內(nèi)容提要：《刑法修正案(十一)》以負責任的態(tài)度回應(yīng)了公民教育領(lǐng)域的制度需求，通過第32條補充了我國公民受教育權(quán)的刑法保護條款。當前，通過內(nèi)部處分、行政處罰、經(jīng)濟賠償或補償為主的法律責任承擔方式，仍不足以阻卻相關(guān)主體侵犯公民受教育權(quán)的違法犯罪行為。刑法“二次保護法”的角色定位是導(dǎo)致刑法無法有效介入公民受教育權(quán)領(lǐng)域的觀念障礙。受教育權(quán)法益與現(xiàn)有罪名所保護的法益之相當性是刑法發(fā)揮“最后手段法”功能介入教育權(quán)糾紛的正當性根據(jù)。在《刑法修正案(十一)》第32條的基礎(chǔ)上，建議進一步明確前置法并完善針對受教育權(quán)的責任條款；突破刑法對受教育權(quán)保護的謙抑觀念；適時擴充《刑法修正案(十一)》第32條的行為類型。
關(guān)鍵詞：受教育權(quán) 功能補位 二次保護法 積極刑法觀 規(guī)制路徑
一、問題的提出
公民受教育權(quán)對公民人格的完善、人生價值的自我實現(xiàn)發(fā)揮著重要的作用，其實質(zhì)是個人汲取知識、充實自身、提升內(nèi)涵并形成特定性格以適應(yīng)社會發(fā)展，獲得公平競爭的權(quán)利?？梢哉f，受教育權(quán)既是個人獲取生存技能的基礎(chǔ)，又可以認定為是自我價值定位的前提。作為一項公民必備的基本權(quán)利，受教育權(quán)的法律保護程度可以被看作是一個國家教育法發(fā)展的重要指標。在司法實踐中，自1999年齊玉苓案以來，侵犯公民受教育權(quán)的事件在我國仍時有發(fā)生。對此，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱“《刑法修正案(十一)》”)關(guān)注到近年來我國教育法制領(lǐng)域發(fā)生的相關(guān)事件和案例，并以負責任的態(tài)度回應(yīng)了民眾對受教育權(quán)刑法保護的立法呼聲。此次修法后，諸如齊玉苓等同類案件中冒名頂替入學(xué)的典型違法行為便能夠納入我國刑法規(guī)制的范圍。在分析我國公民受教育權(quán)的法律保護現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，本文一方面旨在梳理我國公民受教育權(quán)刑法保護的法理根據(jù)，即在刑法作為一部法益保護法的制度定位下，探討我國刑法介入公民受教育權(quán)保護的法益考量。事實上，在《刑法修正案(十一)》修正前，我國教育刑法只有以保護考試秩序為目標的間接罪名以及在個案中所牽連到的外圍罪名，尚沒有直接保護受教育權(quán)法益的罪名。因此，面對潛在的侵犯受教育權(quán)的違法行為，我國現(xiàn)行刑法未能發(fā)揮充分的威懾和制裁作用。對此，在《刑法修正案(十一)》發(fā)布后，受教育權(quán)可以說作為一項獨立的法益類型正式進入我國刑法的規(guī)制視野。另一方面，我國近些年來出現(xiàn)了一些新的侵犯受教育權(quán)的違法行為類型，例如，2018年3月，華南理工大學(xué)計算機學(xué)院院長張軍召集多人篡改考研復(fù)試分數(shù)，致使多名考研學(xué)生不僅沒有被錄取，還喪失了專業(yè)調(diào)劑的機會；2019年，河南、浙江接連發(fā)生兩起惡意篡改高考志愿事件。針對這些違法行為的社會危害性和刑事相對滯后性，本文還展望了我國刑法未來適時擴充侵犯公民受教育權(quán)罪名的行為類型，以期擴大我國刑法對受教育權(quán)的保護范圍。
二、刑法介入受教育權(quán)保護的功能補位
截至2019年，全國共有各級各類學(xué)校53.01萬所，各級各類學(xué)歷教育在校生2.82億人，由于我國受教育者的規(guī)模相當龐大，這意味著公民受教育權(quán)的法律保護(特別是精準的專門保護)顯得尤為必要。
(一)刑法威懾功能的休眠狀態(tài)
我國《憲法》第46條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。”該條雖全面規(guī)定了公民的受教育權(quán)，但這種憲法層面上的權(quán)義復(fù)合型規(guī)定無法成為直接調(diào)整公民受教育權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為依據(jù)。當前，我國受教育權(quán)的法律屬性可以從如下兩個角度考察：其一，由于未成年人生理和心智尚未完全發(fā)育，其享有受教育權(quán)的意識還未成形，因此未成年人的受教育權(quán)基于“親權(quán)理論”被轉(zhuǎn)嫁給父母及國家，此時公民的受教育權(quán)具有社會權(quán)屬性，進而形成受教育權(quán)的“二元型主體結(jié)構(gòu)”，即公民受教育權(quán)由公民自身及其父母共同分享，父母及監(jiān)護人有義務(wù)保護未成年人的受教育權(quán)。其二，根據(jù)體系性解釋，就《憲法》第46條第2款規(guī)定的“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”而言，該條的本質(zhì)主要是為保護未成年人的受教育權(quán)。而我國受教育權(quán)可以劃分為兩大階段：初等教育階段與高等教育階段。高等教育階段由于公民心智的成熟及主體意識的加強，受教育權(quán)完全由個人獨享，該階段受教育權(quán)的自由權(quán)屬性日益明顯。正如學(xué)者所言，初等教育中的受教育權(quán)的價值理念是平等，高等教育中受教育權(quán)的價值理念是自由。
目前，我國已有10多部教育法律法規(guī)，就教育立法的數(shù)量而言，我國的教育法體系逐步形成，但應(yīng)看到的是，現(xiàn)行教育立法及法規(guī)側(cè)重于保護公民受教育權(quán)的行政配套制度，更多的是對地方政府和教育單位的義務(wù)性規(guī)定，而鮮有提及受教育權(quán)糾紛的法律解決方式。詳言之，就憲法層面的受教育權(quán)而言，因其抽象性，而無法作為公民主張受教育權(quán)保護的直接依據(jù)，使得公民的受教育權(quán)往往難以落實到具體的訴訟之中。而只有受教育權(quán)的身影在部門法中具體落實，這項權(quán)利方能真正成為受教育者手中的權(quán)杖。就行政法層面的受教育權(quán)而言，雖然我國行政訴訟的受案范圍采用列舉加兜底的方式式有意擴大行政訴訟的受案范圍，但現(xiàn)行的20多種的行政行為僅規(guī)定教育管理行為，尚未明文規(guī)定侵犯受教育權(quán)屬于受案范圍，唯一可用的是《行政訴訟法》第11條1款中的第8項的“其他行政行為”。由于受教育權(quán)糾紛依舊沒有統(tǒng)一的適用標準，且受教育權(quán)牽涉的法律關(guān)系復(fù)雜多樣，行政訴訟難以全面覆蓋，各地法院處置結(jié)論各異。理論界致力于構(gòu)建受教育權(quán)的行政訴訟制度，但均立足于高校與學(xué)生之間的受教育權(quán)糾紛，對于平等主體之間的受教育糾紛能否納入行政訴訟的受案范圍很少被關(guān)注。事實上，齊玉苓案、羅彩霞案等公民之間的侵犯受教育權(quán)行為并沒有得到充分的法律規(guī)制，這導(dǎo)致公民的受教育權(quán)缺乏有力維護。至于民事訴訟，正如有學(xué)者所言：“受困于傳統(tǒng)的公私二分理論，受教育權(quán)民事救濟的理論基礎(chǔ)與必要性面臨著來自學(xué)界與司法實務(wù)界的挑戰(zhàn)與質(zhì)疑。”換言之，公民受教育權(quán)是否為民事權(quán)利還有待商榷，通過民事訴訟的受教育權(quán)救濟途徑尚不可行。
可見，前置性法律依舊無法實現(xiàn)公民受教育權(quán)的“自律”，也正是這些上位法的缺位與部門法救濟的缺失，導(dǎo)致刑法作為“二次保護法”無法介入。然而，權(quán)利需要保護但更需要救濟，隨著時代的發(fā)展，教育權(quán)侵權(quán)方式不斷呈現(xiàn)出隱蔽性和智慧性的特點，僅仰仗于內(nèi)部處分、行政處罰、經(jīng)濟賠償或補償為主的責任承擔方式，并不足以阻卻相關(guān)主體侵犯公民受教育權(quán)的違法犯罪行為。
(二)刑法保護功能的謙抑立場
刑法“二次保護法”的角色定位，成為刑法無法及時有效介入公民受教育權(quán)領(lǐng)域的癥結(jié)所在，這種基于“刑法謙抑性原則”的技術(shù)化路徑演變出“刑法的二次違法性理論”，構(gòu)成了刑法規(guī)制受教育權(quán)關(guān)系的理論阻礙。“前置性法—刑法”的遞進模式要求，刑法只能“出于其他法而入刑”，否則就背離“刑法謙抑原則”的要求，屬于情緒性立法，進而將刑法永遠拒之于門外，以至于理論界關(guān)于受教育權(quán)的救濟探討始終駐足于民法、行政法和憲法層面，即恪守刑法的二次保護法理念，更有助于將輕微的犯罪行為非犯罪化，從而更科學(xué)地劃定刑法的規(guī)制范圍。但在第一次法調(diào)整無效時再動用刑法進行規(guī)制，潛在的要求是前置法的基本完備。因此，前置法體系的完備是刑法二次保護法理論的前提。
