zhàn)
《法律文書》與現(xiàn)有各國國內(nèi)法律制度存在差距，涉及為各國增添新的國際人權(quán)義務(wù)的問題，并引發(fā)了一系列爭論。首先，在人權(quán)的適用范圍方面，盡管《法律文書(第二修訂草案)》為“所有人權(quán)和自由”設(shè)立了特定的法律淵源，相對于零草案及修訂草案，已經(jīng)從很大程度上限縮了人權(quán)的范圍，但是考慮到核心國際人權(quán)公約在世界范圍的接受現(xiàn)狀，其仍然超越了多數(shù)國家所承諾的國際人權(quán)義務(wù)的范圍，對此，有國家建議相關(guān)規(guī)定還應(yīng)與《指導(dǎo)原則》一致。第二，在預(yù)防義務(wù)方面，《法律文書》要求確?？鐕驹谄湔麄€經(jīng)營過程中履行防止和減輕侵犯人權(quán)的義務(wù)有些嚴苛，沒有給締約國留下足夠的靈活空間。對此，中國代表團主張，關(guān)于企業(yè)的“人權(quán)盡責”義務(wù)和締約國預(yù)防義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)當充分參考《指導(dǎo)原則》，不對企業(yè)提出過高要求，不給企業(yè)增加不成比例的負擔，不為國家創(chuàng)設(shè)新的人權(quán)義務(wù)，特別是要避免違背公司法人責任獨立原則，要求企業(yè)為其商業(yè)伙伴的侵犯人權(quán)行為承擔盡責義務(wù)。第三，在法律責任方面，相關(guān)爭論早在《法律文書(修訂草案)》審議時就已顯露出來，該文書在“國家的懲罰義務(wù)”部分不僅要求國家懲罰跨國公司等侵犯公民、政治權(quán)利以及經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的行為，而且要求懲罰戰(zhàn)爭罪、危害人類罪和滅絕種族罪等國際罪行。但是由于該文書所提及的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》以及《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》等公約缺乏普遍的接受度，因此，部分與會國家擔心納入這些提法將使締約國加入《法律文書》時遭遇政治上的困難。為了解決上述質(zhì)疑，《法律文書(第二修訂草案)》相關(guān)表述隱去了具體的公約及罪行，但是并沒有從根本上解決先前草案存在的問題，而且更加模糊且無操作性。一方面，國際層面對于國際罪行的范圍并沒有統(tǒng)一的認識；另一方面，在很多國家的法律制度中，法人并不承擔刑事責任。
如前所述，為了避免上述矛盾，《法律文書》在今后的修訂中，還應(yīng)著重考慮文書的人權(quán)義務(wù)范圍與締約國所接受的人權(quán)義務(wù)范圍相一致的問題，盡量避免為國家創(chuàng)設(shè)新的義務(wù)。
(三)域外人權(quán)義務(wù)在理論與制度層面的挑戰(zhàn)
《法律文書》不僅強化了國家的義務(wù)，還試圖突破現(xiàn)有實踐，編纂新的國際人權(quán)法規(guī)則并予以實施。其中關(guān)于母國域外人權(quán)義務(wù)等規(guī)定不僅為該文書的審讀增添了較大困難，而且也為國家規(guī)制跨國公司的人權(quán)責任提出了新的挑戰(zhàn)。
盡管國際人權(quán)法的域外適用問題近年來在實踐中出現(xiàn)了較大的發(fā)展，但是即使承認國際人權(quán)條約域外效力的國家，也只強調(diào)尊重和保護域外的人權(quán)是軟法規(guī)則和道德義務(wù)。此外，國際人權(quán)法的域外適用還沖擊著現(xiàn)有管轄權(quán)規(guī)則，在現(xiàn)實中帶來更多的實際問題。
第一，關(guān)于國際人權(quán)法域外適用的理論與制度方面的爭論。援引國際人權(quán)法主張母國規(guī)制跨國公司域外行為的前提是證明該國具有域外人權(quán)義務(wù)。眾所周知，旨在調(diào)整國家與個人縱向關(guān)系的國際人權(quán)法，主要適用于一國領(lǐng)土之內(nèi)，很多公約雖并不排除域外適用，但是卻將其視為例外情況。以《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》為例，該公約第2條第1款規(guī)定：“本盟約每一締約國承擔尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個人享有本盟約所承認的權(quán)利。”實踐中，人權(quán)委員會就“受其管轄的例外情況”確立了部分規(guī)則。例如，在“安東尼奧訴烏拉圭案”中，人權(quán)委員會認為，在締約國受到侵害的個人，在該國境外提出的人權(quán)申訴也應(yīng)該屬于該締約國的管轄范圍。在“布爾戈斯訴烏拉圭案”中，人權(quán)委員會認定，國家代表在領(lǐng)土外實施行政權(quán)威的行為應(yīng)該受到國際人權(quán)法的限制。因此，要對烏拉圭安全人員在阿根廷跨境實施的抓捕及酷刑等行為適用《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。此外，在“塞浦路斯訴土耳其案”中，歐洲人權(quán)法院則認為，由于土耳其對于北塞浦路斯實施全面控制，因此應(yīng)對當局的行為承擔人權(quán)責任。由此可知，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在域外的適用具有限制性，只有在證明受到締約國的“管轄”情況下，有關(guān)受害者才能主張相關(guān)的人權(quán)責任。
盡管《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》并沒有規(guī)定嚴格的適用范圍，但是，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約任擇議定書》明確規(guī)定僅受理“領(lǐng)土及其管轄內(nèi)的侵權(quán)行為”。截至目前，在關(guān)于《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》域外適用的標準中，被廣為接受的是國際法院在“在被占領(lǐng)巴勒斯坦領(lǐng)土修建隔離墻的法律后果案”中以實際控制為基礎(chǔ)的裁判。在該案中，以色列由于對于巴勒斯坦部分地區(qū)實施有效控制，因此有義務(wù)在該地區(qū)適用《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》，保障管轄范圍內(nèi)的人權(quán)狀況。盡管經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會在一般性意見中多次強調(diào)締約國及其跨國公司的域外經(jīng)營行為應(yīng)該尊重東道國人民的水權(quán)等權(quán)利，但是這一般被認為是軟法義務(wù)。因此，就目前的實踐而言，國際人權(quán)法的域外適用基本上是以一國對于他國或地區(qū)、個人存在實際控制為基礎(chǔ)的。而以這樣的標準來分析《法律文書》中的域外管轄范圍，不禁會產(chǎn)生如下問題：其一，在《法律文書(零草案)》及《法律文書(修訂草案)》中，締約國對于跨國公司的域外人權(quán)義務(wù)與責任并沒有限定在國家領(lǐng)土和管轄范圍內(nèi)的開放性規(guī)定，顯然超越了已有國際人權(quán)法的適用實踐。其二，《法律文書(第二修訂草案)》為了修正上述問題，特意規(guī)定：“締約國應(yīng)確保其國內(nèi)法，對于在本國領(lǐng)土或管轄范圍內(nèi)，或以其他方式在其控制下從事商業(yè)活動的法律和自然人，對可能因自己的商業(yè)活動，包括跨國性質(zhì)的活動或商業(yè)關(guān)系而產(chǎn)生的侵犯人權(quán)行為，規(guī)定全面和充分的法律責任制度。”但是對于“以其他方式在其控制下”這一條件的解釋會進一步引起分歧，如果與目前國際人權(quán)法的實施標準相一致，則大大限縮了母國規(guī)范跨國公司域外侵權(quán)行為的法律義務(wù)；但是如果作擴大解釋或者與前述“在本國領(lǐng)土或管轄范圍內(nèi)”不同的解釋，則又超越了現(xiàn)有國際人權(quán)法適用的理論與實踐。因此，如何限定國際人權(quán)法域外適用范圍，適當?shù)匾?guī)定母國對于跨國公司域外行為的人權(quán)義務(wù)，仍然需要進一步的探討和研究。
