內(nèi)容提要：電子數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)信息時代的證據(jù)之王，其種類繁多、范圍廣泛，由此決定了電子數(shù)據(jù)承載著各種基本權(quán)利。明晰電子數(shù)據(jù)所承載的基本權(quán)利，是電子數(shù)據(jù)取證中實現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”的重要前提。財產(chǎn)類電子數(shù)據(jù)中承載著財產(chǎn)權(quán)，傳統(tǒng)的扣押、凍結(jié)等偵查措施無法完成對數(shù)字貨幣的有效取證，直接將數(shù)字貨幣變現(xiàn)后予以扣押，既存在對財產(chǎn)權(quán)保障不足的問題，也可能侵犯犯罪嫌疑人其他基本權(quán)利。隱私類電子數(shù)據(jù)中隱私權(quán)客體的擴張及其依附載體的變化，決定了此類電子數(shù)據(jù)取證中可能存在隱私權(quán)無形干預和二次干預的問題。通信類電子數(shù)據(jù)中承載著通信自由和通信秘密權(quán)，偵查機關(guān)可以選擇通過搜查、調(diào)取、遠程勘驗等方式收集此類電子數(shù)據(jù)，但現(xiàn)有制度設(shè)計各自會面臨對通信自由權(quán)保障不足的問題。言論表達類電子數(shù)據(jù)承載著言論自由權(quán)，偵查機關(guān)收集此類電子數(shù)據(jù)，雖不會干預狹義言論自由，但可能會干預出版自由。基本權(quán)利干預電子數(shù)據(jù)取證應(yīng)遵循的基本原則包括法律保留主義、令狀主義、比例原則以及非法證據(jù)排除等。
關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)基本權(quán)利 權(quán)利干預 法律原則
電子數(shù)據(jù)是我國三大訴訟法中的法定證據(jù)種類之一，它既是訴訟中認定案件事實的證據(jù)，也承載著財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)等基本權(quán)利。作為網(wǎng)絡(luò)信息時代的“證據(jù)之王”，電子數(shù)據(jù)種類繁多、范圍廣泛。諸如電子郵件、短信微信、電子交易記錄、計算機程序等能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)都屬于電子數(shù)據(jù)，由此決定了電子數(shù)據(jù)承載著多種類型的基本權(quán)利。明晰電子數(shù)據(jù)所承載的基本權(quán)利，是電子數(shù)據(jù)取證中實現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”的重要前提，對科學構(gòu)建我國電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則和審查規(guī)則具有重要意義。由于公民基本權(quán)利范圍廣泛、內(nèi)容多樣，有些基本權(quán)利通常不會受到電子數(shù)據(jù)取證活動的干預或侵犯，比如生命權(quán)、教育權(quán)、勞動權(quán)等基本權(quán)利；有些基本權(quán)利則可能會受到電子數(shù)據(jù)取證活動干預，比如財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利。從電子數(shù)據(jù)取證的實踐運行來看，財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)和言論自由權(quán)這四類基本權(quán)利可能會受到電子數(shù)據(jù)取證活動影響。因此，本文主要選取這四類基本權(quán)利作為分析對象。由于刑事偵查是國家權(quán)力與公民權(quán)利沖突最為激烈的領(lǐng)域，偵查機關(guān)享有通過搜查、扣押、凍結(jié)等強制性偵查措施來收集電子數(shù)據(jù)的權(quán)力，因此，本文主要以刑事電子數(shù)據(jù)取證為研究對象，分析其對公民基本權(quán)利的干預和影響。
一、財產(chǎn)類電子數(shù)據(jù)取證的基本權(quán)利干預
財產(chǎn)權(quán)是公民對其合法財產(chǎn)享有的占有、使用和處分權(quán)利。我國《憲法》第13條規(guī)定了公民財產(chǎn)權(quán)。《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”在現(xiàn)代法治國家中，財產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)、自由權(quán)共同構(gòu)成公民最基本的三大權(quán)利，它們集中體現(xiàn)了人的基本價值和尊嚴。財產(chǎn)權(quán)為國家公權(quán)力設(shè)置了嚴格界限，個人可以自由行使其財產(chǎn)權(quán)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動來創(chuàng)造財富。隨著經(jīng)濟社會不斷發(fā)展，公民財產(chǎn)權(quán)的范圍日益擴大，出現(xiàn)了各種新型財產(chǎn)權(quán)，其中就包括數(shù)字財產(chǎn)權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)信息社會之前，人們的財產(chǎn)權(quán)主要依附于各種有形物，比如房屋、土地、車輛、生活物品、生產(chǎn)設(shè)備等，這些有形物中蘊含了財產(chǎn)的使用價值和交換價值。實物財產(chǎn)在訴訟中可能演變?yōu)檎J定案件事實的證據(jù)，即物證。比如在盜竊案件中，被告人盜竊的錢款、金銀首飾、手機、車輛等各種財物；交通肇事案件中，被告人駕駛的車輛等。物證是以有形物為表現(xiàn)形式的證據(jù)，其證明信息通常存在于有形物的外部特征、物質(zhì)屬性之中，其蘊含的案件信息會依附于其物質(zhì)載體，不能脫離其物質(zhì)載體而單獨存在。這些物證一方面是認定案件事實的證據(jù)，另一方面承載著被調(diào)查對象的財產(chǎn)權(quán)。偵查機關(guān)在收集物證時，就可能會干預或侵犯該物證所承載的財產(chǎn)權(quán)，阻礙公民對其財產(chǎn)的交易或使用。比如偵查機關(guān)搜查扣押動產(chǎn)類實物證據(jù)，或者查封不動產(chǎn)類實物證據(jù)，權(quán)利人就無法占有、使用、處分該動產(chǎn)或不動產(chǎn)。
在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人們除了擁有實物財產(chǎn)外，有些財產(chǎn)也會以數(shù)據(jù)形式存在，比如數(shù)字貨幣、算法程序、操作系統(tǒng)等。2018年，中國數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)值高達31.3萬億元，約占國內(nèi)生產(chǎn)總值的34.8%，數(shù)字經(jīng)濟成為中國經(jīng)濟增長的新引擎。數(shù)據(jù)財產(chǎn)的價值核心是數(shù)據(jù)和信息，數(shù)據(jù)財產(chǎn)的本質(zhì)是其功能效用而非外在形式。一方面，數(shù)據(jù)服務(wù)創(chuàng)造的價值正在逐步超越實物價值；另一方面，人類歷史上出現(xiàn)了數(shù)據(jù)服務(wù)主導硬件產(chǎn)品的情形。數(shù)據(jù)財產(chǎn)雖然不具有實物財產(chǎn)的物質(zhì)性、有形性等特征，但其本身也具有使用價值和交易價值。數(shù)據(jù)所蘊含的使用價值與交易價值決定了其可以成為財產(chǎn)權(quán)客體。數(shù)據(jù)財產(chǎn)在訴訟程序中也會演變?yōu)檎J定事實的證據(jù)材料，即電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)中蘊含的證據(jù)信息存在于數(shù)據(jù)之中，數(shù)據(jù)本身就是證據(jù)信息的載體，比如后文案例一中的比特幣等數(shù)字貨幣。
案例一：陳某等人組織、領(lǐng)導傳銷活動案
在陳某等人組織、領(lǐng)導傳銷活動案中，公安機關(guān)案發(fā)后從被告人陳某、丁某、彭某處扣押部分該平臺數(shù)字貨幣，其中比特幣194,102.280,9個、以太坊831,216.885,3個、萊特幣1,420,499.924個、柚子幣27,244,812.5個、達世幣74,055.265,6個、瑞波幣487,875,661.2個、狗狗幣6,050,447,261個、比特現(xiàn)金79,183.439,67個、泰達幣213,724.128,8個，從各被告人處扣押作案工具手機32部、電腦11臺、筆記本電腦5臺、移動硬盤2個、固態(tài)硬盤1個、種子密碼卡2張、U盤2個。
在該案中，偵查機關(guān)扣押了涉案的比特幣、以太坊、萊特幣等數(shù)字貨幣，它們都是以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)的加密數(shù)字貨幣。加密數(shù)字貨幣并不等同于實體貨幣，但它具有交易價值和使用價值，可以兌換實體貨幣。比特幣資訊網(wǎng)2021年2月18日提供的交易價格52,114.20美元/比特幣，僅偵查機關(guān)扣押的比特幣金額就高達10億美金。該案中數(shù)字貨幣的價值要遠高于作為其存儲介質(zhì)的手機、電腦等財產(chǎn)。偵查機關(guān)通過扣押來收集涉案數(shù)字貨幣，但數(shù)字貨幣的自身特征決定了僅依靠扣押無法完成對其有效取證。
第一，數(shù)字貨幣的虛擬性決定了偵查機關(guān)無法僅通過扣押措施來對其有效取證。傳統(tǒng)實物貨幣具有實物形態(tài)，偵查機關(guān)通過搜查扣押就可以實際占有該實物貨幣，犯罪嫌疑人在偵查機關(guān)扣押后將喪失對實物貨幣的占有權(quán)和支配權(quán)。而數(shù)字貨幣本質(zhì)上是虛擬的0-1數(shù)據(jù)，其并不具有實物形態(tài)，無法直接予以扣押。在實踐中，有些偵查機關(guān)可能會扣押犯罪嫌疑人作案手機、電腦等數(shù)字貨幣的操作設(shè)備。但是，僅扣押作案的手機、電腦等數(shù)字貨幣的操作設(shè)備，并不會讓犯罪嫌疑人喪失對數(shù)字貨幣的支配權(quán)。只要犯罪嫌疑人掌握其數(shù)字錢包的公鑰和私鑰密碼，其仍然可以在其他手機、電腦等設(shè)備上安裝數(shù)字錢包程序，通過密鑰獲得對其數(shù)字貨幣的支配權(quán)。
第二，數(shù)字貨幣的去中心化特征決定了偵查機關(guān)無法通過凍結(jié)措施來對涉案數(shù)字貨幣有效取證。對于傳統(tǒng)貨幣存款，偵查機關(guān)可以通過凍結(jié)方式讓犯罪嫌疑人喪失對其財產(chǎn)的支配權(quán)，比如對涉案銀行卡賬號的凍結(jié)。凍結(jié)能夠固定涉案賬號財產(chǎn)，使其賬號內(nèi)資金不再交易或者流轉(zhuǎn)，因為傳統(tǒng)銀行卡號采取了中心化的組織結(jié)構(gòu)，查封信息通過某個網(wǎng)點上傳至中央服務(wù)器后，其就可以阻止涉案賬號資金在其下各個交易網(wǎng)點的存取或交易。但是，比特幣、以太坊、萊特幣等加密數(shù)字貨幣是以區(qū)塊鏈作為其底層技術(shù)，其具有去中心化的特點，其采取P2P(點對點)的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，并不存在獨立第三方對網(wǎng)絡(luò)進行集中監(jiān)管。比特幣、以太坊、萊特幣等加密數(shù)字貨幣去中心化的特點，決定了僅通過對某個節(jié)點采取凍結(jié)措施，將無法阻止數(shù)字貨幣的流通或交易。
第三，將數(shù)字貨幣作變現(xiàn)處理后予以扣押，既可能侵犯數(shù)字貨幣所承載的財產(chǎn)權(quán)，也可能侵犯犯罪嫌疑人其他權(quán)利。在司法實踐中，有些偵查機關(guān)將數(shù)字貨幣變現(xiàn)為傳統(tǒng)貨幣予以扣押，比如在黎某、張某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案中，公安機關(guān)將涉案比特幣350.11個、萊特幣19，791.7個提現(xiàn)為人民幣后予以扣押。但是，數(shù)字貨幣采取了公鑰私鑰和非對稱加密技術(shù)，偵查機關(guān)對數(shù)字貨幣作變現(xiàn)處理必須從犯罪嫌疑人處獲得數(shù)字錢包的公鑰和私鑰密碼。除非犯罪嫌疑人告訴偵查機關(guān)其數(shù)字錢包的公鑰和私鑰密碼，否則偵查機關(guān)將無從對數(shù)字貨幣作變現(xiàn)處理?；谮吚芎Φ淖匀焕硇?，犯罪嫌疑人通常不會自愿將公鑰私鑰密碼告訴他人。若偵查機關(guān)采取暴力、脅迫等手段從犯罪嫌疑人處獲得公鑰私鑰密碼，不僅會干預犯罪嫌疑人人身權(quán)，也會違反禁止強迫自證其罪原則。
二、隱私類電子數(shù)據(jù)取證的基本權(quán)利干預