而正如上文所述，關(guān)于公民受教育權(quán)的前置法規(guī)定多較為原則、抽象，甚至行政法、民法等還缺乏專門的規(guī)定，因此，侵犯公民受教育權(quán)的行為很難成立違反“二次規(guī)范”的說法，但有些嚴重侵犯公民受教育權(quán)的行為顯然已突破行政違法、民事違法之界，刑法卻礙于二次法的身份理念，無法有效介入公民的受教育權(quán)領(lǐng)域。實際上，無論是理論界還是實務(wù)界，恪守“刑法保護法、二次法”理念的做法，無形中放任了潛在的犯罪行為。在《刑法修正案(十一)》修正以前，關(guān)聯(lián)罪名如組織考試作弊罪、招收國家公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪對于冒名頂替行為、篡改考試分數(shù)、高考志愿行為、欺詐招生等行為均缺乏完全匹配的法律依據(jù)，現(xiàn)行教育法尚無法囊括侵犯公民受教育權(quán)的典型情形，無論是在法益類型、主體認定還是行為方式等方面。
正如學(xué)者所言，刑法之所以對犯罪人實施刑罰處罰，是因為其行為本身具有嚴重危害社會的惡，國民與社會的正義訴求要求犯罪人必須對自己惡的行為承擔一定的不利后果。“保護法的功能定位”意味著刑法的主要任務(wù)是強化法益的保護，顯然冒名頂替上學(xué)行為、篡改高考分數(shù)及志愿填報行為破壞的法益遠甚于組織考試作弊罪的“考試秩序”。組織考試作弊罪主要是維護國家考試秩序及其嚴肅性、國家人才選拔制度，體現(xiàn)出法律維護社會誠信和公平競爭的強烈價值指向。而公民受教育權(quán)所蘊含的是公平、公正、平等的價值觀以及教育自由權(quán)、受教育機會權(quán)等多項權(quán)能綜合體。鑒于此，刑法無法再因前置性法的缺位而對侵犯公民受教育權(quán)的行為消極規(guī)制，刑法對我國受教育權(quán)領(lǐng)域的介入是必然的選擇。刑法作為最后法，理應(yīng)成為公民基本權(quán)利保護的可靠基石，發(fā)揮其應(yīng)有的“最后手段法”作用，在促進教育權(quán)健康發(fā)展和預(yù)防侵犯受教育權(quán)的介入之間尋求平衡。
三、刑法保護受教育權(quán)的正當理據(jù)
本文認為，侵犯公民受教育權(quán)的行為所造成的法益破壞程度與我國刑法分則體系所規(guī)定的現(xiàn)有罪名具有可類比性。換言之，受教育權(quán)法益與現(xiàn)有罪名所保護的法益之相當性是刑法介入教育權(quán)糾紛的合理性根基。
(一)價值理據(jù)：公民受教育權(quán)的人格意涵
“公正”是人類社會亙古不變的價值追求，在某種程度上，公正意味著資源的合理分配，即在特定的歷史條件和社會范圍內(nèi)各種現(xiàn)實權(quán)益達到合理分配的狀態(tài)。在當代語境之下，公正意味著要尊重自由和個體的權(quán)利，對公民的權(quán)利與義務(wù)進行合理規(guī)劃及分配，以公民普適的道德理性延續(xù)社會的發(fā)展。換言之，公正實現(xiàn)與否，是公民對社會及自身權(quán)益保護的一種共同體會與感受，這種“共同體感”實際上反映了社會公眾絕大多數(shù)的“基本訴求”。對應(yīng)到教育層面，這意味著社會公眾對于教育公正的一種希望寄托。教育資源作為我國公民改變命運的必備資源，其分配狀態(tài)備受關(guān)注。因為高等教育階段是個人知識水平提升與社會交往范圍拓寬的關(guān)鍵時期，接受高等教育關(guān)乎著個人之間、個體與社會群體之間相互認同關(guān)系的形成和塑造，對個人的人格培育和行為規(guī)范的養(yǎng)成具有特別的積極意義。從古代“科舉制”到現(xiàn)代“高考制”，通過考試制度選賢任能，一直是我國社會階層流動的重要舉措，也是個人改變自身命運的最佳機遇。尤其是對于出生寒門的學(xué)子，高考或者說享受高等教育的權(quán)利承載著個人甚或全家的希望。公民通過自身努力應(yīng)得的成果如果被他人“不勞而獲”，那么公民的前途安全將難以得到切實的保護。
公民受教育權(quán)背后體現(xiàn)的是一種“社會制度性公平理念”，其既有抽象性的教育平等的訴求，又具有具體化的教育制度平穩(wěn)運行的預(yù)期，甚至還包括教育機會所附帶的一系列人身權(quán)益與財產(chǎn)權(quán)益。從國家層面而言，教育制度的制定必須從平等保護公民個人的受教育權(quán)出發(fā)；就公民個人層面而言，受教育權(quán)則意味著自我掌控人格發(fā)展的可能性，邁入高等學(xué)府意味著機會、資源寬泛，甚或是發(fā)展健全人格、完成自我成就的實現(xiàn)，追求人生幸福等諸多應(yīng)有的權(quán)利。可以說，受教育權(quán)是人權(quán)的根基，可謂是“人權(quán)中的人權(quán)”。而侵犯公民受教育權(quán)的行為帶來的是受教育者或潛在受教育者人生的改變；從社會層面考量，侵犯受教育權(quán)的行為無法獲得有效的法律救濟，必然降低國家教育制度的公信力，公民受教育權(quán)的保護不力對當下尚未成熟的教育法體系而言可謂“不可承受之重”。相較于刑法分則規(guī)定的組織考試作弊罪，直接侵犯公民受教育權(quán)的行為社會危害性更甚。若認定組織考試罪保護的是社會公平競爭的環(huán)境與誠信的社會風尚，進而擾亂了教育秩序、人才培養(yǎng)和選拔的正常秩序，使得考試選拔機制失去應(yīng)有的意義的話，那么侵犯公民受教育權(quán)的行為涵蓋面則不止考試作弊這一單一行為。申言之，冒名頂替行為、篡改考試分數(shù)行為、虛假招生行為、篡改他人高考志愿等行為同樣破壞公平誠信的社會風氣，侵蝕國家教育制度公信力、擾亂考試秩序的嚴肅性乃至剝奪他人不可預(yù)期的人生規(guī)劃發(fā)展權(quán)及發(fā)展自由的選擇權(quán)。總而言之，侵犯公民受教育權(quán)的社會危害性是有過之而無不及的。
(二)社會理據(jù)：公民受教育權(quán)的法益破壞
公民的受教育權(quán)往往關(guān)涉教育部門、戶籍部門、檔案管理部門、高等院校等多部門，從選取被害人、非法獲取檔案、造假戶籍到瞞過高校的信息核對，其中可能涉及權(quán)力濫用、權(quán)錢交易，還有偽造國家機關(guān)文件、冒用公民個人信息等本已構(gòu)成犯罪的行為。由此，只考慮將侵犯受教育權(quán)的行為訴諸前置法，并不利于公民受教育權(quán)的充分保護。從“憲法司法化第一案”的齊玉苓案中，我們可以看出，憲法層面無法切實解決侵犯公民受教育權(quán)的問題。一方面，憲法中規(guī)定的公民受教育權(quán)，其約束對象主要是政府，即政府有義務(wù)提供相關(guān)教育資源來保護公民受教育權(quán)，其規(guī)定的目的并非是讓憲法越過政府來約束個人.另一方面，憲法中的受教育權(quán)雖可明確其基本權(quán)利性質(zhì)，但如果不落實到部門法中，則難以起到實際的法律效果。
面對侵犯公民受教育權(quán)的事件，刑法雖然有所介入，但都是以處罰伴隨性行為為介入依據(jù)。通過梳理當前刑法能夠以處罰“幫助行為”介入的罪名主要包括：偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪，偽造、變造、買賣居民身份證罪，受賄罪，玩忽職守，濫用職權(quán)罪，招收學(xué)生徇私舞弊罪，破壞計算機信息罪，招收公務(wù)員徇私舞弊罪等罪名。以上罪名按照不法事實分析，侵犯受教育權(quán)的行為似乎均可適用，如對行為實施者可以構(gòu)成使用虛假身份證罪、盜用身份證罪，參與其中的非國家工作人員可以構(gòu)成行賄罪、偽造事業(yè)單位印章罪等，公職人員則可適用濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、受賄罪等。但上述罪名能否周延地評價侵犯公民受教育權(quán)的行為，是有待考量的。
以偽造國家機關(guān)文件罪及使用虛假身份罪追究行為人責任，有違“罪刑均衡”原則的要求，難以達到罪責一致的效果。在侵犯受教育權(quán)事件中，危害程度最深的是侵權(quán)受教育權(quán)的實行行為。如“替學(xué)”案中的頂替行為，才是刑法規(guī)制的重點，該行為造成的社會危害性程度在個案中并不低于偽造國家機關(guān)文件和虛假使用身份證件罪的危害性，其侵害的法益類型和法益種類并非這兩個罪名所能涵蓋。“偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文罪”和“偽造、變造、買賣居民身份證罪”位于“擾亂公共秩序罪”之下，即這個兩罪所保護的法益類型是社會公共秩序。但侵犯公民受教育權(quán)的行為所侵犯的法益不限于公共秩序，還包括公民的受教育權(quán)、未來的人格發(fā)展以及國家教育考試制度的公信力。