第二，母國的管轄勢必會引發(fā)管轄權(quán)的沖突，需要與東道國展開特別的協(xié)商與安排。根據(jù)現(xiàn)有的國際法框架，東道國的屬地管轄對于跨國公司具有優(yōu)先性，母國對于跨國公司的屬人管轄需要讓位于屬地管轄?！斗晌臅?修訂草案)》所主張的母國基于國際人權(quán)法的域外適用所產(chǎn)生的補充性管轄權(quán)，雖與屬人管轄有所不同，但是同樣是對東道國管轄權(quán)的補充，并需要特別協(xié)商從而避免沖突。根據(jù)《法律文書》，侵害人權(quán)行為的發(fā)生地、導(dǎo)致侵害行為的作為和不作為的發(fā)生地和涉案公司住所地所在國均有權(quán)對跨國公司侵害人權(quán)的案件行使管轄權(quán)。此外，該條還規(guī)定，公司住所地、公司的法定席位、中央管理中心和實質(zhì)商業(yè)利益所在地都有管轄權(quán)。這一極為寬泛的管轄范圍不僅可能造成管轄權(quán)方面的沖突，甚至會導(dǎo)致受害者任意挑選法院的問題，從而偏離《法律文書》旨在彌補東道國管轄“空白”的初衷，反而損害了國家主權(quán)，特別是司法管轄權(quán)。對此，《法律文書》的編纂還需要對于有關(guān)管轄權(quán)制定具體的指導(dǎo)原則，以調(diào)整管轄的秩序和順序，從而使國際人權(quán)法的適用與國際法的整體規(guī)則相協(xié)調(diào)。
針對《法律文書》所規(guī)定的上述管轄權(quán)，參與文書審讀的與會國家各自持有不同的態(tài)度。一些國家表示支持，并強調(diào)管轄權(quán)的行使必須有域外效力，以保障跨國公司及其供應(yīng)鏈合作伙伴切實尊重人權(quán)。這些國家還建議增加解決管轄權(quán)沖突的相關(guān)規(guī)定，同時確保受害者有權(quán)選擇管轄法院。但也有國家指出，引入域外管轄將導(dǎo)致對整個供應(yīng)鏈行使不合理的管轄權(quán)，侵害其他國家的司法主權(quán)。一些商業(yè)組織則認為，這樣的管轄規(guī)則使跨國公司無法預(yù)測將被哪國法院管轄，也未能解決對于以電子方式進行的跨國商業(yè)活動行使管轄權(quán)的問題。中國代表團則表示，管轄權(quán)條款應(yīng)明確區(qū)分民事、刑事訴訟，尊重各國的基本法律原則，合理確立管轄權(quán)，避免造成事實上的“普遍管轄”，使受害者因此獲得任意“挑選法院”、發(fā)動濫訴的權(quán)利。國家行使域外管轄權(quán)需十分謹慎，應(yīng)限定在國際法許可的范圍內(nèi)，以免侵犯他國主權(quán)。
第三，實踐層面，國內(nèi)對于跨國公司，尤其是其域外經(jīng)營行為的規(guī)制面臨許多困難。縱觀現(xiàn)有的域外實踐，各國在這一問題上的發(fā)展尚處于起步階段。其中，部分國家啟動了立法、行政和司法措施，嘗試對于跨國公司的域外行為進行管轄，但是基本還停留于國家政策層面，主要依靠企業(yè)的自律，畢竟國家過多干涉跨國公司不僅存在公司法上的沖突，而且會束縛經(jīng)濟的發(fā)展。在立法層面，例如，法國于2017年頒布了《母公司和承包商的盡責調(diào)查法》，為母公司和承包商規(guī)定了盡責調(diào)查的責任以識別人權(quán)風險，以防止其子公司以及通過其商業(yè)關(guān)系造成環(huán)境危害和人權(quán)侵害。在行政層面，例如，德國于2016年12月21日通過了“工商業(yè)與人權(quán)國家行動計劃”來執(zhí)行《指導(dǎo)原則》，強化跨國公司等工商業(yè)的人權(quán)責任。在司法層面，各國也有一些司法判例的突破，例如，“喬克訴哈德貝礦業(yè)公司案”中，加拿大裁判本國母公司因為對其在危地馬拉的子公司的實際控制而對其在當?shù)厍址竿林藱?quán)利的行為承擔責任。但是，多數(shù)受害方在跨國公司母國進行訴訟的情況都遇到了各種障礙，而得不到法律救濟。這主要是因為母國出于禮讓原則，或者不愿意為跨國公司域外侵犯人權(quán)的行為承擔人權(quán)責任等原因，而規(guī)避管轄權(quán)所造成的。因此，即使部分國家的刑法、民法、公司法、侵權(quán)法及相關(guān)訴訟法賦予了司法機關(guān)對于跨國公司域外行為的管轄權(quán)，母國法院也會以“不方便原則”為由拒絕實施管轄權(quán)。典型案例如“印度博帕爾毒氣泄漏案”，美國聯(lián)合碳化公司的受害者向紐約南部聯(lián)邦地方法院提交了控訴書，盡管有足夠證據(jù)表明印度法律不能對受害人提供充分的補償，紐約南部聯(lián)邦地方法院還是以不方便法院原則為由駁回了原告的起訴。因此，不方便原則有時也會被濫用而不利于對受害者的救濟。實踐中，著名的“基奧貝爾訴荷蘭皇家殼牌石油公司案”歷經(jīng)11年的訴訟最終敗訴的事實也證明，跨國公司的案件一般涉及較大的經(jīng)濟利益，而在母國進行訴訟常會因為管轄權(quán)的爭議而被駁回。因此，對于這一問題，現(xiàn)階段強調(diào)預(yù)防義務(wù)，例如通過立法和行政措施進行規(guī)范和監(jiān)管是不可或缺的步驟，從而降低訴訟成本，以彌補司法救濟的罅隙。
綜上所述，國家規(guī)制跨國公司的人權(quán)責任及其國際法律框架的構(gòu)建任重而道遠，《法律文書》從國家義務(wù)的路徑著手推進這一領(lǐng)域國際規(guī)則的“硬法化”過程，是聯(lián)合國解決這一問題最新的嘗試，也是歷史經(jīng)驗的沉淀。新文書旨在強化國家義務(wù)來補充跨國公司履行人權(quán)義務(wù)上的不足，并通過確立母國的域外人權(quán)管轄來改善東道國對于人權(quán)侵害的救濟不力問題，因而具有不可忽視的價值和意義。與此同時，這種路徑也超越了現(xiàn)有的國際人權(quán)法框架而挑戰(zhàn)著國家的利益和國際法的理論與實踐，因此面臨多重阻礙。如何結(jié)合已有的規(guī)則和實踐，進一步優(yōu)化《法律文書》的規(guī)定，在顧及各國發(fā)展需求的基礎(chǔ)上，推進各國在這一問題上的共識與國際承諾，是下一步聯(lián)合國編纂工作的重點。針對編纂工作存在的主要爭論和挑戰(zhàn)，中國提出的“補充性”“合法性”“公平性”和“可預(yù)見性”《“跨國公司與人權(quán)”法律文書談判緩慢推進——“跨國公司及其他工商企業(yè)與人權(quán)問題”法律文書政府間工作組第六次會議綜述》?；蚩沙蔀榻鉀Q分歧的有效原則，值得國際社會特別關(guān)注和遵循，從而切實推進跨國公司人權(quán)責任的落實和發(fā)展。
【孫萌，中國政法大學人權(quán)研究院教授；封婷婷，山東省日照市中級人民法院法官助理，本文為中國人權(quán)研究會項目“國家規(guī)制本國跨國公司域外行為的人權(quán)義務(wù)(CSHRS2020-25YB)”的階段性研究成果?！?br />
Abstract: With the adoption of the“Legally Binding Instrument to Regulate，in International Human Rights Law，the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises”，the codification of the human rights responsibilities of transnational corporations has entered a new era.The instrument aims to supplement the shortcomings of transnational corporations in fulfilling their human rights responsibilities by strengthening the obligations of States and to improve the host country's inadequate remedies for human rights violations by establishing extraterritorial human rights jurisdiction of home countries，but it has encountered various challenges because the human rights obligations and legal responsibilities of states go beyond the current domestic human rights systems and impact the existing theories and practices of international human rights law.In order to resolve the differences among countries，the future codification of the instrument should be based on existing domestic and international legal systems and practices，striking a balance between interests of developing and developed countries，taking into account the objectives of both fair treatments of transnational corporations and human rights protection，to promote the regulatory effect of the human rights responsibilities of transnational corporations.