隱私權(quán)是公民所享有的私人生活安寧與私密空間、私密活動、私密信息不被他人知曉的權(quán)利，它意味著私人生活和私人信息不被他人非法刺探、侵擾和公開。我國《憲法》雖然沒有明確規(guī)定隱私權(quán)，但《憲法》第38條規(guī)定的“人格尊嚴不受侵犯”中卻包含了隱私權(quán)。隱私權(quán)是人格尊嚴權(quán)的重要內(nèi)容，若公民個人私生活領(lǐng)域無法得到法律保護，則法律主體將無法享有完整的人格權(quán)。我國《民法典》在人格權(quán)編中設(shè)專章規(guī)定隱私權(quán)，并對隱私權(quán)與個人信息權(quán)予以區(qū)分。個人信息是能夠識別特定自然人的各種信息，它包括私密信息和非私密信息，前者包括個人健康、財產(chǎn)狀況等信息，后者包括姓名、出生日期、電話號碼、身份證號碼等信息。隱私權(quán)和個人信息權(quán)存在交叉，但前者范圍遠大于后者。個人信息中的私密信息屬于隱私權(quán)調(diào)整范圍，偵查機關(guān)收集私密個人信息會干預公民隱私權(quán)。對于非私密個人信息，即能夠識別特定自然人的公開信息，偵查機關(guān)在收集此類信息時并不會侵犯公民隱私權(quán)。隨著社會文明和信息技術(shù)不斷發(fā)展，個人獨處與隱私信息對公民不可或缺；較之于純粹的身體、財產(chǎn)等物質(zhì)性傷害，侵害隱私權(quán)對公民個人精神所帶來的痛苦會更大。當然，隱私權(quán)也有其邊界和限度，國家為了維護公共利益，有權(quán)依法定程序干預個人隱私權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的飛速發(fā)展，既擴張了隱私權(quán)的客體范圍，也導致其依附載體、控制主體的巨大變革。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、云存儲等技術(shù)，帶來了很多新形態(tài)的隱私信息，比如計算機登錄日志、網(wǎng)頁瀏覽痕跡、電子交易記錄等，這就擴大了隱私信息內(nèi)容和范圍。在刑事案件中，隱私類電子數(shù)據(jù)也會大量出現(xiàn)，偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)也可能侵犯公民隱私權(quán)。
案例二：張某侵犯公民個人信息案
在張某侵犯公民個人信息案，張某在顧某乘坐的公務(wù)車上秘密安裝GPS定位儀，通過對車輛軌跡進行實時監(jiān)控，獲取了車輛每天的行駛路線、停車位置信息。法院經(jīng)審理后認為：張某違反國家有關(guān)規(guī)定，非法獲取、出售公民個人信息，情節(jié)嚴重，其行為侵犯了公民隱私權(quán)，擾亂了社會秩序，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。
案例三：趙某等人販賣毒品案
在趙某等人販賣毒品案中，偵查機關(guān)向汽車租賃公司調(diào)取了該公司捷達轎車GPS定位信息，獲取該捷達轎車2017年11月的車輛行駛軌跡。法院經(jīng)審理后將該GPS定位信息作為定案依據(jù)之一。
在上述兩案中都涉及GPS定位信息。其中，案例二中私人非法收集他人GPS定位信息，法院認為其侵犯公民隱私權(quán)，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。而在案例三中，偵查機關(guān)通過“調(diào)取程序”就輕易獲得他人車輛GPS定位信息。調(diào)取不同于搜查等強制性偵查，它無須經(jīng)過審批就可以由偵查人員自行決定適用。偵查機關(guān)調(diào)取車輛GPS定位信息是為查明販賣毒品犯罪的案件事實，其目的具有正當性，但卻缺乏相應(yīng)程序控制，GPS定位信息中承載的公民隱私權(quán)可能無法得到有效保障。一方面私人會因非法收集他人GPS定位信息、侵犯他人隱私權(quán)而被法院定罪量刑，另一方面承載公民隱私權(quán)的GPS定位信息卻在偵查機關(guān)證據(jù)調(diào)取中無法獲得程序保障。這就意味著電子數(shù)據(jù)取證中的隱私權(quán)保障并未受到足夠重視。在現(xiàn)代社會中，隱私權(quán)占據(jù)重要地位，較之于純粹的身體、財產(chǎn)等物質(zhì)性傷害，侵害隱私權(quán)對公民個人精神所帶來的痛苦會更大。因此，在電子數(shù)據(jù)取證中應(yīng)通過正當程序設(shè)置來保障公民隱私權(quán)。在電子數(shù)據(jù)取證中，隱私權(quán)干預具有以下特點。
第一，電子數(shù)據(jù)中隱私權(quán)客體的擴張及依附載體的變化，決定了電子數(shù)據(jù)取證對隱私權(quán)的干預無須借助于強制有形力。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，某些不具有隱私期待或隱私期待很低的碎片信息，可能會在大數(shù)據(jù)分析之中具有隱私利益期待。比如人們在公路上駕車的位置及動向等信息因暴露于公共空間而不具有合理隱私期待，但長期GPS定位追蹤就會因持續(xù)性信息收集而能夠反映個人生活狀況等隱私信息。從隱私權(quán)的依附載體來看，傳統(tǒng)隱私活動主要存在于住宅、汽車等實物之中，隱私信息主要存儲于日記本、紙質(zhì)賬本、病歷本等各種有形物之中。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人們除了在現(xiàn)實世界開展大量私密行為，也會開展網(wǎng)絡(luò)在線學習、工作、娛樂、購物等活動，這就決定了現(xiàn)代隱私權(quán)除了存在于住宅、汽車、日記本等實物之中，也會大量存在于電子文檔、登錄日志、電子交易記錄、數(shù)字視頻等電子數(shù)據(jù)之中。從隱私權(quán)干預方式來看，傳統(tǒng)個人隱私信息主要存在于房屋、汽車、日記本等有形實物之中，偵查取證可以直接借助于強制的有形力，比如房屋搜查中在被調(diào)查人拒絕配合的情況下，偵查機關(guān)可以破門而入。對網(wǎng)絡(luò)空間中的隱私信息，無法直接借助強制的有形力來收集取證，其更多是要借助于相應(yīng)的信息技術(shù)手段，比如解密技術(shù)、后門程序、數(shù)據(jù)分析等。對隱私權(quán)的保護和論爭將不再以國家監(jiān)控或電話竊聽為中心，信息技術(shù)給個人隱私保護帶來了前所未有的沖擊。電子數(shù)據(jù)取證雖然沒有使用強制的有形力，但并不意味著其沒有干預公民隱私權(quán)。
第二，電子數(shù)據(jù)中的隱私信息存在“自我占有”和“第三方占有”，這就決定了電子數(shù)據(jù)取證存在多種路徑。從隱私信息的占有和控制主體來看，傳統(tǒng)隱私信息存在于住宅、汽車、日記本等實物之中，這些實物財產(chǎn)多由權(quán)利主體自我控制，若將其交由第三方主體控制則會讓隱私信息喪失私密性。因此，傳統(tǒng)隱私信息以權(quán)利主體的自我控制為原則、以第三方控制為例外。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，電子文檔、登錄日志、電子交易記錄、數(shù)字視頻等電子數(shù)據(jù)中的隱私信息，不僅存儲于權(quán)利主體自己的手機、電腦、IPad等電子設(shè)備之中，也大量存儲于網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等第三方主體的服務(wù)器、存儲器之中。因此，網(wǎng)絡(luò)信息時代的隱私信息“自我占有”和“第三方占有”均為常態(tài)。網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等第三方主體雖然占有個人隱私信息，但并不意味著其可以隨意使用或公開個人隱私信息，數(shù)據(jù)加密技術(shù)可以在技術(shù)層面保障權(quán)利主體對隱私信息的專有使用。由于傳統(tǒng)隱私信息以權(quán)利主體的自我控制為原則、以第三方控制為例外，這就決定了實物取證中隱私權(quán)干預主要是圍繞犯罪嫌疑人所有的汽車、住宅等實物財產(chǎn)而展開。網(wǎng)絡(luò)信息時代的隱私信息“自我占有”和“第三方占有”均為常態(tài)，偵查機關(guān)既可以通過搜查犯罪嫌疑人的電腦、手機等實物財產(chǎn)來收集電子數(shù)據(jù)，也可以向網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等第三方主體來收集或調(diào)取涉案電子數(shù)據(jù)。在案例三中，偵查機關(guān)就是向車輛出租商來獲得GPS定位信息。由于網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等第三方主體具有更強的信息技術(shù)能力，若他們自愿配合偵查機關(guān)調(diào)查取證，將大幅降低電子數(shù)據(jù)取證的難度和成本，且其此種取證通常不易被犯罪嫌疑人知悉，偵查機關(guān)會更愿意采取此種方式收集電子數(shù)據(jù)。因此，向網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等第三方主體調(diào)取電子數(shù)據(jù)，將成為網(wǎng)絡(luò)信息時代干預公民隱私權(quán)的常態(tài)。
第三，對存儲于車輛、房屋等實物空間的電子數(shù)據(jù)，在電子數(shù)據(jù)取證中可能存在隱私權(quán)的二次干預。傳統(tǒng)個人隱私信息主要存在于房屋、汽車、日記本等有形實物載體，公民私人生活安寧和私密信息已嵌入這些實物之中。偵查機關(guān)搜查汽車、住宅時，就同步完成了對其中所承載隱私利益的干預。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，隱私信息類電子數(shù)據(jù)主要并不依附于住宅、汽車等實物財產(chǎn)之中，而是大量存儲于手機、電腦、iPad等電子設(shè)備之中。偵查機關(guān)在搜查汽車、住宅過程中，僅能獲得上述實物電子設(shè)備，而無法直接取得存儲于其中的電子數(shù)據(jù)。對于其中存儲的電子數(shù)據(jù)，偵查人員還需進一步搜查，這就會產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)取證中隱私權(quán)二次干預問題?；陔娮訑?shù)據(jù)取證對隱私權(quán)的二次干預，美國刑事司法中要求進入住宅搜查需取得令狀，而搜查手機中電子數(shù)據(jù)需再次取得令狀。我國現(xiàn)有電子數(shù)據(jù)取證制度缺乏對隱私權(quán)二次干預問題的關(guān)注，偵查人員在搜查住宅后可隨意搜查被調(diào)查人手機、電腦中存儲的電子數(shù)據(jù)，由此將導致對被調(diào)查人隱私權(quán)保障不足。為了強化對公民隱私權(quán)保障，可探索建立對手機、電腦等設(shè)備中電子數(shù)據(jù)搜查的雙重審查批準制度。
三、通信類電子數(shù)據(jù)取證的基本權(quán)利干預
通信自由是公民通過書信、電話、電報或其他手段，根據(jù)自己意愿進行通信，不受他人干涉的自由。通信是公民參與社會生活、溝通交流信息的必要手段，是公民不可或缺的基本自由。人們可以通過通信自由來表達觀點、傳遞思想和交流情感。我國《憲法》第40條規(guī)定了公民通信自由和通信秘密權(quán)，將其作為一種獨立的基本權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)信息時代之前，人們主要通過紙質(zhì)郵件、電話電報等方式行使通信自由權(quán)。在以紙質(zhì)郵件行使通信自由權(quán)的情況下，通信信息存儲于紙質(zhì)信件之中。由于信件經(jīng)過寄信人密封處理，雖然郵政部門在傳遞信件過程中能夠占有控制該郵件，但在沒有開拆的情況下通常無法知悉郵件內(nèi)容，由此實現(xiàn)信件內(nèi)容在郵寄中的保密性。若郵政人員私自開拆郵件，也會留下相應(yīng)痕跡而被收件人知悉，此時寄件人或收件人可通過法定程序來尋求救濟。由于郵件信息需要依附于其紙質(zhì)信件，郵政部門只在郵寄過程中占有、控制該信件，投遞完畢則喪失了對該郵件占有、控制，此時對郵件的占有、控制轉(zhuǎn)移至收件人。因此，偵查機關(guān)對紙質(zhì)郵件的取證主要有兩種方式：第一，在信件郵寄過程中，偵查機關(guān)可以通過郵政部門收集涉案郵件，這主要是依據(jù)郵件檢查扣押的法定程序。在符合法定條件和程序的前提下，郵政部門有義務(wù)配合偵查機關(guān)的郵件檢查。第二，在信件投遞完畢后，對郵件的占有、控制就由郵政部門轉(zhuǎn)移至收件人，此時偵查機關(guān)需要通過搜查、扣押方式取得涉案信件。在司法實踐中，偵查機關(guān)需要根據(jù)紙質(zhì)信件的郵寄、投遞狀態(tài)，來確定采取何種方式收集涉案信件。