關(guān)于國家機關(guān)人事部門在招聘工作人員以及學(xué)校等事業(yè)單位工作人員招生時，對行為人檔案、新生資格審核不嚴的問題，確屬履職疏忽或違規(guī)履職，但能否構(gòu)成玩忽職守罪、招收公務(wù)員徇私舞弊罪、招收學(xué)生徇私舞弊罪等還需要具體分析。這三個罪名均為身份犯罪，以國家機關(guān)工作人員的身份為前提，因此，學(xué)校等事業(yè)單位的教師、校長等人員無法適用，對于其履職疏忽的行為，只能做無罪化處理。而對于招聘人員雖有工作失職，但尚未達到玩忽職守的程度，而是一般工作疏忽，且當前案件事實也無法認定存在徇私舞弊現(xiàn)象，故而，該類行為難以認定為玩忽職守罪或招收公務(wù)人員徇私舞弊罪。
由于侵犯公民受教育權(quán)行為的隱蔽性與歷時性，導(dǎo)致現(xiàn)有罪名難以真正適用。本文認為，只處罰侵犯公民受教育權(quán)的幫助行為而非實行行為，不利于對公民受教育權(quán)的全面保護。應(yīng)該說，行為人是否犯罪，理應(yīng)從行為人的實行行為入手，實行行為才是犯罪構(gòu)成的核心要素，只要實行行為造成一定的法益破壞，行為人就具備刑法上的可譴責性。而現(xiàn)實中無論是冒名頂替行為，還是篡改考分和偽造學(xué)籍的行為，必然都是以利用權(quán)力或者請托他人幫忙偽造或變造相關(guān)證件材料為手段，然后才真正實施頂替或騙取上學(xué)資格的行為。行為的核心在于第二步，前者只是手段，后者才是目的，也是給他人與社會帶來危害的關(guān)鍵。
另外，侵犯公民受教育權(quán)的行為不僅侵害了我國教育制度的公正性與權(quán)威性，嚴重侵害了社會公共利益與社會秩序及社會制度的穩(wěn)定性，還改寫了他人的人生軌跡，剝奪了他人的發(fā)展權(quán)益。相較于刑法分則規(guī)定的組織考試作弊罪、代替考試罪等罪名，侵犯公民受教育權(quán)的社會危害性更甚，因為此類行為往往附帶著偽造證件、濫用職權(quán)等行為的發(fā)生，虛假招生、借殼招生行為與權(quán)錢交易緊密相隨，篡改考分、志愿填報行為與侵犯公民個人信息等行為密切相關(guān)。從法益侵害結(jié)果而言，組織考試作弊罪雖為犯罪行為，但未必會擠掉其他考生的錄取機會，例如，作弊獲取的全部或部分是錯誤答案等，并不必然會危害他人的入學(xué)機會，但如果直接頂替他人入學(xué)，則肯定會影響被害人的一生?？梢哉f，從通常法益被破壞的復(fù)雜性和程度來看，侵犯受教育權(quán)的行為比現(xiàn)有罪名之罪行的危害性有過之而無不及，其嚴重的社會危害性不容小覷，因此，基于罪責刑相適應(yīng)與舉輕以明重思維，公民受教育權(quán)理應(yīng)進入刑法的保護視野。
四、刑法規(guī)制受教育權(quán)的可能路徑
固守刑法二次保護法的傳統(tǒng)刑法觀，難以切實保護公民的受教育權(quán)。為此，亟須轉(zhuǎn)變思維模式，汲取積極刑法觀的內(nèi)核精神，對于社會生活中的新興現(xiàn)象，不再以“實害結(jié)果為導(dǎo)向”，而應(yīng)力倡“積極法益觀”，在立法上主動發(fā)現(xiàn)，積極評估未來可能出現(xiàn)的法益危險或?qū)嵑Σ⒓皶r跟進，確立相對較低的輕罪行為入罪標準。當然，肯定積極的刑法觀并不會動搖刑法謙抑性和保護法的地位，但堅守刑法的謙抑并不意味著刑法就應(yīng)該縮手縮腳，需要被動地等待“其他法律規(guī)范的調(diào)整無效”。刑法應(yīng)該主動出擊，在關(guān)乎公民基本性權(quán)利的重點領(lǐng)域搶奪一席之地，真正實現(xiàn)刑事法網(wǎng)規(guī)制的“嚴而不厲”。因此，在完善前置性法律規(guī)定的前提下，理應(yīng)轉(zhuǎn)變現(xiàn)有刑法觀念，樹立科學(xué)合理的積極刑法觀，加強公民受教育權(quán)領(lǐng)域的刑法規(guī)范構(gòu)建，配置“輕緩”型刑罰的適用，為公民受教育權(quán)保護增設(shè)一把利器。
(一)前置法明確和完善針對受教育權(quán)的責任條款
無須恪守刑法二次保護法理念，并不意味著前置法不重要，刑法并不是社會治理的唯一手段，公民受教育權(quán)的保護同樣依賴于其他的社會規(guī)制手段。因此，不僅需要明確、合理的刑法規(guī)范調(diào)整，也需要完備的前置法律法規(guī)以及有效的前置法執(zhí)行機制予以配合。如上文所述，我國教育法體系初具規(guī)模，但對于侵犯公民受教育權(quán)的制裁性條款為數(shù)不多，因此有必要進一步完善教育前置法的責任性內(nèi)容。
我國《教育法》《高等教育法》等前置法只在法律責任一章中，采用兜底性質(zhì)的條文規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，沒有明確規(guī)定構(gòu)成何罪、適用何種罪名、具體依據(jù)哪部法律等歸責事項。正如學(xué)者所言，頻繁使用“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述，實質(zhì)上是社會上某種標語文化在立法活動中的反映，并不能提高法律的威信與效用，反倒會影響法律制度的內(nèi)部協(xié)調(diào)和外在形象，降低立法文化的品位。如何設(shè)置前置法中的追責條款應(yīng)視不同性質(zhì)的前置法而定，無須千篇一律。具言之，在前置法中專門用一個條文對追究刑事責任作詳細性的規(guī)定，或者在前置法的描述性條款中指明適用刑法的具體罪名，反而更具靈活性與可操作性。社會強制性的非難和譴責是一種稀缺資源，應(yīng)當將其應(yīng)用于有限的不當行為上，即應(yīng)當使刑罰成為特別嚴重違法行為人的專利。為此，前置法中的制裁措施不必局限于“追究刑事責任”，也可以設(shè)置賠款、取消資格類的行政性、民事性制裁措施，但無例外的是制裁性的條款必須做到明確、具體，否則制裁性條款難以發(fā)揮前置法的作用。因此，亟須完善我國教育法體系，在《教育法》《高等教育法》等教育立法的法律責任專章中，增設(shè)刑事責任的具體內(nèi)容，或者以行政條例的形式規(guī)定侵犯公民受教育權(quán)的法律后果。
(二)突破刑法對受教育權(quán)保護的謙抑觀念
固守刑法“二次法”理論的謙抑刑法觀，沒有認識到當下社會情勢變更，沒有意識到公民受教育權(quán)背后所蘊含的公平、公正及自由的價值理念，將處罰局限于不法特征明確的行政犯的傳統(tǒng)觀念，在高速發(fā)展的當代社會并不完全適用。正如張明楷教授所言：“我國當下需要采取積極刑法觀，通過增設(shè)新罪來滿足保護法益的合理要求。積極刑法觀不是所謂激進刑法觀”。應(yīng)該說，積極立法觀在《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》中已經(jīng)逐步形成，刑法通過提前介入以便有效防控風險預(yù)防性特征的逐漸呈現(xiàn)，預(yù)防思維最終迫使我們必須棄守傳統(tǒng)的法治國刑法觀，讓其從一個原本只是處罰有責的法益侵害行為的不完整性格(最后手段性)轉(zhuǎn)變?yōu)楦挥袕椥缘奈C抗制機制。可見，積極刑法觀的核心內(nèi)容在于更加注重報應(yīng)與功利的需求，在權(quán)衡法益侵害的同時注重犯罪預(yù)防，主張刑法積極介入社會生活的各個領(lǐng)域，以便更好地應(yīng)對各種不確定的風險，維護社會整體安全秩序。積極刑法觀的具體介入表現(xiàn)包括：(1)逐步擴大犯罪圈，刑罰介入的早期化；(2)側(cè)重于刑罰積極的一般預(yù)防，主張?zhí)幜P手段的多元化；(3)增設(shè)必要的抽象危險犯、行為犯、預(yù)備犯等。
侵犯公民受教育權(quán)的冒名頂替上學(xué)、篡改考試分數(shù)及志愿填報、虛假招生等行為會加劇社會誠信的下滑，一旦行為發(fā)生，必定會產(chǎn)生剝奪他人受教育權(quán)的具體危害結(jié)果，如若缺乏相應(yīng)的應(yīng)對手段，將導(dǎo)致此類行為不斷猖獗。此外，在實踐中，就受教育權(quán)的侵權(quán)行為的適用罪名而言，缺乏完全匹配的合適罪名，以致司法人員在實務(wù)中難以適用，進而造成嚴重侵犯公民受教育權(quán)現(xiàn)象無法得到充分的刑法規(guī)制。因此，刑法理應(yīng)防范于未然，主動介入公民受教育權(quán)領(lǐng)域，加強規(guī)范對保護受教育權(quán)的行為指引。對于侵犯受教育權(quán)的行為提前介入，在行為人為侵犯受教育權(quán)處于準備界定時刑法就應(yīng)當合理干預(yù)；對于尚未造成嚴重后果的行為，仍需刑罰處罰，因為侵害受教育權(quán)的危害結(jié)果具有不可逆性。總之，刑法應(yīng)當跨越“二次保護法”的屏障，以主動的姿態(tài)調(diào)控受教育權(quán)領(lǐng)域的危害行為。