Keywords：Human Rights Responsibilities of Transnational Corporations；Extraterritorial Human Rights Obligations；Extraterritorial Jurisdiction；Preventive Due Diligence Obligations
(責任編輯 陸海娜)
關(guān)鍵詞：跨國公司的人權(quán)責任 域外人權(quán)義務(wù) 域外管轄 預(yù)防性盡職義務(wù)
跨國公司侵犯人權(quán)的問題是國際人權(quán)法乃至國際法學界關(guān)注的熱點。在理論層面，它關(guān)涉國際法的主體、管轄權(quán)以及國際人權(quán)法的域外適用等基本問題；在實踐中，則涉及母國和東道國通過立法、行政和司法等措施履行國際人權(quán)義務(wù)，規(guī)制跨國公司的問題。一直以來，由于跨國公司并非國際法主體，因此援用國際法規(guī)制跨國公司的實踐無法得到全面推進，致使跨國公司侵犯人權(quán)的事件屢有發(fā)生，卻因為法律制度的不健全或者政府的懈怠而得不到有效預(yù)防和懲治。
聯(lián)合國多年來一直致力于跨國公司的人權(quán)責任問題，并采用了兩種解決路徑：一是從工商企業(yè)的人權(quán)責任進路來規(guī)制跨國公司；二是通過國家和企業(yè)的雙重人權(quán)責任框架來規(guī)制跨國公司。在最近幾年，鑒于跨國公司的人權(quán)責任問題始終無法突破發(fā)展瓶頸，聯(lián)合國逐步將規(guī)制的重心移向國家的義務(wù)與責任，并于2018年7月至2020年10月期間先后通過了《在國際人權(quán)法中規(guī)范跨國公司和其他工商企業(yè)活動的具有法律約束力的文書》(以下統(tǒng)稱“《法律文書》”)的零草案(zero draft)及其修訂草案，試圖將跨國企業(yè)的人權(quán)責任問題全面納入國家人權(quán)義務(wù)范疇予以監(jiān)督。上述法律文書不僅增強了國家預(yù)防和保護的義務(wù)，而且在人權(quán)義務(wù)的域外適用等領(lǐng)域也有所突破。由于目前國內(nèi)外多數(shù)研究還停留在跨國公司等工商業(yè)的人權(quán)責任的探索層面，未能及時跟進聯(lián)合國在這一問題上的新發(fā)展及其影響，因此本文旨在通過對聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的歷史分析來揭示強化國家人權(quán)義務(wù)的趨勢及意義，并以《法律文書》的編纂及其最新成果為線索探究聯(lián)合國近年來在這一領(lǐng)域所做的嘗試及軟法治理的現(xiàn)狀和問題，在論證國家規(guī)制跨國公司的必要性的同時，揭示國家利益的沖突等問題及挑戰(zhàn)，從而為中國在編纂工作中維護國家利益、有效應(yīng)對矛盾與分歧并發(fā)揮積極作用提供智力支持。
一、聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的歷史演進
(一)從編纂條約簡化為制定原則的妥協(xié)
早在20世紀70、80年代，工商企業(yè)尤其是跨國公司損害人權(quán)的問題就引起了聯(lián)合國的關(guān)注。對此，聯(lián)合國曾經(jīng)試圖編纂一項關(guān)于跨國公司等工商業(yè)的人權(quán)責任條約來改善這一問題，但是在經(jīng)過了長達三十年的努力后，這一嘗試屢屢受挫，并暫時以一項不具有約束力的“軟法”——《工商業(yè)與人權(quán)：實施聯(lián)合國“保護、尊重和救濟”框架指導(dǎo)原則》(以下簡稱“《指導(dǎo)原則》”)作為階段性成果而告終。
聯(lián)合國最早的編纂工作始于1974年，由經(jīng)社理事會建立的跨國公司委員會負責制定關(guān)于跨國公司經(jīng)營行為的準則。1982年，該委員會完成了第一份《跨國公司行動守則》草案的編纂，并在反復(fù)討論后，于1990年由經(jīng)社理事會提交聯(lián)合國大會審議。由于發(fā)達國家和發(fā)展中國家對于守則的法律性質(zhì)、跨國公司在東道國的待遇及管轄權(quán)等問題存在較大分歧，該草案并未獲得通過。然而，隨著跨國公司侵犯人權(quán)的問題愈演愈烈，時任聯(lián)合國秘書長的安南先生又在1999年提出了“聯(lián)合國全球契約”的倡議來推動跨國公司對于人權(quán)責任的履行，要求全球企業(yè)不僅在公司運營中遵守涉及人權(quán)、勞工、環(huán)境、反腐敗的10項契約，還要適當支持公共政策的實施；呼吁“企業(yè)應(yīng)當支持和尊重對國際公認的人權(quán)的保護”，并“應(yīng)保證不與侵犯人權(quán)者共謀”，從而減少對于人權(quán)的侵害。
據(jù)此，聯(lián)合國啟動了新一輪關(guān)于跨國公司人權(quán)責任問題的編纂工作，并交由人權(quán)委員會來完成。2003年，人權(quán)委員會向經(jīng)社理事會提交了《跨國公司和其他工商企業(yè)在人權(quán)方面的責任準則》(以下簡稱“《責任準則》”)，嘗試直接為跨國公司等工商企業(yè)規(guī)定強制性的人權(quán)責任。《責任準則》確定了國家在人權(quán)領(lǐng)域的首要責任，同時確認工商企業(yè)在其影響范圍內(nèi)有義務(wù)尊重、保護和增進人權(quán)。由于該準則旨在提供“世界上最全面和最權(quán)威的公司準則”，因此引起了來自工商業(yè)界的強烈反對。國際商會與國際雇主組織聲稱，“人權(quán)小組委員會試圖強化私人商業(yè)者的義務(wù)，向人權(quán)私人化方向邁出的步伐過于激進，《責任準則》草案甚至已經(jīng)遺漏了國家。”由于跨國公司等工商企業(yè)及其母國的極力反對，《責任準則》未獲得通過。
鑒于直接對跨國公司課以人權(quán)義務(wù)的嘗試再遇障礙，2005年人權(quán)委員會任命約翰•魯格(John Ruggie)為人權(quán)與跨國公司和其他工商企業(yè)問題秘書長特別代表，繼續(xù)開展相關(guān)研究。魯格在參考“公司依國際法應(yīng)承擔的責任與域外監(jiān)管問題的會議討論”和“涉及公司侵犯人權(quán)行為的范圍與形式調(diào)查”等文件的基礎(chǔ)上，于2011年向人權(quán)委員會提交了《保護、尊重和救濟：工商業(yè)與人權(quán)框架指導(dǎo)原則》(以下統(tǒng)稱“《指導(dǎo)原則》”)，該原則確立了解決這一問題的三個支柱：國家保護人權(quán)的義務(wù)、公司尊重人權(quán)的責任以及訴諸補救的措施，由此從工商業(yè)承擔人權(quán)責任的直接途徑和國家規(guī)制工商業(yè)的間接途徑同時入手，改善跨國公司等侵犯人權(quán)的問題。
《指導(dǎo)原則》通過后，聯(lián)合國開啟了對于跨國公司人權(quán)責任進行軟法治理的新里程。2011年，人權(quán)委員會的“繼任者”——人權(quán)理事會在第17屆會議上通過決議，設(shè)立了“人權(quán)與跨國公司和其他工商業(yè)企業(yè)問題工作組”，負責對于《指導(dǎo)原則》的傳播、推廣和實施，并通過開展國家訪問等工作促進交流，逐漸促成各國及跨國公司等工商業(yè)在該問題上達成共識，以推動該領(lǐng)域的人權(quán)保障。
(二)從軟法《指導(dǎo)原則》上升為條約義務(wù)的新發(fā)展