在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人們不再主要以紙質(zhì)信件進行溝通交流，而主要通過電子郵件、QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進行通信交流。這不僅突破了傳統(tǒng)意義上發(fā)送、投遞和接受式通信模式，也拓展了公民通信自由、通信秘密的內(nèi)涵和外延，使得網(wǎng)絡(luò)信息時代的“通信”呈現(xiàn)新形態(tài)。從通信形式上看，電子郵件、QQ、微信等數(shù)字化通信已經(jīng)替代傳統(tǒng)的紙質(zhì)信件，這將使得網(wǎng)絡(luò)信息時代的通信更具技術(shù)性、效率性、互動性。從通信內(nèi)容上看，人們在紙質(zhì)信件中僅能交流文字信息，而數(shù)字化通信借助于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)鏈路，既可以傳遞文字、圖像信息，也可以傳遞音頻、視頻、電子文件等信息。從交流對象來看，紙質(zhì)信件僅能實現(xiàn)“一對一”信息交流，人們要實現(xiàn)“一對多”信息交流則需要借助多封紙質(zhì)信件；而網(wǎng)絡(luò)信息時代的數(shù)字通信，既可以實現(xiàn)“一對一”通信交流，也可以通過微信群、QQ群、視頻會議等實現(xiàn)“一對多”通信交流。
網(wǎng)絡(luò)信息時代的通信載體、通信方式發(fā)生巨大變革，但通信類電子數(shù)據(jù)仍然承載著通信自由和通信秘密權(quán)。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)在擴張人們行使通信自由的方式和內(nèi)容時，也帶來國家在犯罪偵查中公民通信自由權(quán)干預手段和方式的變革。電子郵件、微信、短信等通信類電子數(shù)據(jù)，在借助于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)鏈路傳遞過程中，會同步存儲于發(fā)送方電子設(shè)備、郵件服務(wù)器、接收方電子設(shè)備中，這就決定了偵查機關(guān)可以采取搜查、調(diào)取、遠程勘驗等多種方式來收集通信類電子數(shù)據(jù)。通過這些偵查措施來收集通信類電子數(shù)據(jù)時，也各自會產(chǎn)生對公民通信自由權(quán)保障不足的問題。
第一，在搜查扣押的手機、電腦等設(shè)備中調(diào)取通信類電子數(shù)據(jù)，可能會缺乏對通信自由權(quán)的獨立性程序保障。在司法實踐中，偵查機關(guān)會先搜查扣押涉案手機、電腦等設(shè)備，然后通過技術(shù)手段從中提取相關(guān)的電子郵件、微信、短信等電子數(shù)據(jù)。比如在朱某等人走私普通貨物案中，偵查機關(guān)扣押了涉案的電腦、手機、U盤等物品，后委托鑒定機構(gòu)從中提取了電子郵件、手機短信息、QQ聊天記錄等文件。辯護方提出這些電子數(shù)據(jù)屬于非法證據(jù)、應(yīng)當予以排除。法院經(jīng)審理后認為這些電子數(shù)據(jù)扣押、提取、檢驗程序合法，提取的文件與本案有關(guān)聯(lián)，應(yīng)當作為證據(jù)。此種“搜查扣押+數(shù)據(jù)提取”的取證模式，僅能讓對手機、電腦等設(shè)備的搜查扣押行為受到《刑事訴訟法》調(diào)整，而無法規(guī)制之后的電子數(shù)據(jù)提取行為。這就讓電子郵件、短信、QQ聊天記錄等電子數(shù)據(jù)所承載的通信自由權(quán)，僅能依附于其原始存儲介質(zhì)的所有權(quán)而得到保護，而無法獲得獨立性程序保障。為了彰顯對通信類電子數(shù)據(jù)自身所承載基本權(quán)利的保障，可以考慮在“搜查扣押+數(shù)據(jù)提取”模式中，對后期的通信類電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為亦應(yīng)設(shè)置相應(yīng)審批程序。
第二，通信類電子數(shù)據(jù)的調(diào)取程序，因缺乏審批程序而無法有效保障公民通信自由權(quán)。通過網(wǎng)絡(luò)通信服務(wù)商等第三方主體的配合來監(jiān)控電子郵件或調(diào)取涉案電子郵件，是較為常見的通信類電子數(shù)據(jù)取證方式。比如作為世界最具神秘色彩的諜報機構(gòu)之一，英國軍情五處電子郵件監(jiān)控中心負責監(jiān)控該國所有往來電子郵件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都必須與該中心監(jiān)控設(shè)備相連，以便其監(jiān)控所有電子郵件。這種取證方式就涉及對通信類電子數(shù)據(jù)的技術(shù)偵查措施，其適用需符合《刑事訴訟法》中關(guān)于技術(shù)偵查措施的法定條件和程序。偵查機關(guān)可以通過調(diào)取向網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等主體收集通信類電子數(shù)據(jù)，調(diào)取程序的要求和紙質(zhì)郵件調(diào)取程序基本相同。比如在徐某走私普通貨物、物品案中，偵查機關(guān)就從網(wǎng)易公司調(diào)取了電子郵箱中郵件往來內(nèi)容和附件中合同、發(fā)票等電子數(shù)據(jù)，法院經(jīng)審理后將這些電子數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)。但是，我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定調(diào)取的審批程序，這就意味著偵查人員可以根據(jù)其工作需要而自行決定適用調(diào)取，這顯然不利于保障通信類電子數(shù)據(jù)所承載的公民基本權(quán)利。
第三，對通信類電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗，亦因缺乏程序性制約而無法實現(xiàn)對通信自由權(quán)的有效保護。在司法實踐中，偵查人員可以自行借助于相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和取證設(shè)備在線收集通信類電子數(shù)據(jù)，此時就涉及通信類電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗。比如在于某非法吸收公眾存款案中，偵查機關(guān)就通過網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗收集到多個電子郵箱中的涉案電子郵件，法院經(jīng)審理后將這些電子郵件作為定案根據(jù)。但是，我國現(xiàn)行司法解釋和規(guī)范性文件主要將網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗界定為任意性偵查。由于《刑事訴訟法》對偵查行為調(diào)整的重點是強制性偵查，而對任意性偵查則缺乏程序規(guī)制，此種界定雖有利于偵查機關(guān)高效收集涉案電子數(shù)據(jù)，但卻缺乏對通信自由和通信秘密權(quán)的有效保障。
四、言論表達類電子數(shù)據(jù)取證的基本權(quán)利干預
言論自由權(quán)是公民通過語言、行為或其他方式來表達自己思想和觀點的權(quán)利。言論自由存在多種行使方式，既可以通過口頭方式用言詞來直接表達，也可以通過書面方式表達；在符合法律規(guī)定的前提下，還可以采取廣播、報刊等方式來表達思想和觀點。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)不斷發(fā)展，人們行使言論自由的方式越來越多樣化。在網(wǎng)絡(luò)信息時代之前，個人主要通過書籍、報刊、廣播等方式來表達自己的思想和觀點；在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人們主要借助于網(wǎng)頁、博客、微信、朋友圈等來行使言論自由權(quán)。言論自由權(quán)也存在界限，我國《憲法》第51條規(guī)定了基本權(quán)利的合理界限，這其中就包括言論自由權(quán)的界限，即行使言論自由權(quán)不得損害國家、社會和集體利益，不得損害其他公民的合法權(quán)利和自由。由于網(wǎng)絡(luò)信息傳播具有速度快、范圍廣的特點，人們在借助于網(wǎng)絡(luò)行使言論自由時，可以讓其表達的思想和觀點傳播范圍更廣、速度更快，但是由此帶來的負面效應(yīng)也會更大，誹謗、淫穢等不當言論所帶來的社會危害也將更大。行政機關(guān)或司法機關(guān)可通過禁令方式來制止不當言論，但此種禁令若適用不當，也可能會侵犯公民言論自由權(quán)。但是，行政機關(guān)或司法機關(guān)在作出禁令前，需要收集相關(guān)證據(jù)、查明案件事實，并非所有的涉言論表達類電子數(shù)據(jù)取證都會干預公民言論自由。
(一)電子數(shù)據(jù)取證不會干預狹義言論自由
言論表達的本質(zhì)是通過語言、行為等方式讓他人知曉自己的觀點和思想。在因當事人利用網(wǎng)絡(luò)不當行使言論自由的案件中，言論表達類電子數(shù)據(jù)就蘊含著表達者的觀點和思想，也是此類案件中的重要證據(jù)。言論表達類電子數(shù)據(jù)取證，通常并不會直接阻礙或者干預公民的言論表達自由。
案例四：楊某尋釁滋事案
在楊某尋釁滋事案中，楊某在微信朋友圈、QQ上發(fā)布對被害人王某的恐嚇信息。偵查機關(guān)調(diào)取了楊某在微信和QQ上發(fā)布的上述信息資料作為證據(jù)。楊某在庭審中辯稱：其在微信朋友圈、QQ上發(fā)布的言論屬于言論自由范圍。法院經(jīng)審理后沒有采納被告人辯護意見，而將上述電子數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)。
在該案中，楊某提出其在微信朋友圈、QQ上發(fā)布的言論屬于言論自由范圍。一般來說，公民的冒犯性言論、挑釁性言論、誹謗性言論、煽動性言論、恐怖主義言論等損害他人利益、國家利益的言論，并不屬于言論自由權(quán)保護的范圍。楊某在該案中發(fā)布的恐嚇性言論，并不屬于合法言論表達，其并不能受到言論自由權(quán)的保護。為了分析電子數(shù)據(jù)取證是否侵犯言論自由權(quán)，這里可以假設(shè)楊某的辯護意見成立，即其在微信朋友圈、QQ上發(fā)布的言論屬于言論自由范圍。此時偵查機關(guān)對此類電子數(shù)據(jù)的偵查取證行為也并不會侵犯公民言論自由權(quán)。這主要基于以下理由。
第一，偵查機關(guān)在收集言論表達類電子數(shù)據(jù)時，被調(diào)查人的言論表達行為通常已經(jīng)完成，電子數(shù)據(jù)偵查取證行為本身并不會阻礙被調(diào)查人言論表達。在言論自由領(lǐng)域，在權(quán)利主體作出言論表達之前的階段，國家無法對言論自由進行任何影響。因為在言論被表達之前，權(quán)利者所要表達的觀點和內(nèi)容屬于思想領(lǐng)域，法律僅能規(guī)范人的行為，而無法調(diào)整或干預人的思想。在楊某尋釁滋事案中，偵查機關(guān)收集微信朋友圈、QQ上發(fā)布的言論時，楊某已完成其言論表達，楊某在該言論中所表達的觀點和思想已經(jīng)通過微信朋友圈、QQ傳播出去。
第二，公開的言論表達本身是為了讓社會公眾知悉表達者的思想和觀點，任何不特定的網(wǎng)絡(luò)使用者都可以查閱、瀏覽、下載、復制，偵查人員自然無須使用強制手段就可以收集網(wǎng)頁、博客、朋友圈、貼吧等言論表達類電子數(shù)據(jù)。在楊某尋釁滋事案中，楊某通過微信朋友圈、QQ發(fā)布言論，就是為了讓其朋友、QQ空間訪問者知悉上述言論。偵查人員在收集上述言論類電子數(shù)據(jù)時，可以通過多種非強制性取證方式或途徑：首先，可以通過被害人向偵查機關(guān)提供上述微信朋友圈、QQ空間信息，此時偵查機關(guān)無須使用任何強制性措施；其次，偵查機關(guān)可登錄楊某QQ空間通過遠程勘驗收集涉案電子數(shù)據(jù)，開放的QQ空間，任何網(wǎng)民都可以登錄訪問，偵查機關(guān)也無須任何強制性措施就可瀏覽、下載或復制楊某QQ空間中公開發(fā)布的言論信息。
第三，偵查機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證行為并不會直接阻礙言論表達。在涉言論自由類的刑事案件中，比如侮辱罪、誹謗罪，雖然法院最終對作出的定罪量刑裁判會威懾、阻嚇被告人再次發(fā)表不當言論，但偵查機關(guān)對言論表達類電子數(shù)據(jù)的取證行為并不會阻礙其言論表達。國家機關(guān)對公民言論自由權(quán)最主要的干預來自言論審查，并會根據(jù)審查情況作出是否允許表達的決定。偵查機關(guān)在收集涉言論表達類電子數(shù)據(jù)時，雖然也會審查其中所承載的言論內(nèi)容，但其主要是審查所要收集的電子數(shù)據(jù)與案件是否具有關(guān)聯(lián)，并根據(jù)審查結(jié)果決定是否收集該電子數(shù)據(jù)，而不是要作出是否允許自由表達的決定。因此，言論表達類電子數(shù)據(jù)取證中的“審查”與言論審查存在本質(zhì)區(qū)別，其并不會對言論表達產(chǎn)生阻礙效果。
(二)電子數(shù)據(jù)取證可能會干預出版自由
廣義的言論自由包括出版自由。相對于狹義言論自由而言，出版自由權(quán)有其自身特點，這就決定了對于涉出版自由類電子數(shù)據(jù)取證，有可能干預出版自由權(quán)。在出版之前的階段，出版自由有可能受到干預，因為出版自由不僅存在于獲取信息與傳播信息階段，而且存在于中間的編輯、出版和印刷等階段，國家在上述階段均有可能對出版自由施加影響。出版自由除了要保護出版者所要表達的思想和觀點外，還需要保障出版所依賴的物質(zhì)和技術(shù)基礎(chǔ)。因此，對出版物類電子數(shù)據(jù)的收集取證有可能干預出版自由權(quán)。