(三)適時擴充《刑法修正案(十一)》第32條的行為類型
侵犯受教育權(quán)行為的復(fù)雜性在于其涉及的法律關(guān)系的多樣性，在一個簡單的受教育權(quán)案件中往往是民事、行政、刑事法律關(guān)系并存，進而在該混合行為類型中存在不法行為與犯罪行為的交叉，而實務(wù)中的行政處罰或迂回式的刑事處置方式，并不能起到充分的規(guī)制和預(yù)防效果。雖然《刑法修正案(十一)》增設(shè)了盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的規(guī)定，但其規(guī)制的行為類型仍然仍有擴充的空間。對此，本文建議在未來適時以司法解釋或修正案的方式拓展《刑法修正案(十一)》第32條的行為類型，使之進一步強化對公民受教育權(quán)的刑法保護。
一方面，在概念上充實受教育權(quán)的權(quán)能范圍?！缎谭ㄐ拚?十一)》將侵犯公民受教育入學(xué)資格與公務(wù)員考試錄用資格以及就業(yè)安置待遇進行同款規(guī)定，給予同等保護，這折射出公民受教育權(quán)適用范圍的擴大化傾向。受教育權(quán)是指公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育權(quán)的條件和機會，通過學(xué)習來發(fā)展其個性、才智和身心的權(quán)利和能力。受教育權(quán)的本質(zhì)屬性是學(xué)習權(quán)，這是一種自由權(quán)的分化，包括：學(xué)習機會權(quán)(資格權(quán))、學(xué)習資源選擇權(quán)(受教育權(quán)的選擇權(quán))和學(xué)生身份權(quán)。可見，受教育權(quán)是一種人在現(xiàn)實社會中、以多種方式獲取知識與技能、從而促進自身個性自由發(fā)展的基本權(quán)利。具體而言，“受教育權(quán)”的內(nèi)涵與外延應(yīng)限定在：(1)受教育資格權(quán)，即通過國家法律明文規(guī)定的、具有全國影響性的考試，進而取得入學(xué)資格、條件、身份等資質(zhì)的權(quán)利。這類考試合格后獲取的資質(zhì)在全國或地方得到平等地認可與適用，其中主要包括三大類考試：教育類考試、公務(wù)員錄用資格考試、特定職業(yè)資格證書考試。這里的教育考試主要是針對全國高等教育入學(xué)考試、研究生入學(xué)考試、博士入學(xué)資格考試、高等教育自學(xué)考試、成人高等學(xué)校招生考試等國家人才選拔類考試。這類考試的影響范圍較廣，對于個人未來發(fā)展機遇具有重大的影響，關(guān)乎全社會的教育平等、競爭機會公平等社會性問題；公務(wù)員錄用資格考試主要是中央與地方的公務(wù)員錄用考試；特殊職業(yè)資格證書考試主要是指法律職業(yè)資格考試、注冊會計師、注冊建筑師考試、教師資格、醫(yī)師資格考試等含金量、認可度較高的專業(yè)性考試。(2)受教育要求權(quán)，主要是教育平等性要求，包括受教育的機會、質(zhì)量和數(shù)量。當然，要求權(quán)還涉及實質(zhì)上的自我選擇權(quán)，如院校選擇、專業(yè)選擇、志愿填報申請等。(3)受教育自由權(quán)，自由的范圍意味著個人意志實現(xiàn)的程度，受教育權(quán)的核心為自由，受教育權(quán)這種具有綜合性的自我實現(xiàn)的權(quán)利，實質(zhì)上就是自由權(quán)。此外，侵犯受教育權(quán)罪行的發(fā)生不僅局限于上述考試的過程，其外延應(yīng)延伸至考試過程及考試結(jié)果確定之前，或招生工作的開始到招生結(jié)果的公布之前的所有時段，因為該階段考生間競爭性并沒有消弭，依舊是侵犯受教育權(quán)行為的高發(fā)時段。
另一方面，進一步細化侵犯受教育權(quán)的行為類型。為更全面保護公民受教育權(quán)之安全，理應(yīng)將現(xiàn)存的侵犯公民受教育權(quán)的行為進行類型化區(qū)分，織密刑法保護之網(wǎng)。具體而言，在法律規(guī)定的全國性重大統(tǒng)一招生考試或招生工作中，擾亂國家考試秩序、侵犯公民教育權(quán)的行為類型可以分為兩大類型。
一是現(xiàn)有刑法規(guī)制類，包括考試作弊、替考與非法出售試題等行為和《刑法修正案(十一)》中新增的盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格等。二是現(xiàn)有刑法尚未規(guī)制的類型，可以歸納為以下三類：(1)未經(jīng)委托代替他人填報高考志愿或擅自修改他人填報的志愿；(2)私自篡改他人考試分數(shù)或借名考試，以獲取虛假分數(shù)、入學(xué)資格的；(3)偽造學(xué)籍證明、學(xué)歷學(xué)位證明獲取入學(xué)資格。
針對司法實踐中出現(xiàn)的侵犯教育權(quán)的行為類型化分類，建議采用列舉加兜底式的雙重式的罪狀設(shè)計：將一般的危害較小的作弊行為與上述惡性較大的舞弊行為嚴格區(qū)分，并將可能出現(xiàn)的新形式、新類型的犯罪行為納入概括性的、開放性文本規(guī)范之中。此舉可以合理地控制針對受教育權(quán)犯罪的刑罰圈，將一般的小抄、夾帶等危害性有限的行為阻卻于犯罪圈之外，從而體現(xiàn)刑法的不得已性，使罪名的設(shè)定更為科學(xué)合理。同時，此舉有利于調(diào)和刑法的穩(wěn)定性與社會高速發(fā)展所引發(fā)的新型侵犯受教育權(quán)行為之間的緊張關(guān)系，堅守刑罰的最后必要性。
?。ㄙZ健，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)師；余燕娟，西南政法大學(xué)青少年犯罪研究中心助理研究員）
Abstract：Criminal Law Amendment(11)responsibly responds to the institutional needs of civic education，and supplements the criminal law protection clause of citizens' right to education through Article 32.At present，it is not enough to prevent the related subjects from violating the citizens' right to education by taking legal responsibility mainly through internal punishment，administrative punishment，and economic compensation.The role of“secondary protection law”in criminal law is the conceptual obstacle that leads to the criminal law's inability to effectively intervene in the field of citizens' right to education.The equivalence between the legal interests of the right to education and the ones protected by the existing charges is the legitimate basis for the criminal law to play the function of“last resort law”to intervene in the disputes over the right to education.On the basis of Article 32 of the Criminal Law Amendment(11)，it is suggested to further clarify the prepositional law and improve the liability provisions for the right to education；break through the modest view of criminal law on the protection of the right to education；and timely expand the behavior types of Article 32 provided in the Criminal Law Amendment(11).