在《指導(dǎo)原則》通過兩年后，由于軟法規(guī)則的實施依然無法有效阻止跨國公司侵犯人權(quán)的事件，因此國際社會重又開始醞釀制定新的具有約束力的規(guī)則。2013 年9 月，厄瓜多爾聯(lián)合部分亞非拉國家，向人權(quán)理事會第24屆會議提交了一份《共同聲明》，認為由于跨國公司侵犯人權(quán)的案件不斷增加，因此有必要制定有法律效力的文件來調(diào)整跨國公司的行為。《指導(dǎo)原則》的通過只是解決這一問題的第一步，為了深化工作成果，應(yīng)該建立有約束力的法律框架，明確國家的人權(quán)義務(wù)，強化其保護人權(quán)、預(yù)防人權(quán)侵害的國家行動，從而解決對跨國公司問責不足、受害者不能得到充分法律救濟的問題。因此，在非政府組織的推動下，聯(lián)合國將跨國公司的人權(quán)責任規(guī)則的“硬法化”問題提上議程。
2014年6月26日，人權(quán)理事會在第26屆會議上決定設(shè)立“跨國公司和其他工商企業(yè)與人權(quán)問題的開放型政府間工作組”，授命其擬訂一項具有法律約束力的國際文書。2018年，工作組發(fā)布了《法律文書(零草案)》，后于2019年通過了《法律文書(修訂草案)》，以進一步推動跨國公司人權(quán)責任問題的編纂進程。
《法律文書》是一個關(guān)于國家全面規(guī)制跨國公司的國際文書，草案涵蓋了所有國際公認的人權(quán)和自由，不僅規(guī)定了國家懲罰和救濟的義務(wù)，還規(guī)定了預(yù)防義務(wù)；兼顧了國內(nèi)外及國際層面的各項義務(wù)，旨在為跨國公司的人權(quán)責任打造新的國際人權(quán)法框架。《法律文書》繼承了《指導(dǎo)原則》的編纂成果，并借鑒了《馬斯特里赫特原則》的基本規(guī)定，全面體現(xiàn)了聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的最新立場及對于傳統(tǒng)國家義務(wù)的回歸，展示了跨國公司人權(quán)責任問題從軟法規(guī)制向“硬法化”發(fā)展的最新進展。盡管未來的編纂過程將會艱難而曲折，但是該文書具有不可忽視的突破性價值。
二、聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的新變化及其原因
《法律文書》與以往聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的思路與重點都有所不同，其最大的變化就是將現(xiàn)有的國際人權(quán)法全面適用于跨國公司，通過強化國家義務(wù)，特別是跨國公司母國的人權(quán)義務(wù)，為跨國公司人權(quán)責任的履行提供一個更為全面的方案?！斗晌臅返木幾胧且怨ど唐髽I(yè)的人權(quán)責任實踐為經(jīng)驗，在反思東道國人權(quán)保障不力的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際人權(quán)法域外適用的發(fā)展，而提出的國家人權(quán)義務(wù)框架，該文書相較于《指導(dǎo)原則》等國際文件存在鮮明的特征。
(一)全面納入有約束力的國際人權(quán)法框架
從跨國公司等工商業(yè)人權(quán)責任的編纂歷史及相關(guān)實踐來看，盡管國際、國內(nèi)以及行業(yè)間在過去幾十年已經(jīng)形成了多層次的軟法治理體系來調(diào)整這一問題，并取得了一系列成果，但是由于缺乏約束力等原因，《指導(dǎo)原則》等文件所打造的人權(quán)責任框架始終存在對于跨國公司問責不足和缺乏救濟的問題。因此，將跨國公司的人權(quán)責任全面納入現(xiàn)有的國際人權(quán)法框架來規(guī)范和監(jiān)督是歷經(jīng)各種嘗試后的一種必然選擇。
具體而言，通過強化國家的人權(quán)義務(wù)來強化跨國公司人權(quán)責任的意義就在于：第一，國家對于人權(quán)的“保障義務(wù)”能夠全面填補跨國公司履行人權(quán)責任的空白。盡管跨國公司的人權(quán)責任體系歷經(jīng)發(fā)展，不僅在理論層面得到提升，而且在實踐中形成了一系列責任標準，對于規(guī)范跨國公司的經(jīng)營行為，諸如改善勞工權(quán)益、降低經(jīng)營行為對于環(huán)境的影響等方面發(fā)揮了重要作用，但是相關(guān)人權(quán)責任體系仍然存在各種“罅隙”。首先，關(guān)于人權(quán)責任的軟法規(guī)則或行業(yè)規(guī)范并不完備。目前，只有紡織業(yè)、通信及金融投資等領(lǐng)域形成了相對完整的責任體系，其他行業(yè)的人權(quán)責任標準與監(jiān)督體系尚未全面建立。例如，采礦業(yè)等資源開發(fā)等領(lǐng)域，由于缺乏人權(quán)盡職措施而侵犯東道國環(huán)境權(quán)、土著人權(quán)利的事件仍然時有發(fā)生。其次，跨國公司履行軟法性人權(quán)義務(wù)的自覺性不足。其對于人權(quán)責任的認知及履責程度既有地域性的差別，也有經(jīng)濟實力及企業(yè)文化等差別，就連世界知名的跨國公司也會逃避人權(quán)責任，這背后的經(jīng)濟利益始終是對人權(quán)最大的挑戰(zhàn)。即使在德國，截至2020年，最多也只有50%的擁有500名雇員的企業(yè)具有相對完善的人權(quán)責任框架計劃。第二，軟法治理的最大問題就在于，國際和國內(nèi)層面的監(jiān)督都十分孱弱。在國內(nèi)層面，跨國公司等企業(yè)對于自身的人權(quán)責任意識較弱，國家的監(jiān)管制度也不到位。在國際層面，盡管聯(lián)合國特別程序設(shè)立了“人權(quán)與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組”，但是有限的資源和能力對于跨國公司侵犯人權(quán)問題的監(jiān)管總是捉襟見肘。因此，當今世界對于跨國公司人權(quán)責任的監(jiān)督部分要從“人權(quán)風險管理”的進路，依靠經(jīng)濟措施的調(diào)整和激勵，通過市場機遇、客戶的需求、企業(yè)形象以及人權(quán)訴訟的損失等方面分析，來引導(dǎo)跨國公司對于人權(quán)的尊重和保障。但是這種風險分析在較低的“違法成本”面前往往會顯得無足輕重，太多企業(yè)在短期利益的驅(qū)使下依然會拋棄人權(quán)義務(wù)，經(jīng)濟性措施終歸需要法律措施的保障才能發(fā)揮效用。因此，將跨國公司的人權(quán)責任納入國際人權(quán)法框架，交由國家來負責監(jiān)督和實施是最現(xiàn)實的選擇，能夠有效改變跨國公司在履行人權(quán)責任上的選擇性和隨意性。國家通過立法、行政和司法的方式來引導(dǎo)、敦促、監(jiān)督和規(guī)范跨國公司的經(jīng)營行為，能夠更加有效地推動人權(quán)責任的落實。
(二)強化國家規(guī)制跨國公司的義務(wù)