案例五：付某非法經(jīng)營案
在付某非法經(jīng)營案中，偵查機關(guān)搜查扣押了吳某在互聯(lián)網(wǎng)上銷售《洗腦的歷史》一千余冊，經(jīng)新聞出版部門鑒定認為《洗腦的歷史》為非法出版物。付某辯稱其出版書籍屬言論自由。法院經(jīng)審理后，沒有采納被告人辯護意見，而將這些書籍作為定案依據(jù)，認定楊某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
案例六：快播公司傳播淫穢物品牟利案
在快播公司傳播淫穢物品牟利案中，北京市海淀區(qū)文化委員查獲并扣押4臺涉案服務(wù)器，從中提取視頻文件29，841個。經(jīng)鑒定，其中21，251個視頻文件屬淫穢視頻。法院經(jīng)審理后將上述電子數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)。
在上述兩個案件中，由于涉案書籍和視頻分別為非法出版物和淫穢視頻，出版、傳播上述書籍和視頻已經(jīng)不屬于出版自由權(quán)的保護范圍。為了探討電子數(shù)據(jù)取證與出版自由權(quán)之間的關(guān)系，可以假設(shè)上述書籍和視頻文件屬于出版自由權(quán)保護范圍，這種假設(shè)在實踐中具有合理性，因為在未對出版物鑒定之前，偵查機關(guān)無法確定其是否屬于非法出版物或淫穢視頻。比如在案例六中，有大部分視頻文件被鑒定為淫穢視頻，另有小部分視頻并沒有被認定為淫穢視頻。若上述書籍和視頻文件屬于出版自由權(quán)保護范圍，偵查機關(guān)(行政機關(guān))搜查扣押書籍和視頻就可能會干預出版自由權(quán)。偵查機關(guān)可以在出版物的編輯、制作、印刷階段來干預出版自由權(quán)，比如通過搜查扣押印刷設(shè)備、視頻制作設(shè)備等方式；也可以在出版物的傳播階段來干預出版自由，比如搜查扣押出版物。上述兩案中，偵查機關(guān)(行政機關(guān))都是在傳播階段通過搜查扣押出版物來干預出版自由。國家限制出版自由的根本目的是阻止出版信息被公眾接收，而并非阻止信息發(fā)布。在案例五中，偵查機關(guān)通過搜查扣押出版物《洗腦的歷史》一千余冊，就阻斷了這些出版物繼續(xù)向社會流通、散布。在紙質(zhì)出版物中，出版物信息需要依附于其紙質(zhì)載體即書籍而存在，該紙質(zhì)書籍同時也涉及公民財產(chǎn)權(quán)。在德國《明鏡周刊》案中，原告在針對搜查行為提起憲法訴訟時，就主張警察對編輯部的搜查行為侵犯了《基本法》第5條保護的出版自由、第13條保護的住宅自由和第14條保護的私有財產(chǎn)權(quán)，并申請臨時保護措施。德國聯(lián)邦憲法法院經(jīng)審理后認為：搜查和查封此類證據(jù)必然會干預公民基本權(quán)利，但其通常是刑事追訴不可或缺的手段，偵查人員在取得搜查令情況下所進行的搜查并不違憲。由于紙質(zhì)出版物同時承載公民出版自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而紙質(zhì)出版物通常處于被調(diào)查人的住宅、辦公室等場所，因此，在紙質(zhì)出版物的搜查扣押中可能會干預出版自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、住宅權(quán)等多項基本權(quán)利。
在案例六中，執(zhí)法機關(guān)查封扣押涉案數(shù)字視頻及其存儲介質(zhì)后，就會阻斷這些視頻信息向社會傳播、流通。此時可能會干預電子出版物所承載的公民出版自由。電子數(shù)據(jù)具有虛擬性、可復制性特征，其需要依附于存儲介質(zhì)而存在。作為電子數(shù)據(jù)的存儲介質(zhì)，可以是其原始存儲介質(zhì)，也可以是原始存儲介質(zhì)之外的其他存儲介質(zhì)。這就決定了電子數(shù)據(jù)取證存在“一體收集”和“單獨提取”兩種模式。電子數(shù)據(jù)“一體收集”模式，是偵查機關(guān)將電子數(shù)據(jù)連同其原始存儲介質(zhì)一并收集，在收集原始存儲介質(zhì)時也同步實現(xiàn)對其中存儲電子數(shù)據(jù)的收集。電子數(shù)據(jù)“單獨調(diào)取”模式，是偵查機關(guān)僅收集原始存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)，并將其存儲到其他存儲介質(zhì)之中，而并不收集電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)。在該案中，執(zhí)法機關(guān)采取了電子數(shù)據(jù)的“一體收集”模式，扣押涉案4臺服務(wù)器并從中提取淫穢視頻文件。此種情況下，偵查機關(guān)對電子數(shù)據(jù)的調(diào)查取證行為，可能會干預公民出版自由，也會干預電子數(shù)據(jù)所依附原始存儲介質(zhì)的財產(chǎn)所有權(quán)。
五、結(jié)語：基本權(quán)利干預電子數(shù)據(jù)取證的法律原則
電子數(shù)據(jù)承載著財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)、言論自由權(quán)等公民基本權(quán)利。對干預財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)的電子數(shù)據(jù)行為應(yīng)當歸為強制性偵查范疇，其制度設(shè)計和實踐運行應(yīng)遵循法律保留主義、令狀主義、比例原則等基本要求。
從法律保留主義角度來看，由刑事電子數(shù)據(jù)取證所衍生的新型偵查行為，比如網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗、網(wǎng)絡(luò)在線提取、電子數(shù)據(jù)凍結(jié)等，主要是由《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)、《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》)等司法解釋、部門規(guī)章所創(chuàng)設(shè)。由司法解釋、部門規(guī)章來創(chuàng)設(shè)和調(diào)整可能會干預基本權(quán)利的電子數(shù)據(jù)取證行為，存在法律層級相對較低的問題。應(yīng)當將干預基本權(quán)利的新型偵查取證行為納入《刑事訴訟法》調(diào)整范圍，只有在取得法律授權(quán)的情況下，電子數(shù)據(jù)取證中的基本權(quán)利干預才具有形式合法性。
從比例原則角度來看，電子數(shù)據(jù)取證應(yīng)當盡量采取權(quán)利干預程度最低的手段或方法來收集電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當禁止手段與目的不相當?shù)倪^度侵害行為?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中規(guī)定了“原始存儲介質(zhì)規(guī)則”，即在電子數(shù)據(jù)取證中應(yīng)當盡量扣押其原始存儲介質(zhì)。這不僅侵犯了電子數(shù)據(jù)自身所承載的基本權(quán)利，也侵犯了原始存儲介質(zhì)所有權(quán)。在通過技術(shù)手段能夠保障收集、提取電子數(shù)據(jù)完整性的情況下，就沒有必要扣押電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)。在未來立法中可以考慮適當限制原始存儲介質(zhì)規(guī)則的適用范圍。
從令狀主義角度來看，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗、網(wǎng)絡(luò)在線提取、電子數(shù)據(jù)調(diào)取等偵查措施的適用都無須經(jīng)過審批程序，它們可以由辦案人或者辦案人所在部門根據(jù)案件情況自行決定適用，這顯然不利于保障電子數(shù)據(jù)所承載的基本權(quán)利?；诹顮钪髁x所要求的審批程序，既可以審查案件是否符合權(quán)利干預的正當事由，也可以通過授予令狀讓辦案人獲得具體授權(quán)。雖然，我國尚未建立對搜查、技術(shù)偵查等強制性偵查的司法審查制度，但適用這些強制性偵查措施需要經(jīng)過偵查機關(guān)負責人審批。未來可以參考搜查制度，在電子數(shù)據(jù)取證中適用干預基本權(quán)利的新型偵查措施時，應(yīng)當取得縣級以上偵查機關(guān)負責人的審查批準。
從基本權(quán)利救濟來看，對于遭受違法取證行為侵犯的公民基本權(quán)利，可以通過非法證據(jù)排除予以救濟。雖然我國《刑事訴訟法》第56條建立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但并未將電子數(shù)據(jù)納入其中。由于電子數(shù)據(jù)承載了財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)等公民基本權(quán)利，電子數(shù)據(jù)違法取證行為也會侵犯公民基本權(quán)利。因此，需要將電子數(shù)據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則范圍，對于嚴重侵犯公民基本權(quán)利的違法電子數(shù)據(jù)取證行為，應(yīng)當通過非法電子數(shù)據(jù)排除方式給予程序性制裁，從而實現(xiàn)對公民基本權(quán)利的事后救濟。
?。ㄖx登科，吉林大學法學院教授、博士生導師，吉林大學理論法學研究中心、司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心研究員）
Abstract：As the king of evidence in the digital era，electronic evidence has numerous varieties and wide scope.So there are different kinds of fundamental rights in electronic evidence.To respect and safeguard human rights in the collection of electronic evidence，it's necessary to clarify fundamental rights carried in electronic evidence.Digital currency carries property rights and it can not be effectively collected by traditional investigation measures such as seizure and freezing.Seizing the money liquidated by digital currency directly may intervene the property rights and other fundamental rights.For the expansion of privacy object and the change of its form in electronic evidence，the collection of electronic evidence may cause the intangible and secondary intervention in privacy.Communication electronic evidence carries the right of communication freedom and secret.Investigators could collect this kind of electronic evidence by search，investigation，remote inspection and other measures.However the existing rules of those measures may provide insufficient protection of communication freedom.In terms of the collection or extraction of electronic evidence with expression of speech，investigators may infringe fundamental freedom of press rather than the freedom of speech.To protect fundamental rights，basic legal principles include legal reservation，writ system，proportionality analysis，and illegal evidence exclusion.