Keywords：The Right to Education；Functional Improvement；The Nature of Secondary Protection of Criminal Law；The Positive View of Criminal Law；Reform Path
(責任編輯 郭曉明)
關(guān)鍵詞：受教育權(quán) 功能補位 二次保護法 積極刑法觀 規(guī)制路徑
一、問題的提出
公民受教育權(quán)對公民人格的完善、人生價值的自我實現(xiàn)發(fā)揮著重要的作用，其實質(zhì)是個人汲取知識、充實自身、提升內(nèi)涵并形成特定性格以適應(yīng)社會發(fā)展，獲得公平競爭的權(quán)利?？梢哉f，受教育權(quán)既是個人獲取生存技能的基礎(chǔ)，又可以認定為是自我價值定位的前提。作為一項公民必備的基本權(quán)利，受教育權(quán)的法律保護程度可以被看作是一個國家教育法發(fā)展的重要指標。在司法實踐中，自1999年齊玉苓案以來，侵犯公民受教育權(quán)的事件在我國仍時有發(fā)生。對此，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱“《刑法修正案(十一)》”)關(guān)注到近年來我國教育法制領(lǐng)域發(fā)生的相關(guān)事件和案例，并以負責任的態(tài)度回應(yīng)了民眾對受教育權(quán)刑法保護的立法呼聲。此次修法后，諸如齊玉苓等同類案件中冒名頂替入學(xué)的典型違法行為便能夠納入我國刑法規(guī)制的范圍。在分析我國公民受教育權(quán)的法律保護現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，本文一方面旨在梳理我國公民受教育權(quán)刑法保護的法理根據(jù)，即在刑法作為一部法益保護法的制度定位下，探討我國刑法介入公民受教育權(quán)保護的法益考量。事實上，在《刑法修正案(十一)》修正前，我國教育刑法只有以保護考試秩序為目標的間接罪名以及在個案中所牽連到的外圍罪名，尚沒有直接保護受教育權(quán)法益的罪名。因此，面對潛在的侵犯受教育權(quán)的違法行為，我國現(xiàn)行刑法未能發(fā)揮充分的威懾和制裁作用。對此，在《刑法修正案(十一)》發(fā)布后，受教育權(quán)可以說作為一項獨立的法益類型正式進入我國刑法的規(guī)制視野。另一方面，我國近些年來出現(xiàn)了一些新的侵犯受教育權(quán)的違法行為類型，例如，2018年3月，華南理工大學(xué)計算機學(xué)院院長張軍召集多人篡改考研復(fù)試分數(shù)，致使多名考研學(xué)生不僅沒有被錄取，還喪失了專業(yè)調(diào)劑的機會；2019年，河南、浙江接連發(fā)生兩起惡意篡改高考志愿事件。針對這些違法行為的社會危害性和刑事相對滯后性，本文還展望了我國刑法未來適時擴充侵犯公民受教育權(quán)罪名的行為類型，以期擴大我國刑法對受教育權(quán)的保護范圍。
二、刑法介入受教育權(quán)保護的功能補位
截至2019年，全國共有各級各類學(xué)校53.01萬所，各級各類學(xué)歷教育在校生2.82億人，由于我國受教育者的規(guī)模相當龐大，這意味著公民受教育權(quán)的法律保護(特別是精準的專門保護)顯得尤為必要。
(一)刑法威懾功能的休眠狀態(tài)
我國《憲法》第46條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。”該條雖全面規(guī)定了公民的受教育權(quán)，但這種憲法層面上的權(quán)義復(fù)合型規(guī)定無法成為直接調(diào)整公民受教育權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為依據(jù)。當前，我國受教育權(quán)的法律屬性可以從如下兩個角度考察：其一，由于未成年人生理和心智尚未完全發(fā)育，其享有受教育權(quán)的意識還未成形，因此未成年人的受教育權(quán)基于“親權(quán)理論”被轉(zhuǎn)嫁給父母及國家，此時公民的受教育權(quán)具有社會權(quán)屬性，進而形成受教育權(quán)的“二元型主體結(jié)構(gòu)”，即公民受教育權(quán)由公民自身及其父母共同分享，父母及監(jiān)護人有義務(wù)保護未成年人的受教育權(quán)。其二，根據(jù)體系性解釋，就《憲法》第46條第2款規(guī)定的“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”而言，該條的本質(zhì)主要是為保護未成年人的受教育權(quán)。而我國受教育權(quán)可以劃分為兩大階段：初等教育階段與高等教育階段。高等教育階段由于公民心智的成熟及主體意識的加強，受教育權(quán)完全由個人獨享，該階段受教育權(quán)的自由權(quán)屬性日益明顯。正如學(xué)者所言，初等教育中的受教育權(quán)的價值理念是平等，高等教育中受教育權(quán)的價值理念是自由。
目前，我國已有10多部教育法律法規(guī)，就教育立法的數(shù)量而言，我國的教育法體系逐步形成，但應(yīng)看到的是，現(xiàn)行教育立法及法規(guī)側(cè)重于保護公民受教育權(quán)的行政配套制度，更多的是對地方政府和教育單位的義務(wù)性規(guī)定，而鮮有提及受教育權(quán)糾紛的法律解決方式。詳言之，就憲法層面的受教育權(quán)而言，因其抽象性，而無法作為公民主張受教育權(quán)保護的直接依據(jù)，使得公民的受教育權(quán)往往難以落實到具體的訴訟之中。而只有受教育權(quán)的身影在部門法中具體落實，這項權(quán)利方能真正成為受教育者手中的權(quán)杖。就行政法層面的受教育權(quán)而言，雖然我國行政訴訟的受案范圍采用列舉加兜底的方式式有意擴大行政訴訟的受案范圍，但現(xiàn)行的20多種的行政行為僅規(guī)定教育管理行為，尚未明文規(guī)定侵犯受教育權(quán)屬于受案范圍，唯一可用的是《行政訴訟法》第11條1款中的第8項的“其他行政行為”。由于受教育權(quán)糾紛依舊沒有統(tǒng)一的適用標準，且受教育權(quán)牽涉的法律關(guān)系復(fù)雜多樣，行政訴訟難以全面覆蓋，各地法院處置結(jié)論各異。理論界致力于構(gòu)建受教育權(quán)的行政訴訟制度，但均立足于高校與學(xué)生之間的受教育權(quán)糾紛，對于平等主體之間的受教育糾紛能否納入行政訴訟的受案范圍很少被關(guān)注。事實上，齊玉苓案、羅彩霞案等公民之間的侵犯受教育權(quán)行為并沒有得到充分的法律規(guī)制，這導(dǎo)致公民的受教育權(quán)缺乏有力維護。至于民事訴訟，正如有學(xué)者所言：“受困于傳統(tǒng)的公私二分理論，受教育權(quán)民事救濟的理論基礎(chǔ)與必要性面臨著來自學(xué)界與司法實務(wù)界的挑戰(zhàn)與質(zhì)疑。”換言之，公民受教育權(quán)是否為民事權(quán)利還有待商榷，通過民事訴訟的受教育權(quán)救濟途徑尚不可行。
可見，前置性法律依舊無法實現(xiàn)公民受教育權(quán)的“自律”，也正是這些上位法的缺位與部門法救濟的缺失，導(dǎo)致刑法作為“二次保護法”無法介入。然而，權(quán)利需要保護但更需要救濟，隨著時代的發(fā)展，教育權(quán)侵權(quán)方式不斷呈現(xiàn)出隱蔽性和智慧性的特點，僅仰仗于內(nèi)部處分、行政處罰、經(jīng)濟賠償或補償為主的責任承擔方式，并不足以阻卻相關(guān)主體侵犯公民受教育權(quán)的違法犯罪行為。
(二)刑法保護功能的謙抑立場
刑法“二次保護法”的角色定位，成為刑法無法及時有效介入公民受教育權(quán)領(lǐng)域的癥結(jié)所在，這種基于“刑法謙抑性原則”的技術(shù)化路徑演變出“刑法的二次違法性理論”，構(gòu)成了刑法規(guī)制受教育權(quán)關(guān)系的理論阻礙。“前置性法—刑法”的遞進模式要求，刑法只能“出于其他法而入刑”，否則就背離“刑法謙抑原則”的要求，屬于情緒性立法，進而將刑法永遠拒之于門外，以至于理論界關(guān)于受教育權(quán)的救濟探討始終駐足于民法、行政法和憲法層面，即恪守刑法的二次保護法理念，更有助于將輕微的犯罪行為非犯罪化，從而更科學(xué)地劃定刑法的規(guī)制范圍。但在第一次法調(diào)整無效時再動用刑法進行規(guī)制，潛在的要求是前置法的基本完備。因此，前置法體系的完備是刑法二次保護法理論的前提。