將跨國公司人權(quán)責任全面納入國際人權(quán)法框架下的目的是加強國家在規(guī)制跨國公司中的義務(wù)，對此，《法律文書》充實、細化了國家義務(wù)的規(guī)定，拓展了國際人權(quán)法適用的理論和實踐，但同時也由于超越了各國的人權(quán)義務(wù)范圍帶來了爭論。第一，《法律文書》將人權(quán)的適用范圍擴大至“《世界人權(quán)宣言》、任何核心國際人權(quán)條約和一國加入的勞工組織基本公約以及習慣國際法”中所有公認的人權(quán)和基本自由，突破了《指導(dǎo)原則》中關(guān)于“《國際人權(quán)憲章》以及關(guān)于國際勞工組織《工作中基本原則和權(quán)利宣言》所規(guī)定的人權(quán)”的范圍。第二，《法律文書》拓展了國家規(guī)范跨國公司的義務(wù)范圍，具體而言包括如下幾個方面：首先，增加了國家規(guī)范跨國公司域外經(jīng)營行為的義務(wù)。以往的《指導(dǎo)原則》為了促成各國的意見一致，并不強求國家“管制設(shè)在其領(lǐng)土和/或管轄范圍內(nèi)的工商企業(yè)的境外活動”，但是這樣的原則性規(guī)定一直備受詬病，被學者們認為“不顧當前國際人權(quán)法的發(fā)展，其保守態(tài)度阻礙了國家域外人權(quán)義務(wù)的發(fā)展和對跨國公司域外侵犯人權(quán)問題的解決”。針對于此，《法律文書》明確設(shè)立了國家規(guī)制跨國經(jīng)營行為的義務(wù)。其次，增加了預(yù)防的義務(wù)。預(yù)防義務(wù)的設(shè)立被認為是《法律文書》的一個亮點，其在總結(jié)各國已有經(jīng)驗基礎(chǔ)上，為國家建立了規(guī)范跨國公司行為的立法與行政監(jiān)督框架。該義務(wù)包括締約國應(yīng)確保在其領(lǐng)土或管轄范圍內(nèi)的跨國公司尊重人權(quán)，防治侵犯人權(quán)事件，并采取必要措施履行“人權(quán)盡職”責任，例如對于經(jīng)營活動進行環(huán)境和人權(quán)影響評估，公開和定期報告財務(wù)和非金融事項，包括政策、風險、結(jié)果和人權(quán)、環(huán)境和勞工標準指標等，以備國家和社會的監(jiān)督。與此同時，締約國的預(yù)防義務(wù)所涉及的范圍是非常廣泛的，其應(yīng)確保跨國公司對于“自然人或法人之間進行商業(yè)活動的任何關(guān)系，包括通過附屬機構(gòu)、分支機構(gòu)、代理人、供應(yīng)商、合伙、合資企業(yè)、獨資企業(yè)或一國國內(nèi)法規(guī)定的其他結(jié)構(gòu)或合同關(guān)系進行的活動，包括以電子方式進行的活動”負有預(yù)見和防治義務(wù)。最后，強化了懲罰的義務(wù)。其一，國家有義務(wù)建立關(guān)于跨國公司侵犯人權(quán)的責任及懲罰體系，同時確保為受害者提供適當?shù)木葷?。其二，對于跨國公司有管控或預(yù)見風險的能力，卻未能阻止侵害人權(quán)的情況，國家有義務(wù)追究其法律責任。但是實踐中，對于風險的評估具有一定的主觀性和不確定性，尤其是對于跨國人權(quán)風險的預(yù)見能力在實踐中的評判還需要進一步探索。其三，國家有義務(wù)對于跨國公司及其有關(guān)分支機構(gòu)在經(jīng)營活動中侵犯人權(quán)的行為進行刑法、民法和行政處罰，并應(yīng)確保其國內(nèi)刑事立法承認國際法所涵蓋的刑事犯罪，并追究刑事責任。
(三)強調(diào)母國規(guī)制跨國公司的人權(quán)義務(wù)
與國家域外人權(quán)義務(wù)相呼應(yīng)，《法律文書》最大的變化是增添了跨國公司母國的人權(quán)義務(wù)。母國規(guī)制跨國公司的義務(wù)是對于東道國人權(quán)義務(wù)及管轄權(quán)的補充，旨在改善東道國對于人權(quán)問題上的監(jiān)管不力，彌補發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在涉及跨國經(jīng)營行為時所體現(xiàn)的政治、經(jīng)濟和法律層面的現(xiàn)實差距，以及由此造成的人權(quán)保障漏洞。具體來講，跨國公司母國人權(quán)義務(wù)的確立主要基于如下具體原因。
第一，東道國在規(guī)制跨國公司方面的乏力導(dǎo)致多數(shù)人權(quán)問題無法解決。在現(xiàn)有的國際法和國內(nèi)法的框架下，東道國對于跨國公司經(jīng)營行為負有首要的監(jiān)督義務(wù)，對于跨國公司損害人權(quán)的情況，東道國既有權(quán)力通過行政、司法等途徑為受害人提供救濟，又有便利執(zhí)行司法裁決或調(diào)解協(xié)議等，保證受害人獲得最終的賠償。但是，近年來的一些案例表明東道國在履行上述義務(wù)時屢屢失職。一方面，東道國因為經(jīng)濟利益而疏于對跨國公司進行人權(quán)監(jiān)督。這些國家為了發(fā)展往往犧牲環(huán)境和勞動者權(quán)益等來吸引跨國公司的投資，嚴重忽略了對于人權(quán)的保障。更有甚者，極少數(shù)東道國政府因腐敗或維護自身利益的考量，還會與跨國公司形成侵犯人權(quán)的同謀，為其攫取利益提供軍事、政治等方面的便利。例如，在“鮑托訴雪佛龍石油公司案”中，雪佛龍尼日利亞子公司被指控與尼日利亞軍方一起暴力鎮(zhèn)壓當?shù)厝罕姷目棺h活動。在這樣的國家中，政府無意規(guī)制跨國公司侵犯人權(quán)的行為，導(dǎo)致本國的受害人無法獲得救濟。另一方面，即使東道國有意愿懲罰跨國公司侵犯人權(quán)的行為，卻可能受制于自己的能力不足而無法進行有效監(jiān)管。實踐中，跨國公司及其母國的政治、經(jīng)濟實力遠超東道國，東道國多數(shù)都是發(fā)展中國家，其中不乏一些極度貧窮的國家。這些國家由于自身的法律制度和政策規(guī)章等不夠健全，同時也缺乏監(jiān)管跨國公司的專門資源與技術(shù)，因此，對于跨國公司在人權(quán)領(lǐng)域的監(jiān)管一直是心有余而力不足。第二，母國具有規(guī)制跨國公司域外人權(quán)行為的必要性及優(yōu)勢。母國的域外人權(quán)義務(wù)的提出實際上是針對東道國無法提供適當救濟的補充方案，旨在敦促母國通過立法、行政和司法等方式來監(jiān)督跨國公司經(jīng)營行為的合法性，減少侵權(quán)事件的發(fā)生，從而為推進跨國公司履行人權(quán)責任而打造出東道國和母國共同管轄的雙重保障機制。實踐中，母國規(guī)制跨國公司具有比較明顯的優(yōu)勢。首先，母國可以通過較為完備的法律體系及多種政策法規(guī)來規(guī)制跨國公司的域外行為，不僅可以起到事后救濟的作用，而且能夠通過監(jiān)督和引導(dǎo)等多種途徑來預(yù)防侵權(quán)行為。其次，跨國公司的母國大多是發(fā)達國家，有雄厚的經(jīng)濟實力和充足的資源與專業(yè)技術(shù)對于本國跨國公司進行監(jiān)管和規(guī)制。相較于東道國，母國的賠償標準通常比較高，從某種程度上有利于域外的人權(quán)受害者，并形成足夠的震懾。最后，母國對于跨國公司的規(guī)制與其承擔的國際人權(quán)義務(wù)相一致，這也是聯(lián)合國進行人權(quán)監(jiān)督的趨勢和重點。在國際層面，條約機構(gòu)不僅明確指出國家對于跨國經(jīng)營行為的規(guī)制義務(wù)，而且在國別結(jié)論性意見中對相關(guān)問題給予了明確的建議和監(jiān)督。例如，經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會在關(guān)于食物權(quán)、水權(quán)、健康權(quán)、工作權(quán)、社會保障權(quán)、性健康和生殖健康權(quán)利、享受公正和良好工作條件的權(quán)利的一般性意見中，不僅強調(diào)了國家的國際合作義務(wù)，而且指出了域外義務(wù)的內(nèi)容。其中，在第15號一般性意見中提出，締約國必須尊重其他國家人民對水權(quán)的享有，采取措施禁止本國公民和公司侵犯其他國家個人和群體的水權(quán)，并根據(jù)水資源供給情況促進在其他國家實現(xiàn)水權(quán)。此外，特別程序報告員還在國別訪問中做出了相關(guān)建議。例如，人權(quán)與跨國公司和其他工商業(yè)企業(yè)問題工作組在訪問美國后，提出工作組收到了很多關(guān)于美國應(yīng)當加強對本國企業(yè)域外侵犯人權(quán)受害者救濟的意見，建議該國家采取措施解決監(jiān)管上的空白或消除阻止受害人將案件提交法院的實際上或法律上的障礙。