Keywords：Electronic Evidence；Fundamental Rights；Rights Intervention；Legal Principles
(責任編輯 郭銳)
關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)基本權(quán)利 權(quán)利干預 法律原則
電子數(shù)據(jù)是我國三大訴訟法中的法定證據(jù)種類之一，它既是訴訟中認定案件事實的證據(jù)，也承載著財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)等基本權(quán)利。作為網(wǎng)絡(luò)信息時代的“證據(jù)之王”，電子數(shù)據(jù)種類繁多、范圍廣泛。諸如電子郵件、短信微信、電子交易記錄、計算機程序等能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)都屬于電子數(shù)據(jù)，由此決定了電子數(shù)據(jù)承載著多種類型的基本權(quán)利。明晰電子數(shù)據(jù)所承載的基本權(quán)利，是電子數(shù)據(jù)取證中實現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”的重要前提，對科學構(gòu)建我國電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則和審查規(guī)則具有重要意義。由于公民基本權(quán)利范圍廣泛、內(nèi)容多樣，有些基本權(quán)利通常不會受到電子數(shù)據(jù)取證活動的干預或侵犯，比如生命權(quán)、教育權(quán)、勞動權(quán)等基本權(quán)利；有些基本權(quán)利則可能會受到電子數(shù)據(jù)取證活動干預，比如財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利。從電子數(shù)據(jù)取證的實踐運行來看，財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)和言論自由權(quán)這四類基本權(quán)利可能會受到電子數(shù)據(jù)取證活動影響。因此，本文主要選取這四類基本權(quán)利作為分析對象。由于刑事偵查是國家權(quán)力與公民權(quán)利沖突最為激烈的領(lǐng)域，偵查機關(guān)享有通過搜查、扣押、凍結(jié)等強制性偵查措施來收集電子數(shù)據(jù)的權(quán)力，因此，本文主要以刑事電子數(shù)據(jù)取證為研究對象，分析其對公民基本權(quán)利的干預和影響。
一、財產(chǎn)類電子數(shù)據(jù)取證的基本權(quán)利干預
財產(chǎn)權(quán)是公民對其合法財產(chǎn)享有的占有、使用和處分權(quán)利。我國《憲法》第13條規(guī)定了公民財產(chǎn)權(quán)。《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”在現(xiàn)代法治國家中，財產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)、自由權(quán)共同構(gòu)成公民最基本的三大權(quán)利，它們集中體現(xiàn)了人的基本價值和尊嚴。財產(chǎn)權(quán)為國家公權(quán)力設(shè)置了嚴格界限，個人可以自由行使其財產(chǎn)權(quán)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動來創(chuàng)造財富。隨著經(jīng)濟社會不斷發(fā)展，公民財產(chǎn)權(quán)的范圍日益擴大，出現(xiàn)了各種新型財產(chǎn)權(quán)，其中就包括數(shù)字財產(chǎn)權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)信息社會之前，人們的財產(chǎn)權(quán)主要依附于各種有形物，比如房屋、土地、車輛、生活物品、生產(chǎn)設(shè)備等，這些有形物中蘊含了財產(chǎn)的使用價值和交換價值。實物財產(chǎn)在訴訟中可能演變?yōu)檎J定案件事實的證據(jù)，即物證。比如在盜竊案件中，被告人盜竊的錢款、金銀首飾、手機、車輛等各種財物；交通肇事案件中，被告人駕駛的車輛等。物證是以有形物為表現(xiàn)形式的證據(jù)，其證明信息通常存在于有形物的外部特征、物質(zhì)屬性之中，其蘊含的案件信息會依附于其物質(zhì)載體，不能脫離其物質(zhì)載體而單獨存在。這些物證一方面是認定案件事實的證據(jù)，另一方面承載著被調(diào)查對象的財產(chǎn)權(quán)。偵查機關(guān)在收集物證時，就可能會干預或侵犯該物證所承載的財產(chǎn)權(quán)，阻礙公民對其財產(chǎn)的交易或使用。比如偵查機關(guān)搜查扣押動產(chǎn)類實物證據(jù)，或者查封不動產(chǎn)類實物證據(jù)，權(quán)利人就無法占有、使用、處分該動產(chǎn)或不動產(chǎn)。
在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人們除了擁有實物財產(chǎn)外，有些財產(chǎn)也會以數(shù)據(jù)形式存在，比如數(shù)字貨幣、算法程序、操作系統(tǒng)等。2018年，中國數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)值高達31.3萬億元，約占國內(nèi)生產(chǎn)總值的34.8%，數(shù)字經(jīng)濟成為中國經(jīng)濟增長的新引擎。數(shù)據(jù)財產(chǎn)的價值核心是數(shù)據(jù)和信息，數(shù)據(jù)財產(chǎn)的本質(zhì)是其功能效用而非外在形式。一方面，數(shù)據(jù)服務(wù)創(chuàng)造的價值正在逐步超越實物價值；另一方面，人類歷史上出現(xiàn)了數(shù)據(jù)服務(wù)主導硬件產(chǎn)品的情形。數(shù)據(jù)財產(chǎn)雖然不具有實物財產(chǎn)的物質(zhì)性、有形性等特征，但其本身也具有使用價值和交易價值。數(shù)據(jù)所蘊含的使用價值與交易價值決定了其可以成為財產(chǎn)權(quán)客體。數(shù)據(jù)財產(chǎn)在訴訟程序中也會演變?yōu)檎J定事實的證據(jù)材料，即電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)中蘊含的證據(jù)信息存在于數(shù)據(jù)之中，數(shù)據(jù)本身就是證據(jù)信息的載體，比如后文案例一中的比特幣等數(shù)字貨幣。
案例一：陳某等人組織、領(lǐng)導傳銷活動案
在陳某等人組織、領(lǐng)導傳銷活動案中，公安機關(guān)案發(fā)后從被告人陳某、丁某、彭某處扣押部分該平臺數(shù)字貨幣，其中比特幣194,102.280,9個、以太坊831,216.885,3個、萊特幣1,420,499.924個、柚子幣27,244,812.5個、達世幣74,055.265,6個、瑞波幣487,875,661.2個、狗狗幣6,050,447,261個、比特現(xiàn)金79,183.439,67個、泰達幣213,724.128,8個，從各被告人處扣押作案工具手機32部、電腦11臺、筆記本電腦5臺、移動硬盤2個、固態(tài)硬盤1個、種子密碼卡2張、U盤2個。
在該案中，偵查機關(guān)扣押了涉案的比特幣、以太坊、萊特幣等數(shù)字貨幣，它們都是以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)的加密數(shù)字貨幣。加密數(shù)字貨幣并不等同于實體貨幣，但它具有交易價值和使用價值，可以兌換實體貨幣。比特幣資訊網(wǎng)2021年2月18日提供的交易價格52,114.20美元/比特幣，僅偵查機關(guān)扣押的比特幣金額就高達10億美金。該案中數(shù)字貨幣的價值要遠高于作為其存儲介質(zhì)的手機、電腦等財產(chǎn)。偵查機關(guān)通過扣押來收集涉案數(shù)字貨幣，但數(shù)字貨幣的自身特征決定了僅依靠扣押無法完成對其有效取證。
第一，數(shù)字貨幣的虛擬性決定了偵查機關(guān)無法僅通過扣押措施來對其有效取證。傳統(tǒng)實物貨幣具有實物形態(tài)，偵查機關(guān)通過搜查扣押就可以實際占有該實物貨幣，犯罪嫌疑人在偵查機關(guān)扣押后將喪失對實物貨幣的占有權(quán)和支配權(quán)。而數(shù)字貨幣本質(zhì)上是虛擬的0-1數(shù)據(jù)，其并不具有實物形態(tài)，無法直接予以扣押。在實踐中，有些偵查機關(guān)可能會扣押犯罪嫌疑人作案手機、電腦等數(shù)字貨幣的操作設(shè)備。但是，僅扣押作案的手機、電腦等數(shù)字貨幣的操作設(shè)備，并不會讓犯罪嫌疑人喪失對數(shù)字貨幣的支配權(quán)。只要犯罪嫌疑人掌握其數(shù)字錢包的公鑰和私鑰密碼，其仍然可以在其他手機、電腦等設(shè)備上安裝數(shù)字錢包程序，通過密鑰獲得對其數(shù)字貨幣的支配權(quán)。
第二，數(shù)字貨幣的去中心化特征決定了偵查機關(guān)無法通過凍結(jié)措施來對涉案數(shù)字貨幣有效取證。對于傳統(tǒng)貨幣存款，偵查機關(guān)可以通過凍結(jié)方式讓犯罪嫌疑人喪失對其財產(chǎn)的支配權(quán)，比如對涉案銀行卡賬號的凍結(jié)。凍結(jié)能夠固定涉案賬號財產(chǎn)，使其賬號內(nèi)資金不再交易或者流轉(zhuǎn)，因為傳統(tǒng)銀行卡號采取了中心化的組織結(jié)構(gòu)，查封信息通過某個網(wǎng)點上傳至中央服務(wù)器后，其就可以阻止涉案賬號資金在其下各個交易網(wǎng)點的存取或交易。但是，比特幣、以太坊、萊特幣等加密數(shù)字貨幣是以區(qū)塊鏈作為其底層技術(shù)，其具有去中心化的特點，其采取P2P(點對點)的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，并不存在獨立第三方對網(wǎng)絡(luò)進行集中監(jiān)管。比特幣、以太坊、萊特幣等加密數(shù)字貨幣去中心化的特點，決定了僅通過對某個節(jié)點采取凍結(jié)措施，將無法阻止數(shù)字貨幣的流通或交易。
第三，將數(shù)字貨幣作變現(xiàn)處理后予以扣押，既可能侵犯數(shù)字貨幣所承載的財產(chǎn)權(quán)，也可能侵犯犯罪嫌疑人其他權(quán)利。在司法實踐中，有些偵查機關(guān)將數(shù)字貨幣變現(xiàn)為傳統(tǒng)貨幣予以扣押，比如在黎某、張某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案中，公安機關(guān)將涉案比特幣350.11個、萊特幣19，791.7個提現(xiàn)為人民幣后予以扣押。但是，數(shù)字貨幣采取了公鑰私鑰和非對稱加密技術(shù)，偵查機關(guān)對數(shù)字貨幣作變現(xiàn)處理必須從犯罪嫌疑人處獲得數(shù)字錢包的公鑰和私鑰密碼。除非犯罪嫌疑人告訴偵查機關(guān)其數(shù)字錢包的公鑰和私鑰密碼，否則偵查機關(guān)將無從對數(shù)字貨幣作變現(xiàn)處理?；谮吚芎Φ淖匀焕硇?，犯罪嫌疑人通常不會自愿將公鑰私鑰密碼告訴他人。若偵查機關(guān)采取暴力、脅迫等手段從犯罪嫌疑人處獲得公鑰私鑰密碼，不僅會干預犯罪嫌疑人人身權(quán)，也會違反禁止強迫自證其罪原則。
二、隱私類電子數(shù)據(jù)取證的基本權(quán)利干預
隱私權(quán)是公民所享有的私人生活安寧與私密空間、私密活動、私密信息不被他人知曉的權(quán)利，它意味著私人生活和私人信息不被他人非法刺探、侵擾和公開。我國《憲法》雖然沒有明確規(guī)定隱私權(quán)，但《憲法》第38條規(guī)定的“人格尊嚴不受侵犯”中卻包含了隱私權(quán)。隱私權(quán)是人格尊嚴權(quán)的重要內(nèi)容，若公民個人私生活領(lǐng)域無法得到法律保護，則法律主體將無法享有完整的人格權(quán)。我國《民法典》在人格權(quán)編中設(shè)專章規(guī)定隱私權(quán)，并對隱私權(quán)與個人信息權(quán)予以區(qū)分。個人信息是能夠識別特定自然人的各種信息，它包括私密信息和非私密信息，前者包括個人健康、財產(chǎn)狀況等信息，后者包括姓名、出生日期、電話號碼、身份證號碼等信息。隱私權(quán)和個人信息權(quán)存在交叉，但前者范圍遠大于后者。個人信息中的私密信息屬于隱私權(quán)調(diào)整范圍，偵查機關(guān)收集私密個人信息會干預公民隱私權(quán)。對于非私密個人信息，即能夠識別特定自然人的公開信息，偵查機關(guān)在收集此類信息時并不會侵犯公民隱私權(quán)。隨著社會文明和信息技術(shù)不斷發(fā)展，個人獨處與隱私信息對公民不可或缺；較之于純粹的身體、財產(chǎn)等物質(zhì)性傷害，侵害隱私權(quán)對公民個人精神所帶來的痛苦會更大。當然，隱私權(quán)也有其邊界和限度，國家為了維護公共利益，有權(quán)依法定程序干預個人隱私權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的飛速發(fā)展，既擴張了隱私權(quán)的客體范圍，也導致其依附載體、控制主體的巨大變革。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、云存儲等技術(shù)，帶來了很多新形態(tài)的隱私信息，比如計算機登錄日志、網(wǎng)頁瀏覽痕跡、電子交易記錄等，這就擴大了隱私信息內(nèi)容和范圍。在刑事案件中，隱私類電子數(shù)據(jù)也會大量出現(xiàn)，偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)也可能侵犯公民隱私權(quán)。