而正如上文所述，關(guān)于公民受教育權(quán)的前置法規(guī)定多較為原則、抽象，甚至行政法、民法等還缺乏專門的規(guī)定，因此，侵犯公民受教育權(quán)的行為很難成立違反“二次規(guī)范”的說法，但有些嚴重侵犯公民受教育權(quán)的行為顯然已突破行政違法、民事違法之界，刑法卻礙于二次法的身份理念，無法有效介入公民的受教育權(quán)領(lǐng)域。實際上，無論是理論界還是實務(wù)界，恪守“刑法保護法、二次法”理念的做法，無形中放任了潛在的犯罪行為。在《刑法修正案(十一)》修正以前，關(guān)聯(lián)罪名如組織考試作弊罪、招收國家公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪對于冒名頂替行為、篡改考試分數(shù)、高考志愿行為、欺詐招生等行為均缺乏完全匹配的法律依據(jù)，現(xiàn)行教育法尚無法囊括侵犯公民受教育權(quán)的典型情形，無論是在法益類型、主體認定還是行為方式等方面。
正如學(xué)者所言，刑法之所以對犯罪人實施刑罰處罰，是因為其行為本身具有嚴重危害社會的惡，國民與社會的正義訴求要求犯罪人必須對自己惡的行為承擔一定的不利后果。“保護法的功能定位”意味著刑法的主要任務(wù)是強化法益的保護，顯然冒名頂替上學(xué)行為、篡改高考分數(shù)及志愿填報行為破壞的法益遠甚于組織考試作弊罪的“考試秩序”。組織考試作弊罪主要是維護國家考試秩序及其嚴肅性、國家人才選拔制度，體現(xiàn)出法律維護社會誠信和公平競爭的強烈價值指向。而公民受教育權(quán)所蘊含的是公平、公正、平等的價值觀以及教育自由權(quán)、受教育機會權(quán)等多項權(quán)能綜合體。鑒于此，刑法無法再因前置性法的缺位而對侵犯公民受教育權(quán)的行為消極規(guī)制，刑法對我國受教育權(quán)領(lǐng)域的介入是必然的選擇。刑法作為最后法，理應(yīng)成為公民基本權(quán)利保護的可靠基石，發(fā)揮其應(yīng)有的“最后手段法”作用，在促進教育權(quán)健康發(fā)展和預(yù)防侵犯受教育權(quán)的介入之間尋求平衡。
三、刑法保護受教育權(quán)的正當理據(jù)
本文認為，侵犯公民受教育權(quán)的行為所造成的法益破壞程度與我國刑法分則體系所規(guī)定的現(xiàn)有罪名具有可類比性。換言之，受教育權(quán)法益與現(xiàn)有罪名所保護的法益之相當性是刑法介入教育權(quán)糾紛的合理性根基。
(一)價值理據(jù)：公民受教育權(quán)的人格意涵
“公正”是人類社會亙古不變的價值追求，在某種程度上，公正意味著資源的合理分配，即在特定的歷史條件和社會范圍內(nèi)各種現(xiàn)實權(quán)益達到合理分配的狀態(tài)。在當代語境之下，公正意味著要尊重自由和個體的權(quán)利，對公民的權(quán)利與義務(wù)進行合理規(guī)劃及分配，以公民普適的道德理性延續(xù)社會的發(fā)展。換言之，公正實現(xiàn)與否，是公民對社會及自身權(quán)益保護的一種共同體會與感受，這種“共同體感”實際上反映了社會公眾絕大多數(shù)的“基本訴求”。對應(yīng)到教育層面，這意味著社會公眾對于教育公正的一種希望寄托。教育資源作為我國公民改變命運的必備資源，其分配狀態(tài)備受關(guān)注。因為高等教育階段是個人知識水平提升與社會交往范圍拓寬的關(guān)鍵時期，接受高等教育關(guān)乎著個人之間、個體與社會群體之間相互認同關(guān)系的形成和塑造，對個人的人格培育和行為規(guī)范的養(yǎng)成具有特別的積極意義。從古代“科舉制”到現(xiàn)代“高考制”，通過考試制度選賢任能，一直是我國社會階層流動的重要舉措，也是個人改變自身命運的最佳機遇。尤其是對于出生寒門的學(xué)子，高考或者說享受高等教育的權(quán)利承載著個人甚或全家的希望。公民通過自身努力應(yīng)得的成果如果被他人“不勞而獲”，那么公民的前途安全將難以得到切實的保護。
公民受教育權(quán)背后體現(xiàn)的是一種“社會制度性公平理念”，其既有抽象性的教育平等的訴求，又具有具體化的教育制度平穩(wěn)運行的預(yù)期，甚至還包括教育機會所附帶的一系列人身權(quán)益與財產(chǎn)權(quán)益。從國家層面而言，教育制度的制定必須從平等保護公民個人的受教育權(quán)出發(fā)；就公民個人層面而言，受教育權(quán)則意味著自我掌控人格發(fā)展的可能性，邁入高等學(xué)府意味著機會、資源寬泛，甚或是發(fā)展健全人格、完成自我成就的實現(xiàn)，追求人生幸福等諸多應(yīng)有的權(quán)利。可以說，受教育權(quán)是人權(quán)的根基，可謂是“人權(quán)中的人權(quán)”。而侵犯公民受教育權(quán)的行為帶來的是受教育者或潛在受教育者人生的改變；從社會層面考量，侵犯受教育權(quán)的行為無法獲得有效的法律救濟，必然降低國家教育制度的公信力，公民受教育權(quán)的保護不力對當下尚未成熟的教育法體系而言可謂“不可承受之重”。相較于刑法分則規(guī)定的組織考試作弊罪，直接侵犯公民受教育權(quán)的行為社會危害性更甚。若認定組織考試罪保護的是社會公平競爭的環(huán)境與誠信的社會風尚，進而擾亂了教育秩序、人才培養(yǎng)和選拔的正常秩序，使得考試選拔機制失去應(yīng)有的意義的話，那么侵犯公民受教育權(quán)的行為涵蓋面則不止考試作弊這一單一行為。申言之，冒名頂替行為、篡改考試分數(shù)行為、虛假招生行為、篡改他人高考志愿等行為同樣破壞公平誠信的社會風氣，侵蝕國家教育制度公信力、擾亂考試秩序的嚴肅性乃至剝奪他人不可預(yù)期的人生規(guī)劃發(fā)展權(quán)及發(fā)展自由的選擇權(quán)。總而言之，侵犯公民受教育權(quán)的社會危害性是有過之而無不及的。
(二)社會理據(jù)：公民受教育權(quán)的法益破壞
公民的受教育權(quán)往往關(guān)涉教育部門、戶籍部門、檔案管理部門、高等院校等多部門，從選取被害人、非法獲取檔案、造假戶籍到瞞過高校的信息核對，其中可能涉及權(quán)力濫用、權(quán)錢交易，還有偽造國家機關(guān)文件、冒用公民個人信息等本已構(gòu)成犯罪的行為。由此，只考慮將侵犯受教育權(quán)的行為訴諸前置法，并不利于公民受教育權(quán)的充分保護。從“憲法司法化第一案”的齊玉苓案中，我們可以看出，憲法層面無法切實解決侵犯公民受教育權(quán)的問題。一方面，憲法中規(guī)定的公民受教育權(quán)，其約束對象主要是政府，即政府有義務(wù)提供相關(guān)教育資源來保護公民受教育權(quán)，其規(guī)定的目的并非是讓憲法越過政府來約束個人.另一方面，憲法中的受教育權(quán)雖可明確其基本權(quán)利性質(zhì)，但如果不落實到部門法中，則難以起到實際的法律效果。
面對侵犯公民受教育權(quán)的事件，刑法雖然有所介入，但都是以處罰伴隨性行為為介入依據(jù)。通過梳理當前刑法能夠以處罰“幫助行為”介入的罪名主要包括：偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪，偽造、變造、買賣居民身份證罪，受賄罪，玩忽職守，濫用職權(quán)罪，招收學(xué)生徇私舞弊罪，破壞計算機信息罪，招收公務(wù)員徇私舞弊罪等罪名。以上罪名按照不法事實分析，侵犯受教育權(quán)的行為似乎均可適用，如對行為實施者可以構(gòu)成使用虛假身份證罪、盜用身份證罪，參與其中的非國家工作人員可以構(gòu)成行賄罪、偽造事業(yè)單位印章罪等，公職人員則可適用濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、受賄罪等。但上述罪名能否周延地評價侵犯公民受教育權(quán)的行為，是有待考量的。
以偽造國家機關(guān)文件罪及使用虛假身份罪追究行為人責任，有違“罪刑均衡”原則的要求，難以達到罪責一致的效果。在侵犯受教育權(quán)事件中，危害程度最深的是侵權(quán)受教育權(quán)的實行行為。如“替學(xué)”案中的頂替行為，才是刑法規(guī)制的重點，該行為造成的社會危害性程度在個案中并不低于偽造國家機關(guān)文件和虛假使用身份證件罪的危害性，其侵害的法益類型和法益種類并非這兩個罪名所能涵蓋。“偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文罪”和“偽造、變造、買賣居民身份證罪”位于“擾亂公共秩序罪”之下，即這個兩罪所保護的法益類型是社會公共秩序。但侵犯公民受教育權(quán)的行為所侵犯的法益不限于公共秩序，還包括公民的受教育權(quán)、未來的人格發(fā)展以及國家教育考試制度的公信力。