就總體而言，《法律文書》擬使國家確?？鐕咀袷厮泄J的人權(quán)義務(wù)，防范國內(nèi)外相關(guān)經(jīng)營活動中的侵權(quán)行為，并予以法律處罰的設(shè)計，體現(xiàn)了國際社會全面強化跨國公司人權(quán)責任的愿景，同時因為拓展了國家現(xiàn)有的人權(quán)義務(wù)而遇到編纂困難。但是對于《法律文書》新特點及其變化背景的探究，有助于進一步明確聯(lián)合國在跨國公司人權(quán)責任問題上的發(fā)展趨勢，有利于各國把握《法律文書》編纂的進程，并及時應(yīng)對分歧與矛盾，確立或調(diào)整在參與過程中的立場和策略。
三、聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責任的新挑戰(zhàn)
通過國家的人權(quán)義務(wù)框架來規(guī)制跨國公司既是一種歷史經(jīng)驗的總結(jié)，也是一種新的嘗試，其在存在顯著優(yōu)勢的同時，也有一些困難和問題，而由此產(chǎn)生的域外人權(quán)責任及管轄權(quán)的沖突問題則需要進一步探索。
(一)國家利益層面的挑戰(zhàn)
國家利益層面的挑戰(zhàn)主要源于人權(quán)保障與經(jīng)濟發(fā)展的短期利益沖突以及發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間在重構(gòu)國際經(jīng)濟秩序方面的分歧和斗爭。
盡管從長期發(fā)展目標來看，人權(quán)保障與經(jīng)濟發(fā)展是相互支持、相互促進的，畢竟發(fā)展歸根結(jié)底是人的發(fā)展，但是從短期目標來看，兩者在發(fā)展目標與資源分配方面的確存在競爭關(guān)系。對于東道國而言，其在外國投資的法律制度中設(shè)立過多的人權(quán)標準，勢必會影響吸引外資的能力，與經(jīng)濟的快速增長、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的緊迫性相比，人權(quán)保障往往被置于相對次要的位置。對于母國而言，過多的人權(quán)立法、行政和司法措施同樣會束縛本國跨國公司的發(fā)展，增大它們的運營成本，并影響國際競爭力，同時還為國內(nèi)法院增添了額外負擔，徒增了保障人權(quán)的責任。更何況《法律文書》中規(guī)定的受害者的權(quán)利，被很多國家認為部分超越了現(xiàn)實。例如，有國家認為《法律文書》要求跨國公司為其供應(yīng)鏈合作伙伴的行為承擔人權(quán)盡職義務(wù)，既不現(xiàn)實，也不符合公平和法治原則。與此同時，很多國家還擔心賦予受害者過多的權(quán)利，會招致濫訴的風險。因此，《法律文書》中規(guī)定的國家義務(wù)因與東道國和母國的國家利益相悖而缺乏號召力。
除此之外，該文件的編纂還特別遭遇了來自發(fā)達國家的阻力。規(guī)范跨國公司經(jīng)營行為的目的旨在使其在賺取利潤時減少對于東道國人權(quán)的侵害，在推進人權(quán)國際保障的同時，通過增加跨國公司及其母國的義務(wù)對于國際經(jīng)濟秩序進行適當調(diào)整?？紤]到當今世界中，跨國公司的母國多數(shù)為發(fā)達國家和部分新興國家，對于跨國公司母國人權(quán)義務(wù)的強化自然會引起發(fā)達國家的強烈反對，并利用其握有的話語權(quán)進行抵制。因此《法律文書》的編纂從某種程度上講也是南北國家之間的斗爭。而在這場編纂斗爭中，中國采取怎樣的態(tài)度是值得深思和亟待探索的，因為中國兼具發(fā)展中國家和新興國家的雙重身份，中國的國家利益既能部分體現(xiàn)發(fā)達國家的訴求，也符合發(fā)展中國家的利益，中國的態(tài)度和立場有助于化解兩者的沖突，促進雙方間的利益平衡。因此，從某種程度上說，《法律文書》編纂過程能否順利推進離不開中國的支持，這需要中國以大國的擔當放棄短期利益，提出公正的提案，積極促成國家間的彼此妥協(xié)和合作，從而在這一秩序的建構(gòu)中發(fā)揮積極作用，推動國際經(jīng)濟秩序的重構(gòu)和對世界人權(quán)的共同保障。也正是基于這樣的考量，中國在《法律文書(修訂草案)》的審議會議上明確提出了如下立場，以推動編纂工作朝著積極有效的方向發(fā)展：第一，協(xié)調(diào)促進和發(fā)展人權(quán)，在加強人權(quán)保障的同時，不影響各國特別是發(fā)展中國家受益于跨國公司的商業(yè)活動。第二，處理好母國責任和東道國責任，避免將東道國主權(quán)范圍內(nèi)的事項不當轉(zhuǎn)移給跨國公司母國。第三，清晰界定“尊重”“保障”和“實現(xiàn)”的國家義務(wù)，避免設(shè)置新的國際人權(quán)義務(wù)。第四，堅持協(xié)商一致原則，尊重各國關(guān)切，最大限度凝聚共識。
(二)國內(nèi)法律制度層面的挑戰(zhàn)
《法律文書》與現(xiàn)有各國國內(nèi)法律制度存在差距，涉及為各國增添新的國際人權(quán)義務(wù)的問題，并引發(fā)了一系列爭論。首先，在人權(quán)的適用范圍方面，盡管《法律文書(第二修訂草案)》為“所有人權(quán)和自由”設(shè)立了特定的法律淵源，相對于零草案及修訂草案，已經(jīng)從很大程度上限縮了人權(quán)的范圍，但是考慮到核心國際人權(quán)公約在世界范圍的接受現(xiàn)狀，其仍然超越了多數(shù)國家所承諾的國際人權(quán)義務(wù)的范圍，對此，有國家建議相關(guān)規(guī)定還應(yīng)與《指導(dǎo)原則》一致。第二，在預(yù)防義務(wù)方面，《法律文書》要求確?？鐕驹谄湔麄€經(jīng)營過程中履行防止和減輕侵犯人權(quán)的義務(wù)有些嚴苛，沒有給締約國留下足夠的靈活空間。對此，中國代表團主張，關(guān)于企業(yè)的“人權(quán)盡責”義務(wù)和締約國預(yù)防義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)當充分參考《指導(dǎo)原則》，不對企業(yè)提出過高要求，不給企業(yè)增加不成比例的負擔，不為國家創(chuàng)設(shè)新的人權(quán)義務(wù)，特別是要避免違背公司法人責任獨立原則，要求企業(yè)為其商業(yè)伙伴的侵犯人權(quán)行為承擔盡責義務(wù)。第三，在法律責任方面，相關(guān)爭論早在《法律文書(修訂草案)》審議時就已顯露出來，該文書在“國家的懲罰義務(wù)”部分不僅要求國家懲罰跨國公司等侵犯公民、政治權(quán)利以及經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的行為，而且要求懲罰戰(zhàn)爭罪、危害人類罪和滅絕種族罪等國際罪行。但是由于該文書所提及的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》以及《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》等公約缺乏普遍的接受度，因此，部分與會國家擔心納入這些提法將使締約國加入《法律文書》時遭遇政治上的困難。為了解決上述質(zhì)疑，《法律文書(第二修訂草案)》相關(guān)表述隱去了具體的公約及罪行，但是并沒有從根本上解決先前草案存在的問題，而且更加模糊且無操作性。一方面，國際層面對于國際罪行的范圍并沒有統(tǒng)一的認識；另一方面，在很多國家的法律制度中，法人并不承擔刑事責任。
如前所述，為了避免上述矛盾，《法律文書》在今后的修訂中，還應(yīng)著重考慮文書的人權(quán)義務(wù)范圍與締約國所接受的人權(quán)義務(wù)范圍相一致的問題，盡量避免為國家創(chuàng)設(shè)新的義務(wù)。
(三)域外人權(quán)義務(wù)在理論與制度層面的挑戰(zhàn)
《法律文書》不僅強化了國家的義務(wù)，還試圖突破現(xiàn)有實踐，編纂新的國際人權(quán)法規(guī)則并予以實施。其中關(guān)于母國域外人權(quán)義務(wù)等規(guī)定不僅為該文書的審讀增添了較大困難，而且也為國家規(guī)制跨國公司的人權(quán)責任提出了新的挑戰(zhàn)。