案例二：張某侵犯公民個人信息案
在張某侵犯公民個人信息案，張某在顧某乘坐的公務(wù)車上秘密安裝GPS定位儀，通過對車輛軌跡進行實時監(jiān)控，獲取了車輛每天的行駛路線、停車位置信息。法院經(jīng)審理后認為：張某違反國家有關(guān)規(guī)定，非法獲取、出售公民個人信息，情節(jié)嚴重，其行為侵犯了公民隱私權(quán)，擾亂了社會秩序，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。
案例三：趙某等人販賣毒品案
在趙某等人販賣毒品案中，偵查機關(guān)向汽車租賃公司調(diào)取了該公司捷達轎車GPS定位信息，獲取該捷達轎車2017年11月的車輛行駛軌跡。法院經(jīng)審理后將該GPS定位信息作為定案依據(jù)之一。
在上述兩案中都涉及GPS定位信息。其中，案例二中私人非法收集他人GPS定位信息，法院認為其侵犯公民隱私權(quán)，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。而在案例三中，偵查機關(guān)通過“調(diào)取程序”就輕易獲得他人車輛GPS定位信息。調(diào)取不同于搜查等強制性偵查，它無須經(jīng)過審批就可以由偵查人員自行決定適用。偵查機關(guān)調(diào)取車輛GPS定位信息是為查明販賣毒品犯罪的案件事實，其目的具有正當性，但卻缺乏相應(yīng)程序控制，GPS定位信息中承載的公民隱私權(quán)可能無法得到有效保障。一方面私人會因非法收集他人GPS定位信息、侵犯他人隱私權(quán)而被法院定罪量刑，另一方面承載公民隱私權(quán)的GPS定位信息卻在偵查機關(guān)證據(jù)調(diào)取中無法獲得程序保障。這就意味著電子數(shù)據(jù)取證中的隱私權(quán)保障并未受到足夠重視。在現(xiàn)代社會中，隱私權(quán)占據(jù)重要地位，較之于純粹的身體、財產(chǎn)等物質(zhì)性傷害，侵害隱私權(quán)對公民個人精神所帶來的痛苦會更大。因此，在電子數(shù)據(jù)取證中應(yīng)通過正當程序設(shè)置來保障公民隱私權(quán)。在電子數(shù)據(jù)取證中，隱私權(quán)干預具有以下特點。
第一，電子數(shù)據(jù)中隱私權(quán)客體的擴張及依附載體的變化，決定了電子數(shù)據(jù)取證對隱私權(quán)的干預無須借助于強制有形力。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，某些不具有隱私期待或隱私期待很低的碎片信息，可能會在大數(shù)據(jù)分析之中具有隱私利益期待。比如人們在公路上駕車的位置及動向等信息因暴露于公共空間而不具有合理隱私期待，但長期GPS定位追蹤就會因持續(xù)性信息收集而能夠反映個人生活狀況等隱私信息。從隱私權(quán)的依附載體來看，傳統(tǒng)隱私活動主要存在于住宅、汽車等實物之中，隱私信息主要存儲于日記本、紙質(zhì)賬本、病歷本等各種有形物之中。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人們除了在現(xiàn)實世界開展大量私密行為，也會開展網(wǎng)絡(luò)在線學習、工作、娛樂、購物等活動，這就決定了現(xiàn)代隱私權(quán)除了存在于住宅、汽車、日記本等實物之中，也會大量存在于電子文檔、登錄日志、電子交易記錄、數(shù)字視頻等電子數(shù)據(jù)之中。從隱私權(quán)干預方式來看，傳統(tǒng)個人隱私信息主要存在于房屋、汽車、日記本等有形實物之中，偵查取證可以直接借助于強制的有形力，比如房屋搜查中在被調(diào)查人拒絕配合的情況下，偵查機關(guān)可以破門而入。對網(wǎng)絡(luò)空間中的隱私信息，無法直接借助強制的有形力來收集取證，其更多是要借助于相應(yīng)的信息技術(shù)手段，比如解密技術(shù)、后門程序、數(shù)據(jù)分析等。對隱私權(quán)的保護和論爭將不再以國家監(jiān)控或電話竊聽為中心，信息技術(shù)給個人隱私保護帶來了前所未有的沖擊。電子數(shù)據(jù)取證雖然沒有使用強制的有形力，但并不意味著其沒有干預公民隱私權(quán)。
第二，電子數(shù)據(jù)中的隱私信息存在“自我占有”和“第三方占有”，這就決定了電子數(shù)據(jù)取證存在多種路徑。從隱私信息的占有和控制主體來看，傳統(tǒng)隱私信息存在于住宅、汽車、日記本等實物之中，這些實物財產(chǎn)多由權(quán)利主體自我控制，若將其交由第三方主體控制則會讓隱私信息喪失私密性。因此，傳統(tǒng)隱私信息以權(quán)利主體的自我控制為原則、以第三方控制為例外。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，電子文檔、登錄日志、電子交易記錄、數(shù)字視頻等電子數(shù)據(jù)中的隱私信息，不僅存儲于權(quán)利主體自己的手機、電腦、IPad等電子設(shè)備之中，也大量存儲于網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等第三方主體的服務(wù)器、存儲器之中。因此，網(wǎng)絡(luò)信息時代的隱私信息“自我占有”和“第三方占有”均為常態(tài)。網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等第三方主體雖然占有個人隱私信息，但并不意味著其可以隨意使用或公開個人隱私信息，數(shù)據(jù)加密技術(shù)可以在技術(shù)層面保障權(quán)利主體對隱私信息的專有使用。由于傳統(tǒng)隱私信息以權(quán)利主體的自我控制為原則、以第三方控制為例外，這就決定了實物取證中隱私權(quán)干預主要是圍繞犯罪嫌疑人所有的汽車、住宅等實物財產(chǎn)而展開。網(wǎng)絡(luò)信息時代的隱私信息“自我占有”和“第三方占有”均為常態(tài)，偵查機關(guān)既可以通過搜查犯罪嫌疑人的電腦、手機等實物財產(chǎn)來收集電子數(shù)據(jù)，也可以向網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等第三方主體來收集或調(diào)取涉案電子數(shù)據(jù)。在案例三中，偵查機關(guān)就是向車輛出租商來獲得GPS定位信息。由于網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等第三方主體具有更強的信息技術(shù)能力，若他們自愿配合偵查機關(guān)調(diào)查取證，將大幅降低電子數(shù)據(jù)取證的難度和成本，且其此種取證通常不易被犯罪嫌疑人知悉，偵查機關(guān)會更愿意采取此種方式收集電子數(shù)據(jù)。因此，向網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等第三方主體調(diào)取電子數(shù)據(jù)，將成為網(wǎng)絡(luò)信息時代干預公民隱私權(quán)的常態(tài)。
第三，對存儲于車輛、房屋等實物空間的電子數(shù)據(jù)，在電子數(shù)據(jù)取證中可能存在隱私權(quán)的二次干預。傳統(tǒng)個人隱私信息主要存在于房屋、汽車、日記本等有形實物載體，公民私人生活安寧和私密信息已嵌入這些實物之中。偵查機關(guān)搜查汽車、住宅時，就同步完成了對其中所承載隱私利益的干預。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，隱私信息類電子數(shù)據(jù)主要并不依附于住宅、汽車等實物財產(chǎn)之中，而是大量存儲于手機、電腦、iPad等電子設(shè)備之中。偵查機關(guān)在搜查汽車、住宅過程中，僅能獲得上述實物電子設(shè)備，而無法直接取得存儲于其中的電子數(shù)據(jù)。對于其中存儲的電子數(shù)據(jù)，偵查人員還需進一步搜查，這就會產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)取證中隱私權(quán)二次干預問題?；陔娮訑?shù)據(jù)取證對隱私權(quán)的二次干預，美國刑事司法中要求進入住宅搜查需取得令狀，而搜查手機中電子數(shù)據(jù)需再次取得令狀。我國現(xiàn)有電子數(shù)據(jù)取證制度缺乏對隱私權(quán)二次干預問題的關(guān)注，偵查人員在搜查住宅后可隨意搜查被調(diào)查人手機、電腦中存儲的電子數(shù)據(jù)，由此將導致對被調(diào)查人隱私權(quán)保障不足。為了強化對公民隱私權(quán)保障，可探索建立對手機、電腦等設(shè)備中電子數(shù)據(jù)搜查的雙重審查批準制度。
三、通信類電子數(shù)據(jù)取證的基本權(quán)利干預
通信自由是公民通過書信、電話、電報或其他手段，根據(jù)自己意愿進行通信，不受他人干涉的自由。通信是公民參與社會生活、溝通交流信息的必要手段，是公民不可或缺的基本自由。人們可以通過通信自由來表達觀點、傳遞思想和交流情感。我國《憲法》第40條規(guī)定了公民通信自由和通信秘密權(quán)，將其作為一種獨立的基本權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)信息時代之前，人們主要通過紙質(zhì)郵件、電話電報等方式行使通信自由權(quán)。在以紙質(zhì)郵件行使通信自由權(quán)的情況下，通信信息存儲于紙質(zhì)信件之中。由于信件經(jīng)過寄信人密封處理，雖然郵政部門在傳遞信件過程中能夠占有控制該郵件，但在沒有開拆的情況下通常無法知悉郵件內(nèi)容，由此實現(xiàn)信件內(nèi)容在郵寄中的保密性。若郵政人員私自開拆郵件，也會留下相應(yīng)痕跡而被收件人知悉，此時寄件人或收件人可通過法定程序來尋求救濟。由于郵件信息需要依附于其紙質(zhì)信件，郵政部門只在郵寄過程中占有、控制該信件，投遞完畢則喪失了對該郵件占有、控制，此時對郵件的占有、控制轉(zhuǎn)移至收件人。因此，偵查機關(guān)對紙質(zhì)郵件的取證主要有兩種方式：第一，在信件郵寄過程中，偵查機關(guān)可以通過郵政部門收集涉案郵件，這主要是依據(jù)郵件檢查扣押的法定程序。在符合法定條件和程序的前提下，郵政部門有義務(wù)配合偵查機關(guān)的郵件檢查。第二，在信件投遞完畢后，對郵件的占有、控制就由郵政部門轉(zhuǎn)移至收件人，此時偵查機關(guān)需要通過搜查、扣押方式取得涉案信件。在司法實踐中，偵查機關(guān)需要根據(jù)紙質(zhì)信件的郵寄、投遞狀態(tài)，來確定采取何種方式收集涉案信件。
在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人們不再主要以紙質(zhì)信件進行溝通交流，而主要通過電子郵件、QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進行通信交流。這不僅突破了傳統(tǒng)意義上發(fā)送、投遞和接受式通信模式，也拓展了公民通信自由、通信秘密的內(nèi)涵和外延，使得網(wǎng)絡(luò)信息時代的“通信”呈現(xiàn)新形態(tài)。從通信形式上看，電子郵件、QQ、微信等數(shù)字化通信已經(jīng)替代傳統(tǒng)的紙質(zhì)信件，這將使得網(wǎng)絡(luò)信息時代的通信更具技術(shù)性、效率性、互動性。從通信內(nèi)容上看，人們在紙質(zhì)信件中僅能交流文字信息，而數(shù)字化通信借助于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)鏈路，既可以傳遞文字、圖像信息，也可以傳遞音頻、視頻、電子文件等信息。從交流對象來看，紙質(zhì)信件僅能實現(xiàn)“一對一”信息交流，人們要實現(xiàn)“一對多”信息交流則需要借助多封紙質(zhì)信件；而網(wǎng)絡(luò)信息時代的數(shù)字通信，既可以實現(xiàn)“一對一”通信交流，也可以通過微信群、QQ群、視頻會議等實現(xiàn)“一對多”通信交流。