關(guān)于國家機關(guān)人事部門在招聘工作人員以及學(xué)校等事業(yè)單位工作人員招生時，對行為人檔案、新生資格審核不嚴的問題，確屬履職疏忽或違規(guī)履職，但能否構(gòu)成玩忽職守罪、招收公務(wù)員徇私舞弊罪、招收學(xué)生徇私舞弊罪等還需要具體分析。這三個罪名均為身份犯罪，以國家機關(guān)工作人員的身份為前提，因此，學(xué)校等事業(yè)單位的教師、校長等人員無法適用，對于其履職疏忽的行為，只能做無罪化處理。而對于招聘人員雖有工作失職，但尚未達到玩忽職守的程度，而是一般工作疏忽，且當前案件事實也無法認定存在徇私舞弊現(xiàn)象，故而，該類行為難以認定為玩忽職守罪或招收公務(wù)人員徇私舞弊罪。
由于侵犯公民受教育權(quán)行為的隱蔽性與歷時性，導(dǎo)致現(xiàn)有罪名難以真正適用。本文認為，只處罰侵犯公民受教育權(quán)的幫助行為而非實行行為，不利于對公民受教育權(quán)的全面保護。應(yīng)該說，行為人是否犯罪，理應(yīng)從行為人的實行行為入手，實行行為才是犯罪構(gòu)成的核心要素，只要實行行為造成一定的法益破壞，行為人就具備刑法上的可譴責性。而現(xiàn)實中無論是冒名頂替行為，還是篡改考分和偽造學(xué)籍的行為，必然都是以利用權(quán)力或者請托他人幫忙偽造或變造相關(guān)證件材料為手段，然后才真正實施頂替或騙取上學(xué)資格的行為。行為的核心在于第二步，前者只是手段，后者才是目的，也是給他人與社會帶來危害的關(guān)鍵。
另外，侵犯公民受教育權(quán)的行為不僅侵害了我國教育制度的公正性與權(quán)威性，嚴重侵害了社會公共利益與社會秩序及社會制度的穩(wěn)定性，還改寫了他人的人生軌跡，剝奪了他人的發(fā)展權(quán)益。相較于刑法分則規(guī)定的組織考試作弊罪、代替考試罪等罪名，侵犯公民受教育權(quán)的社會危害性更甚，因為此類行為往往附帶著偽造證件、濫用職權(quán)等行為的發(fā)生，虛假招生、借殼招生行為與權(quán)錢交易緊密相隨，篡改考分、志愿填報行為與侵犯公民個人信息等行為密切相關(guān)。從法益侵害結(jié)果而言，組織考試作弊罪雖為犯罪行為，但未必會擠掉其他考生的錄取機會，例如，作弊獲取的全部或部分是錯誤答案等，并不必然會危害他人的入學(xué)機會，但如果直接頂替他人入學(xué)，則肯定會影響被害人的一生?？梢哉f，從通常法益被破壞的復(fù)雜性和程度來看，侵犯受教育權(quán)的行為比現(xiàn)有罪名之罪行的危害性有過之而無不及，其嚴重的社會危害性不容小覷，因此，基于罪責刑相適應(yīng)與舉輕以明重思維，公民受教育權(quán)理應(yīng)進入刑法的保護視野。
四、刑法規(guī)制受教育權(quán)的可能路徑
固守刑法二次保護法的傳統(tǒng)刑法觀，難以切實保護公民的受教育權(quán)。為此，亟須轉(zhuǎn)變思維模式，汲取積極刑法觀的內(nèi)核精神，對于社會生活中的新興現(xiàn)象，不再以“實害結(jié)果為導(dǎo)向”，而應(yīng)力倡“積極法益觀”，在立法上主動發(fā)現(xiàn)，積極評估未來可能出現(xiàn)的法益危險或?qū)嵑Σ⒓皶r跟進，確立相對較低的輕罪行為入罪標準。當然，肯定積極的刑法觀并不會動搖刑法謙抑性和保護法的地位，但堅守刑法的謙抑并不意味著刑法就應(yīng)該縮手縮腳，需要被動地等待“其他法律規(guī)范的調(diào)整無效”。刑法應(yīng)該主動出擊，在關(guān)乎公民基本性權(quán)利的重點領(lǐng)域搶奪一席之地，真正實現(xiàn)刑事法網(wǎng)規(guī)制的“嚴而不厲”。因此，在完善前置性法律規(guī)定的前提下，理應(yīng)轉(zhuǎn)變現(xiàn)有刑法觀念，樹立科學(xué)合理的積極刑法觀，加強公民受教育權(quán)領(lǐng)域的刑法規(guī)范構(gòu)建，配置“輕緩”型刑罰的適用，為公民受教育權(quán)保護增設(shè)一把利器。
(一)前置法明確和完善針對受教育權(quán)的責任條款
無須恪守刑法二次保護法理念，并不意味著前置法不重要，刑法并不是社會治理的唯一手段，公民受教育權(quán)的保護同樣依賴于其他的社會規(guī)制手段。因此，不僅需要明確、合理的刑法規(guī)范調(diào)整，也需要完備的前置法律法規(guī)以及有效的前置法執(zhí)行機制予以配合。如上文所述，我國教育法體系初具規(guī)模，但對于侵犯公民受教育權(quán)的制裁性條款為數(shù)不多，因此有必要進一步完善教育前置法的責任性內(nèi)容。
我國《教育法》《高等教育法》等前置法只在法律責任一章中，采用兜底性質(zhì)的條文規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，沒有明確規(guī)定構(gòu)成何罪、適用何種罪名、具體依據(jù)哪部法律等歸責事項。正如學(xué)者所言，頻繁使用“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述，實質(zhì)上是社會上某種標語文化在立法活動中的反映，并不能提高法律的威信與效用，反倒會影響法律制度的內(nèi)部協(xié)調(diào)和外在形象，降低立法文化的品位。如何設(shè)置前置法中的追責條款應(yīng)視不同性質(zhì)的前置法而定，無須千篇一律。具言之，在前置法中專門用一個條文對追究刑事責任作詳細性的規(guī)定，或者在前置法的描述性條款中指明適用刑法的具體罪名，反而更具靈活性與可操作性。社會強制性的非難和譴責是一種稀缺資源，應(yīng)當將其應(yīng)用于有限的不當行為上，即應(yīng)當使刑罰成為特別嚴重違法行為人的專利。為此，前置法中的制裁措施不必局限于“追究刑事責任”，也可以設(shè)置賠款、取消資格類的行政性、民事性制裁措施，但無例外的是制裁性的條款必須做到明確、具體，否則制裁性條款難以發(fā)揮前置法的作用。因此，亟須完善我國教育法體系，在《教育法》《高等教育法》等教育立法的法律責任專章中，增設(shè)刑事責任的具體內(nèi)容，或者以行政條例的形式規(guī)定侵犯公民受教育權(quán)的法律后果。
(二)突破刑法對受教育權(quán)保護的謙抑觀念
固守刑法“二次法”理論的謙抑刑法觀，沒有認識到當下社會情勢變更，沒有意識到公民受教育權(quán)背后所蘊含的公平、公正及自由的價值理念，將處罰局限于不法特征明確的行政犯的傳統(tǒng)觀念，在高速發(fā)展的當代社會并不完全適用。正如張明楷教授所言：“我國當下需要采取積極刑法觀，通過增設(shè)新罪來滿足保護法益的合理要求。積極刑法觀不是所謂激進刑法觀”。應(yīng)該說，積極立法觀在《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》中已經(jīng)逐步形成，刑法通過提前介入以便有效防控風險預(yù)防性特征的逐漸呈現(xiàn)，預(yù)防思維最終迫使我們必須棄守傳統(tǒng)的法治國刑法觀，讓其從一個原本只是處罰有責的法益侵害行為的不完整性格(最后手段性)轉(zhuǎn)變?yōu)楦挥袕椥缘奈C抗制機制。可見，積極刑法觀的核心內(nèi)容在于更加注重報應(yīng)與功利的需求，在權(quán)衡法益侵害的同時注重犯罪預(yù)防，主張刑法積極介入社會生活的各個領(lǐng)域，以便更好地應(yīng)對各種不確定的風險，維護社會整體安全秩序。積極刑法觀的具體介入表現(xiàn)包括：(1)逐步擴大犯罪圈，刑罰介入的早期化；(2)側(cè)重于刑罰積極的一般預(yù)防，主張?zhí)幜P手段的多元化；(3)增設(shè)必要的抽象危險犯、行為犯、預(yù)備犯等。
侵犯公民受教育權(quán)的冒名頂替上學(xué)、篡改考試分數(shù)及志愿填報、虛假招生等行為會加劇社會誠信的下滑，一旦行為發(fā)生，必定會產(chǎn)生剝奪他人受教育權(quán)的具體危害結(jié)果，如若缺乏相應(yīng)的應(yīng)對手段，將導(dǎo)致此類行為不斷猖獗。此外，在實踐中，就受教育權(quán)的侵權(quán)行為的適用罪名而言，缺乏完全匹配的合適罪名，以致司法人員在實務(wù)中難以適用，進而造成嚴重侵犯公民受教育權(quán)現(xiàn)象無法得到充分的刑法規(guī)制。因此，刑法理應(yīng)防范于未然，主動介入公民受教育權(quán)領(lǐng)域，加強規(guī)范對保護受教育權(quán)的行為指引。對于侵犯受教育權(quán)的行為提前介入，在行為人為侵犯受教育權(quán)處于準備界定時刑法就應(yīng)當合理干預(yù)；對于尚未造成嚴重后果的行為，仍需刑罰處罰，因為侵害受教育權(quán)的危害結(jié)果具有不可逆性。總之，刑法應(yīng)當跨越“二次保護法”的屏障，以主動的姿態(tài)調(diào)控受教育權(quán)領(lǐng)域的危害行為。
(三)適時擴充《刑法修正案(十一)》第32條的行為類型