盡管國際人權(quán)法的域外適用問題近年來在實踐中出現(xiàn)了較大的發(fā)展，但是即使承認國際人權(quán)條約域外效力的國家，也只強調(diào)尊重和保護域外的人權(quán)是軟法規(guī)則和道德義務(wù)。此外，國際人權(quán)法的域外適用還沖擊著現(xiàn)有管轄權(quán)規(guī)則，在現(xiàn)實中帶來更多的實際問題。
第一，關(guān)于國際人權(quán)法域外適用的理論與制度方面的爭論。援引國際人權(quán)法主張母國規(guī)制跨國公司域外行為的前提是證明該國具有域外人權(quán)義務(wù)。眾所周知，旨在調(diào)整國家與個人縱向關(guān)系的國際人權(quán)法，主要適用于一國領(lǐng)土之內(nèi)，很多公約雖并不排除域外適用，但是卻將其視為例外情況。以《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》為例，該公約第2條第1款規(guī)定：“本盟約每一締約國承擔尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個人享有本盟約所承認的權(quán)利。”實踐中，人權(quán)委員會就“受其管轄的例外情況”確立了部分規(guī)則。例如，在“安東尼奧訴烏拉圭案”中，人權(quán)委員會認為，在締約國受到侵害的個人，在該國境外提出的人權(quán)申訴也應(yīng)該屬于該締約國的管轄范圍。在“布爾戈斯訴烏拉圭案”中，人權(quán)委員會認定，國家代表在領(lǐng)土外實施行政權(quán)威的行為應(yīng)該受到國際人權(quán)法的限制。因此，要對烏拉圭安全人員在阿根廷跨境實施的抓捕及酷刑等行為適用《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。此外，在“塞浦路斯訴土耳其案”中，歐洲人權(quán)法院則認為，由于土耳其對于北塞浦路斯實施全面控制，因此應(yīng)對當局的行為承擔人權(quán)責任。由此可知，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在域外的適用具有限制性，只有在證明受到締約國的“管轄”情況下，有關(guān)受害者才能主張相關(guān)的人權(quán)責任。
盡管《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》并沒有規(guī)定嚴格的適用范圍，但是，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約任擇議定書》明確規(guī)定僅受理“領(lǐng)土及其管轄內(nèi)的侵權(quán)行為”。截至目前，在關(guān)于《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》域外適用的標準中，被廣為接受的是國際法院在“在被占領(lǐng)巴勒斯坦領(lǐng)土修建隔離墻的法律后果案”中以實際控制為基礎(chǔ)的裁判。在該案中，以色列由于對于巴勒斯坦部分地區(qū)實施有效控制，因此有義務(wù)在該地區(qū)適用《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》，保障管轄范圍內(nèi)的人權(quán)狀況。盡管經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會在一般性意見中多次強調(diào)締約國及其跨國公司的域外經(jīng)營行為應(yīng)該尊重東道國人民的水權(quán)等權(quán)利，但是這一般被認為是軟法義務(wù)。因此，就目前的實踐而言，國際人權(quán)法的域外適用基本上是以一國對于他國或地區(qū)、個人存在實際控制為基礎(chǔ)的。而以這樣的標準來分析《法律文書》中的域外管轄范圍，不禁會產(chǎn)生如下問題：其一，在《法律文書(零草案)》及《法律文書(修訂草案)》中，締約國對于跨國公司的域外人權(quán)義務(wù)與責任并沒有限定在國家領(lǐng)土和管轄范圍內(nèi)的開放性規(guī)定，顯然超越了已有國際人權(quán)法的適用實踐。其二，《法律文書(第二修訂草案)》為了修正上述問題，特意規(guī)定：“締約國應(yīng)確保其國內(nèi)法，對于在本國領(lǐng)土或管轄范圍內(nèi)，或以其他方式在其控制下從事商業(yè)活動的法律和自然人，對可能因自己的商業(yè)活動，包括跨國性質(zhì)的活動或商業(yè)關(guān)系而產(chǎn)生的侵犯人權(quán)行為，規(guī)定全面和充分的法律責任制度。”但是對于“以其他方式在其控制下”這一條件的解釋會進一步引起分歧，如果與目前國際人權(quán)法的實施標準相一致，則大大限縮了母國規(guī)范跨國公司域外侵權(quán)行為的法律義務(wù)；但是如果作擴大解釋或者與前述“在本國領(lǐng)土或管轄范圍內(nèi)”不同的解釋，則又超越了現(xiàn)有國際人權(quán)法適用的理論與實踐。因此，如何限定國際人權(quán)法域外適用范圍，適當?shù)匾?guī)定母國對于跨國公司域外行為的人權(quán)義務(wù)，仍然需要進一步的探討和研究。
第二，母國的管轄勢必會引發(fā)管轄權(quán)的沖突，需要與東道國展開特別的協(xié)商與安排。根據(jù)現(xiàn)有的國際法框架，東道國的屬地管轄對于跨國公司具有優(yōu)先性，母國對于跨國公司的屬人管轄需要讓位于屬地管轄?！斗晌臅?修訂草案)》所主張的母國基于國際人權(quán)法的域外適用所產(chǎn)生的補充性管轄權(quán)，雖與屬人管轄有所不同，但是同樣是對東道國管轄權(quán)的補充，并需要特別協(xié)商從而避免沖突。根據(jù)《法律文書》，侵害人權(quán)行為的發(fā)生地、導(dǎo)致侵害行為的作為和不作為的發(fā)生地和涉案公司住所地所在國均有權(quán)對跨國公司侵害人權(quán)的案件行使管轄權(quán)。此外，該條還規(guī)定，公司住所地、公司的法定席位、中央管理中心和實質(zhì)商業(yè)利益所在地都有管轄權(quán)。這一極為寬泛的管轄范圍不僅可能造成管轄權(quán)方面的沖突，甚至會導(dǎo)致受害者任意挑選法院的問題，從而偏離《法律文書》旨在彌補東道國管轄“空白”的初衷，反而損害了國家主權(quán)，特別是司法管轄權(quán)。對此，《法律文書》的編纂還需要對于有關(guān)管轄權(quán)制定具體的指導(dǎo)原則，以調(diào)整管轄的秩序和順序，從而使國際人權(quán)法的適用與國際法的整體規(guī)則相協(xié)調(diào)。
針對《法律文書》所規(guī)定的上述管轄權(quán)，參與文書審讀的與會國家各自持有不同的態(tài)度。一些國家表示支持，并強調(diào)管轄權(quán)的行使必須有域外效力，以保障跨國公司及其供應(yīng)鏈合作伙伴切實尊重人權(quán)。這些國家還建議增加解決管轄權(quán)沖突的相關(guān)規(guī)定，同時確保受害者有權(quán)選擇管轄法院。但也有國家指出，引入域外管轄將導(dǎo)致對整個供應(yīng)鏈行使不合理的管轄權(quán)，侵害其他國家的司法主權(quán)。一些商業(yè)組織則認為，這樣的管轄規(guī)則使跨國公司無法預(yù)測將被哪國法院管轄，也未能解決對于以電子方式進行的跨國商業(yè)活動行使管轄權(quán)的問題。中國代表團則表示，管轄權(quán)條款應(yīng)明確區(qū)分民事、刑事訴訟，尊重各國的基本法律原則，合理確立管轄權(quán)，避免造成事實上的“普遍管轄”，使受害者因此獲得任意“挑選法院”、發(fā)動濫訴的權(quán)利。國家行使域外管轄權(quán)需十分謹慎，應(yīng)限定在國際法許可的范圍內(nèi)，以免侵犯他國主權(quán)。