網(wǎng)絡(luò)信息時代的通信載體、通信方式發(fā)生巨大變革，但通信類電子數(shù)據(jù)仍然承載著通信自由和通信秘密權(quán)。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)在擴張人們行使通信自由的方式和內(nèi)容時，也帶來國家在犯罪偵查中公民通信自由權(quán)干預手段和方式的變革。電子郵件、微信、短信等通信類電子數(shù)據(jù)，在借助于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)鏈路傳遞過程中，會同步存儲于發(fā)送方電子設(shè)備、郵件服務(wù)器、接收方電子設(shè)備中，這就決定了偵查機關(guān)可以采取搜查、調(diào)取、遠程勘驗等多種方式來收集通信類電子數(shù)據(jù)。通過這些偵查措施來收集通信類電子數(shù)據(jù)時，也各自會產(chǎn)生對公民通信自由權(quán)保障不足的問題。
第一，在搜查扣押的手機、電腦等設(shè)備中調(diào)取通信類電子數(shù)據(jù)，可能會缺乏對通信自由權(quán)的獨立性程序保障。在司法實踐中，偵查機關(guān)會先搜查扣押涉案手機、電腦等設(shè)備，然后通過技術(shù)手段從中提取相關(guān)的電子郵件、微信、短信等電子數(shù)據(jù)。比如在朱某等人走私普通貨物案中，偵查機關(guān)扣押了涉案的電腦、手機、U盤等物品，后委托鑒定機構(gòu)從中提取了電子郵件、手機短信息、QQ聊天記錄等文件。辯護方提出這些電子數(shù)據(jù)屬于非法證據(jù)、應(yīng)當予以排除。法院經(jīng)審理后認為這些電子數(shù)據(jù)扣押、提取、檢驗程序合法，提取的文件與本案有關(guān)聯(lián)，應(yīng)當作為證據(jù)。此種“搜查扣押+數(shù)據(jù)提取”的取證模式，僅能讓對手機、電腦等設(shè)備的搜查扣押行為受到《刑事訴訟法》調(diào)整，而無法規(guī)制之后的電子數(shù)據(jù)提取行為。這就讓電子郵件、短信、QQ聊天記錄等電子數(shù)據(jù)所承載的通信自由權(quán)，僅能依附于其原始存儲介質(zhì)的所有權(quán)而得到保護，而無法獲得獨立性程序保障。為了彰顯對通信類電子數(shù)據(jù)自身所承載基本權(quán)利的保障，可以考慮在“搜查扣押+數(shù)據(jù)提取”模式中，對后期的通信類電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為亦應(yīng)設(shè)置相應(yīng)審批程序。
第二，通信類電子數(shù)據(jù)的調(diào)取程序，因缺乏審批程序而無法有效保障公民通信自由權(quán)。通過網(wǎng)絡(luò)通信服務(wù)商等第三方主體的配合來監(jiān)控電子郵件或調(diào)取涉案電子郵件，是較為常見的通信類電子數(shù)據(jù)取證方式。比如作為世界最具神秘色彩的諜報機構(gòu)之一，英國軍情五處電子郵件監(jiān)控中心負責監(jiān)控該國所有往來電子郵件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都必須與該中心監(jiān)控設(shè)備相連，以便其監(jiān)控所有電子郵件。這種取證方式就涉及對通信類電子數(shù)據(jù)的技術(shù)偵查措施，其適用需符合《刑事訴訟法》中關(guān)于技術(shù)偵查措施的法定條件和程序。偵查機關(guān)可以通過調(diào)取向網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等主體收集通信類電子數(shù)據(jù)，調(diào)取程序的要求和紙質(zhì)郵件調(diào)取程序基本相同。比如在徐某走私普通貨物、物品案中，偵查機關(guān)就從網(wǎng)易公司調(diào)取了電子郵箱中郵件往來內(nèi)容和附件中合同、發(fā)票等電子數(shù)據(jù)，法院經(jīng)審理后將這些電子數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)。但是，我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定調(diào)取的審批程序，這就意味著偵查人員可以根據(jù)其工作需要而自行決定適用調(diào)取，這顯然不利于保障通信類電子數(shù)據(jù)所承載的公民基本權(quán)利。
第三，對通信類電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗，亦因缺乏程序性制約而無法實現(xiàn)對通信自由權(quán)的有效保護。在司法實踐中，偵查人員可以自行借助于相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和取證設(shè)備在線收集通信類電子數(shù)據(jù)，此時就涉及通信類電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗。比如在于某非法吸收公眾存款案中，偵查機關(guān)就通過網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗收集到多個電子郵箱中的涉案電子郵件，法院經(jīng)審理后將這些電子郵件作為定案根據(jù)。但是，我國現(xiàn)行司法解釋和規(guī)范性文件主要將網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗界定為任意性偵查。由于《刑事訴訟法》對偵查行為調(diào)整的重點是強制性偵查，而對任意性偵查則缺乏程序規(guī)制，此種界定雖有利于偵查機關(guān)高效收集涉案電子數(shù)據(jù)，但卻缺乏對通信自由和通信秘密權(quán)的有效保障。
四、言論表達類電子數(shù)據(jù)取證的基本權(quán)利干預
言論自由權(quán)是公民通過語言、行為或其他方式來表達自己思想和觀點的權(quán)利。言論自由存在多種行使方式，既可以通過口頭方式用言詞來直接表達，也可以通過書面方式表達；在符合法律規(guī)定的前提下，還可以采取廣播、報刊等方式來表達思想和觀點。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)不斷發(fā)展，人們行使言論自由的方式越來越多樣化。在網(wǎng)絡(luò)信息時代之前，個人主要通過書籍、報刊、廣播等方式來表達自己的思想和觀點；在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人們主要借助于網(wǎng)頁、博客、微信、朋友圈等來行使言論自由權(quán)。言論自由權(quán)也存在界限，我國《憲法》第51條規(guī)定了基本權(quán)利的合理界限，這其中就包括言論自由權(quán)的界限，即行使言論自由權(quán)不得損害國家、社會和集體利益，不得損害其他公民的合法權(quán)利和自由。由于網(wǎng)絡(luò)信息傳播具有速度快、范圍廣的特點，人們在借助于網(wǎng)絡(luò)行使言論自由時，可以讓其表達的思想和觀點傳播范圍更廣、速度更快，但是由此帶來的負面效應(yīng)也會更大，誹謗、淫穢等不當言論所帶來的社會危害也將更大。行政機關(guān)或司法機關(guān)可通過禁令方式來制止不當言論，但此種禁令若適用不當，也可能會侵犯公民言論自由權(quán)。但是，行政機關(guān)或司法機關(guān)在作出禁令前，需要收集相關(guān)證據(jù)、查明案件事實，并非所有的涉言論表達類電子數(shù)據(jù)取證都會干預公民言論自由。
(一)電子數(shù)據(jù)取證不會干預狹義言論自由
言論表達的本質(zhì)是通過語言、行為等方式讓他人知曉自己的觀點和思想。在因當事人利用網(wǎng)絡(luò)不當行使言論自由的案件中，言論表達類電子數(shù)據(jù)就蘊含著表達者的觀點和思想，也是此類案件中的重要證據(jù)。言論表達類電子數(shù)據(jù)取證，通常并不會直接阻礙或者干預公民的言論表達自由。
案例四：楊某尋釁滋事案
在楊某尋釁滋事案中，楊某在微信朋友圈、QQ上發(fā)布對被害人王某的恐嚇信息。偵查機關(guān)調(diào)取了楊某在微信和QQ上發(fā)布的上述信息資料作為證據(jù)。楊某在庭審中辯稱：其在微信朋友圈、QQ上發(fā)布的言論屬于言論自由范圍。法院經(jīng)審理后沒有采納被告人辯護意見，而將上述電子數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)。
在該案中，楊某提出其在微信朋友圈、QQ上發(fā)布的言論屬于言論自由范圍。一般來說，公民的冒犯性言論、挑釁性言論、誹謗性言論、煽動性言論、恐怖主義言論等損害他人利益、國家利益的言論，并不屬于言論自由權(quán)保護的范圍。楊某在該案中發(fā)布的恐嚇性言論，并不屬于合法言論表達，其并不能受到言論自由權(quán)的保護。為了分析電子數(shù)據(jù)取證是否侵犯言論自由權(quán)，這里可以假設(shè)楊某的辯護意見成立，即其在微信朋友圈、QQ上發(fā)布的言論屬于言論自由范圍。此時偵查機關(guān)對此類電子數(shù)據(jù)的偵查取證行為也并不會侵犯公民言論自由權(quán)。這主要基于以下理由。
第一，偵查機關(guān)在收集言論表達類電子數(shù)據(jù)時，被調(diào)查人的言論表達行為通常已經(jīng)完成，電子數(shù)據(jù)偵查取證行為本身并不會阻礙被調(diào)查人言論表達。在言論自由領(lǐng)域，在權(quán)利主體作出言論表達之前的階段，國家無法對言論自由進行任何影響。因為在言論被表達之前，權(quán)利者所要表達的觀點和內(nèi)容屬于思想領(lǐng)域，法律僅能規(guī)范人的行為，而無法調(diào)整或干預人的思想。在楊某尋釁滋事案中，偵查機關(guān)收集微信朋友圈、QQ上發(fā)布的言論時，楊某已完成其言論表達，楊某在該言論中所表達的觀點和思想已經(jīng)通過微信朋友圈、QQ傳播出去。
第二，公開的言論表達本身是為了讓社會公眾知悉表達者的思想和觀點，任何不特定的網(wǎng)絡(luò)使用者都可以查閱、瀏覽、下載、復制，偵查人員自然無須使用強制手段就可以收集網(wǎng)頁、博客、朋友圈、貼吧等言論表達類電子數(shù)據(jù)。在楊某尋釁滋事案中，楊某通過微信朋友圈、QQ發(fā)布言論，就是為了讓其朋友、QQ空間訪問者知悉上述言論。偵查人員在收集上述言論類電子數(shù)據(jù)時，可以通過多種非強制性取證方式或途徑：首先，可以通過被害人向偵查機關(guān)提供上述微信朋友圈、QQ空間信息，此時偵查機關(guān)無須使用任何強制性措施；其次，偵查機關(guān)可登錄楊某QQ空間通過遠程勘驗收集涉案電子數(shù)據(jù)，開放的QQ空間，任何網(wǎng)民都可以登錄訪問，偵查機關(guān)也無須任何強制性措施就可瀏覽、下載或復制楊某QQ空間中公開發(fā)布的言論信息。
第三，偵查機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證行為并不會直接阻礙言論表達。在涉言論自由類的刑事案件中，比如侮辱罪、誹謗罪，雖然法院最終對作出的定罪量刑裁判會威懾、阻嚇被告人再次發(fā)表不當言論，但偵查機關(guān)對言論表達類電子數(shù)據(jù)的取證行為并不會阻礙其言論表達。國家機關(guān)對公民言論自由權(quán)最主要的干預來自言論審查，并會根據(jù)審查情況作出是否允許表達的決定。偵查機關(guān)在收集涉言論表達類電子數(shù)據(jù)時，雖然也會審查其中所承載的言論內(nèi)容，但其主要是審查所要收集的電子數(shù)據(jù)與案件是否具有關(guān)聯(lián)，并根據(jù)審查結(jié)果決定是否收集該電子數(shù)據(jù)，而不是要作出是否允許自由表達的決定。因此，言論表達類電子數(shù)據(jù)取證中的“審查”與言論審查存在本質(zhì)區(qū)別，其并不會對言論表達產(chǎn)生阻礙效果。
(二)電子數(shù)據(jù)取證可能會干預出版自由
廣義的言論自由包括出版自由。相對于狹義言論自由而言，出版自由權(quán)有其自身特點，這就決定了對于涉出版自由類電子數(shù)據(jù)取證，有可能干預出版自由權(quán)。在出版之前的階段，出版自由有可能受到干預，因為出版自由不僅存在于獲取信息與傳播信息階段，而且存在于中間的編輯、出版和印刷等階段，國家在上述階段均有可能對出版自由施加影響。出版自由除了要保護出版者所要表達的思想和觀點外，還需要保障出版所依賴的物質(zhì)和技術(shù)基礎(chǔ)。因此，對出版物類電子數(shù)據(jù)的收集取證有可能干預出版自由權(quán)。
案例五：付某非法經(jīng)營案
在付某非法經(jīng)營案中，偵查機關(guān)搜查扣押了吳某在互聯(lián)網(wǎng)上銷售《洗腦的歷史》一千余冊，經(jīng)新聞出版部門鑒定認為《洗腦的歷史》為非法出版物。付某辯稱其出版書籍屬言論自由。法院經(jīng)審理后，沒有采納被告人辯護意見，而將這些書籍作為定案依據(jù)，認定楊某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