侵犯受教育權(quán)行為的復(fù)雜性在于其涉及的法律關(guān)系的多樣性，在一個簡單的受教育權(quán)案件中往往是民事、行政、刑事法律關(guān)系并存，進而在該混合行為類型中存在不法行為與犯罪行為的交叉，而實務(wù)中的行政處罰或迂回式的刑事處置方式，并不能起到充分的規(guī)制和預(yù)防效果。雖然《刑法修正案(十一)》增設(shè)了盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的規(guī)定，但其規(guī)制的行為類型仍然仍有擴充的空間。對此，本文建議在未來適時以司法解釋或修正案的方式拓展《刑法修正案(十一)》第32條的行為類型，使之進一步強化對公民受教育權(quán)的刑法保護。
一方面，在概念上充實受教育權(quán)的權(quán)能范圍?！缎谭ㄐ拚?十一)》將侵犯公民受教育入學(xué)資格與公務(wù)員考試錄用資格以及就業(yè)安置待遇進行同款規(guī)定，給予同等保護，這折射出公民受教育權(quán)適用范圍的擴大化傾向。受教育權(quán)是指公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育權(quán)的條件和機會，通過學(xué)習來發(fā)展其個性、才智和身心的權(quán)利和能力。受教育權(quán)的本質(zhì)屬性是學(xué)習權(quán)，這是一種自由權(quán)的分化，包括：學(xué)習機會權(quán)(資格權(quán))、學(xué)習資源選擇權(quán)(受教育權(quán)的選擇權(quán))和學(xué)生身份權(quán)。可見，受教育權(quán)是一種人在現(xiàn)實社會中、以多種方式獲取知識與技能、從而促進自身個性自由發(fā)展的基本權(quán)利。具體而言，“受教育權(quán)”的內(nèi)涵與外延應(yīng)限定在：(1)受教育資格權(quán)，即通過國家法律明文規(guī)定的、具有全國影響性的考試，進而取得入學(xué)資格、條件、身份等資質(zhì)的權(quán)利。這類考試合格后獲取的資質(zhì)在全國或地方得到平等地認可與適用，其中主要包括三大類考試：教育類考試、公務(wù)員錄用資格考試、特定職業(yè)資格證書考試。這里的教育考試主要是針對全國高等教育入學(xué)考試、研究生入學(xué)考試、博士入學(xué)資格考試、高等教育自學(xué)考試、成人高等學(xué)校招生考試等國家人才選拔類考試。這類考試的影響范圍較廣，對于個人未來發(fā)展機遇具有重大的影響，關(guān)乎全社會的教育平等、競爭機會公平等社會性問題；公務(wù)員錄用資格考試主要是中央與地方的公務(wù)員錄用考試；特殊職業(yè)資格證書考試主要是指法律職業(yè)資格考試、注冊會計師、注冊建筑師考試、教師資格、醫(yī)師資格考試等含金量、認可度較高的專業(yè)性考試。(2)受教育要求權(quán)，主要是教育平等性要求，包括受教育的機會、質(zhì)量和數(shù)量。當然，要求權(quán)還涉及實質(zhì)上的自我選擇權(quán)，如院校選擇、專業(yè)選擇、志愿填報申請等。(3)受教育自由權(quán)，自由的范圍意味著個人意志實現(xiàn)的程度，受教育權(quán)的核心為自由，受教育權(quán)這種具有綜合性的自我實現(xiàn)的權(quán)利，實質(zhì)上就是自由權(quán)。此外，侵犯受教育權(quán)罪行的發(fā)生不僅局限于上述考試的過程，其外延應(yīng)延伸至考試過程及考試結(jié)果確定之前，或招生工作的開始到招生結(jié)果的公布之前的所有時段，因為該階段考生間競爭性并沒有消弭，依舊是侵犯受教育權(quán)行為的高發(fā)時段。
另一方面，進一步細化侵犯受教育權(quán)的行為類型。為更全面保護公民受教育權(quán)之安全，理應(yīng)將現(xiàn)存的侵犯公民受教育權(quán)的行為進行類型化區(qū)分，織密刑法保護之網(wǎng)。具體而言，在法律規(guī)定的全國性重大統(tǒng)一招生考試或招生工作中，擾亂國家考試秩序、侵犯公民教育權(quán)的行為類型可以分為兩大類型。
一是現(xiàn)有刑法規(guī)制類，包括考試作弊、替考與非法出售試題等行為和《刑法修正案(十一)》中新增的盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格等。二是現(xiàn)有刑法尚未規(guī)制的類型，可以歸納為以下三類：(1)未經(jīng)委托代替他人填報高考志愿或擅自修改他人填報的志愿；(2)私自篡改他人考試分數(shù)或借名考試，以獲取虛假分數(shù)、入學(xué)資格的；(3)偽造學(xué)籍證明、學(xué)歷學(xué)位證明獲取入學(xué)資格。
針對司法實踐中出現(xiàn)的侵犯教育權(quán)的行為類型化分類，建議采用列舉加兜底式的雙重式的罪狀設(shè)計：將一般的危害較小的作弊行為與上述惡性較大的舞弊行為嚴格區(qū)分，并將可能出現(xiàn)的新形式、新類型的犯罪行為納入概括性的、開放性文本規(guī)范之中。此舉可以合理地控制針對受教育權(quán)犯罪的刑罰圈，將一般的小抄、夾帶等危害性有限的行為阻卻于犯罪圈之外，從而體現(xiàn)刑法的不得已性，使罪名的設(shè)定更為科學(xué)合理。同時，此舉有利于調(diào)和刑法的穩(wěn)定性與社會高速發(fā)展所引發(fā)的新型侵犯受教育權(quán)行為之間的緊張關(guān)系，堅守刑罰的最后必要性。
?。ㄙZ健，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)師；余燕娟，西南政法大學(xué)青少年犯罪研究中心助理研究員）
Abstract：Criminal Law Amendment(11)responsibly responds to the institutional needs of civic education，and supplements the criminal law protection clause of citizens' right to education through Article 32.At present，it is not enough to prevent the related subjects from violating the citizens' right to education by taking legal responsibility mainly through internal punishment，administrative punishment，and economic compensation.The role of“secondary protection law”in criminal law is the conceptual obstacle that leads to the criminal law's inability to effectively intervene in the field of citizens' right to education.The equivalence between the legal interests of the right to education and the ones protected by the existing charges is the legitimate basis for the criminal law to play the function of“last resort law”to intervene in the disputes over the right to education.On the basis of Article 32 of the Criminal Law Amendment(11)，it is suggested to further clarify the prepositional law and improve the liability provisions for the right to education；break through the modest view of criminal law on the protection of the right to education；and timely expand the behavior types of Article 32 provided in the Criminal Law Amendment(11).
Keywords：The Right to Education；Functional Improvement；The Nature of Secondary Protection of Criminal Law；The Positive View of Criminal Law；Reform Path
(責任編輯 郭曉明)
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