第三，實踐層面，國內(nèi)對于跨國公司，尤其是其域外經(jīng)營行為的規(guī)制面臨許多困難。縱觀現(xiàn)有的域外實踐，各國在這一問題上的發(fā)展尚處于起步階段。其中，部分國家啟動了立法、行政和司法措施，嘗試對于跨國公司的域外行為進行管轄，但是基本還停留于國家政策層面，主要依靠企業(yè)的自律，畢竟國家過多干涉跨國公司不僅存在公司法上的沖突，而且會束縛經(jīng)濟的發(fā)展。在立法層面，例如，法國于2017年頒布了《母公司和承包商的盡責調(diào)查法》，為母公司和承包商規(guī)定了盡責調(diào)查的責任以識別人權(quán)風險，以防止其子公司以及通過其商業(yè)關(guān)系造成環(huán)境危害和人權(quán)侵害。在行政層面，例如，德國于2016年12月21日通過了“工商業(yè)與人權(quán)國家行動計劃”來執(zhí)行《指導(dǎo)原則》，強化跨國公司等工商業(yè)的人權(quán)責任。在司法層面，各國也有一些司法判例的突破，例如，“喬克訴哈德貝礦業(yè)公司案”中，加拿大裁判本國母公司因為對其在危地馬拉的子公司的實際控制而對其在當?shù)厍址竿林藱?quán)利的行為承擔責任。但是，多數(shù)受害方在跨國公司母國進行訴訟的情況都遇到了各種障礙，而得不到法律救濟。這主要是因為母國出于禮讓原則，或者不愿意為跨國公司域外侵犯人權(quán)的行為承擔人權(quán)責任等原因，而規(guī)避管轄權(quán)所造成的。因此，即使部分國家的刑法、民法、公司法、侵權(quán)法及相關(guān)訴訟法賦予了司法機關(guān)對于跨國公司域外行為的管轄權(quán)，母國法院也會以“不方便原則”為由拒絕實施管轄權(quán)。典型案例如“印度博帕爾毒氣泄漏案”，美國聯(lián)合碳化公司的受害者向紐約南部聯(lián)邦地方法院提交了控訴書，盡管有足夠證據(jù)表明印度法律不能對受害人提供充分的補償，紐約南部聯(lián)邦地方法院還是以不方便法院原則為由駁回了原告的起訴。因此，不方便原則有時也會被濫用而不利于對受害者的救濟。實踐中，著名的“基奧貝爾訴荷蘭皇家殼牌石油公司案”歷經(jīng)11年的訴訟最終敗訴的事實也證明，跨國公司的案件一般涉及較大的經(jīng)濟利益，而在母國進行訴訟常會因為管轄權(quán)的爭議而被駁回。因此，對于這一問題，現(xiàn)階段強調(diào)預(yù)防義務(wù)，例如通過立法和行政措施進行規(guī)范和監(jiān)管是不可或缺的步驟，從而降低訴訟成本，以彌補司法救濟的罅隙。
綜上所述，國家規(guī)制跨國公司的人權(quán)責任及其國際法律框架的構(gòu)建任重而道遠，《法律文書》從國家義務(wù)的路徑著手推進這一領(lǐng)域國際規(guī)則的“硬法化”過程，是聯(lián)合國解決這一問題最新的嘗試，也是歷史經(jīng)驗的沉淀。新文書旨在強化國家義務(wù)來補充跨國公司履行人權(quán)義務(wù)上的不足，并通過確立母國的域外人權(quán)管轄來改善東道國對于人權(quán)侵害的救濟不力問題，因而具有不可忽視的價值和意義。與此同時，這種路徑也超越了現(xiàn)有的國際人權(quán)法框架而挑戰(zhàn)著國家的利益和國際法的理論與實踐，因此面臨多重阻礙。如何結(jié)合已有的規(guī)則和實踐，進一步優(yōu)化《法律文書》的規(guī)定，在顧及各國發(fā)展需求的基礎(chǔ)上，推進各國在這一問題上的共識與國際承諾，是下一步聯(lián)合國編纂工作的重點。針對編纂工作存在的主要爭論和挑戰(zhàn)，中國提出的“補充性”“合法性”“公平性”和“可預(yù)見性”《“跨國公司與人權(quán)”法律文書談判緩慢推進——“跨國公司及其他工商企業(yè)與人權(quán)問題”法律文書政府間工作組第六次會議綜述》?；蚩沙蔀榻鉀Q分歧的有效原則，值得國際社會特別關(guān)注和遵循，從而切實推進跨國公司人權(quán)責任的落實和發(fā)展。
【孫萌，中國政法大學人權(quán)研究院教授；封婷婷，山東省日照市中級人民法院法官助理，本文為中國人權(quán)研究會項目“國家規(guī)制本國跨國公司域外行為的人權(quán)義務(wù)(CSHRS2020-25YB)”的階段性研究成果?！?br />
Abstract: With the adoption of the“Legally Binding Instrument to Regulate，in International Human Rights Law，the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises”，the codification of the human rights responsibilities of transnational corporations has entered a new era.The instrument aims to supplement the shortcomings of transnational corporations in fulfilling their human rights responsibilities by strengthening the obligations of States and to improve the host country's inadequate remedies for human rights violations by establishing extraterritorial human rights jurisdiction of home countries，but it has encountered various challenges because the human rights obligations and legal responsibilities of states go beyond the current domestic human rights systems and impact the existing theories and practices of international human rights law.In order to resolve the differences among countries，the future codification of the instrument should be based on existing domestic and international legal systems and practices，striking a balance between interests of developing and developed countries，taking into account the objectives of both fair treatments of transnational corporations and human rights protection，to promote the regulatory effect of the human rights responsibilities of transnational corporations.
Keywords：Human Rights Responsibilities of Transnational Corporations；Extraterritorial Human Rights Obligations；Extraterritorial Jurisdiction；Preventive Due Diligence Obligations
(責任編輯 陸海娜)
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