案例六：快播公司傳播淫穢物品牟利案
在快播公司傳播淫穢物品牟利案中，北京市海淀區(qū)文化委員查獲并扣押4臺涉案服務(wù)器，從中提取視頻文件29，841個。經(jīng)鑒定，其中21，251個視頻文件屬淫穢視頻。法院經(jīng)審理后將上述電子數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)。
在上述兩個案件中，由于涉案書籍和視頻分別為非法出版物和淫穢視頻，出版、傳播上述書籍和視頻已經(jīng)不屬于出版自由權(quán)的保護范圍。為了探討電子數(shù)據(jù)取證與出版自由權(quán)之間的關(guān)系，可以假設(shè)上述書籍和視頻文件屬于出版自由權(quán)保護范圍，這種假設(shè)在實踐中具有合理性，因為在未對出版物鑒定之前，偵查機關(guān)無法確定其是否屬于非法出版物或淫穢視頻。比如在案例六中，有大部分視頻文件被鑒定為淫穢視頻，另有小部分視頻并沒有被認定為淫穢視頻。若上述書籍和視頻文件屬于出版自由權(quán)保護范圍，偵查機關(guān)(行政機關(guān))搜查扣押書籍和視頻就可能會干預出版自由權(quán)。偵查機關(guān)可以在出版物的編輯、制作、印刷階段來干預出版自由權(quán)，比如通過搜查扣押印刷設(shè)備、視頻制作設(shè)備等方式；也可以在出版物的傳播階段來干預出版自由，比如搜查扣押出版物。上述兩案中，偵查機關(guān)(行政機關(guān))都是在傳播階段通過搜查扣押出版物來干預出版自由。國家限制出版自由的根本目的是阻止出版信息被公眾接收，而并非阻止信息發(fā)布。在案例五中，偵查機關(guān)通過搜查扣押出版物《洗腦的歷史》一千余冊，就阻斷了這些出版物繼續(xù)向社會流通、散布。在紙質(zhì)出版物中，出版物信息需要依附于其紙質(zhì)載體即書籍而存在，該紙質(zhì)書籍同時也涉及公民財產(chǎn)權(quán)。在德國《明鏡周刊》案中，原告在針對搜查行為提起憲法訴訟時，就主張警察對編輯部的搜查行為侵犯了《基本法》第5條保護的出版自由、第13條保護的住宅自由和第14條保護的私有財產(chǎn)權(quán)，并申請臨時保護措施。德國聯(lián)邦憲法法院經(jīng)審理后認為：搜查和查封此類證據(jù)必然會干預公民基本權(quán)利，但其通常是刑事追訴不可或缺的手段，偵查人員在取得搜查令情況下所進行的搜查并不違憲。由于紙質(zhì)出版物同時承載公民出版自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而紙質(zhì)出版物通常處于被調(diào)查人的住宅、辦公室等場所，因此，在紙質(zhì)出版物的搜查扣押中可能會干預出版自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、住宅權(quán)等多項基本權(quán)利。
在案例六中，執(zhí)法機關(guān)查封扣押涉案數(shù)字視頻及其存儲介質(zhì)后，就會阻斷這些視頻信息向社會傳播、流通。此時可能會干預電子出版物所承載的公民出版自由。電子數(shù)據(jù)具有虛擬性、可復制性特征，其需要依附于存儲介質(zhì)而存在。作為電子數(shù)據(jù)的存儲介質(zhì)，可以是其原始存儲介質(zhì)，也可以是原始存儲介質(zhì)之外的其他存儲介質(zhì)。這就決定了電子數(shù)據(jù)取證存在“一體收集”和“單獨提取”兩種模式。電子數(shù)據(jù)“一體收集”模式，是偵查機關(guān)將電子數(shù)據(jù)連同其原始存儲介質(zhì)一并收集，在收集原始存儲介質(zhì)時也同步實現(xiàn)對其中存儲電子數(shù)據(jù)的收集。電子數(shù)據(jù)“單獨調(diào)取”模式，是偵查機關(guān)僅收集原始存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)，并將其存儲到其他存儲介質(zhì)之中，而并不收集電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)。在該案中，執(zhí)法機關(guān)采取了電子數(shù)據(jù)的“一體收集”模式，扣押涉案4臺服務(wù)器并從中提取淫穢視頻文件。此種情況下，偵查機關(guān)對電子數(shù)據(jù)的調(diào)查取證行為，可能會干預公民出版自由，也會干預電子數(shù)據(jù)所依附原始存儲介質(zhì)的財產(chǎn)所有權(quán)。
五、結(jié)語：基本權(quán)利干預電子數(shù)據(jù)取證的法律原則
電子數(shù)據(jù)承載著財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)、言論自由權(quán)等公民基本權(quán)利。對干預財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)的電子數(shù)據(jù)行為應(yīng)當歸為強制性偵查范疇，其制度設(shè)計和實踐運行應(yīng)遵循法律保留主義、令狀主義、比例原則等基本要求。
從法律保留主義角度來看，由刑事電子數(shù)據(jù)取證所衍生的新型偵查行為，比如網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗、網(wǎng)絡(luò)在線提取、電子數(shù)據(jù)凍結(jié)等，主要是由《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)、《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》)等司法解釋、部門規(guī)章所創(chuàng)設(shè)。由司法解釋、部門規(guī)章來創(chuàng)設(shè)和調(diào)整可能會干預基本權(quán)利的電子數(shù)據(jù)取證行為，存在法律層級相對較低的問題。應(yīng)當將干預基本權(quán)利的新型偵查取證行為納入《刑事訴訟法》調(diào)整范圍，只有在取得法律授權(quán)的情況下，電子數(shù)據(jù)取證中的基本權(quán)利干預才具有形式合法性。
從比例原則角度來看，電子數(shù)據(jù)取證應(yīng)當盡量采取權(quán)利干預程度最低的手段或方法來收集電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當禁止手段與目的不相當?shù)倪^度侵害行為?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中規(guī)定了“原始存儲介質(zhì)規(guī)則”，即在電子數(shù)據(jù)取證中應(yīng)當盡量扣押其原始存儲介質(zhì)。這不僅侵犯了電子數(shù)據(jù)自身所承載的基本權(quán)利，也侵犯了原始存儲介質(zhì)所有權(quán)。在通過技術(shù)手段能夠保障收集、提取電子數(shù)據(jù)完整性的情況下，就沒有必要扣押電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)。在未來立法中可以考慮適當限制原始存儲介質(zhì)規(guī)則的適用范圍。
從令狀主義角度來看，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗、網(wǎng)絡(luò)在線提取、電子數(shù)據(jù)調(diào)取等偵查措施的適用都無須經(jīng)過審批程序，它們可以由辦案人或者辦案人所在部門根據(jù)案件情況自行決定適用，這顯然不利于保障電子數(shù)據(jù)所承載的基本權(quán)利?；诹顮钪髁x所要求的審批程序，既可以審查案件是否符合權(quán)利干預的正當事由，也可以通過授予令狀讓辦案人獲得具體授權(quán)。雖然，我國尚未建立對搜查、技術(shù)偵查等強制性偵查的司法審查制度，但適用這些強制性偵查措施需要經(jīng)過偵查機關(guān)負責人審批。未來可以參考搜查制度，在電子數(shù)據(jù)取證中適用干預基本權(quán)利的新型偵查措施時，應(yīng)當取得縣級以上偵查機關(guān)負責人的審查批準。
從基本權(quán)利救濟來看，對于遭受違法取證行為侵犯的公民基本權(quán)利，可以通過非法證據(jù)排除予以救濟。雖然我國《刑事訴訟法》第56條建立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但并未將電子數(shù)據(jù)納入其中。由于電子數(shù)據(jù)承載了財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)等公民基本權(quán)利，電子數(shù)據(jù)違法取證行為也會侵犯公民基本權(quán)利。因此，需要將電子數(shù)據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則范圍，對于嚴重侵犯公民基本權(quán)利的違法電子數(shù)據(jù)取證行為，應(yīng)當通過非法電子數(shù)據(jù)排除方式給予程序性制裁，從而實現(xiàn)對公民基本權(quán)利的事后救濟。
?。ㄖx登科，吉林大學法學院教授、博士生導師，吉林大學理論法學研究中心、司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心研究員）
Abstract：As the king of evidence in the digital era，electronic evidence has numerous varieties and wide scope.So there are different kinds of fundamental rights in electronic evidence.To respect and safeguard human rights in the collection of electronic evidence，it's necessary to clarify fundamental rights carried in electronic evidence.Digital currency carries property rights and it can not be effectively collected by traditional investigation measures such as seizure and freezing.Seizing the money liquidated by digital currency directly may intervene the property rights and other fundamental rights.For the expansion of privacy object and the change of its form in electronic evidence，the collection of electronic evidence may cause the intangible and secondary intervention in privacy.Communication electronic evidence carries the right of communication freedom and secret.Investigators could collect this kind of electronic evidence by search，investigation，remote inspection and other measures.However the existing rules of those measures may provide insufficient protection of communication freedom.In terms of the collection or extraction of electronic evidence with expression of speech，investigators may infringe fundamental freedom of press rather than the freedom of speech.To protect fundamental rights，basic legal principles include legal reservation，writ system，proportionality analysis，and illegal evidence exclusion.
Keywords：Electronic Evidence；Fundamental Rights；Rights Intervention；Legal Principles
(責任編輯 郭銳)
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