內容提要：在抗擊新冠肺炎疫情過程中，各國采取的停工停產等措施可能損害外國投資者的合法利益，違反該國締結的國際投資協定義務。國際投資協定中的例外條款是保護外國投資和維護東道國公共衛(wèi)生治理規(guī)制權的重要鏈接，但例外條款的適用應當受到相應限制。在新冠肺炎疫情下構建例外條款適用的合理路徑，既有利于保護外國投資者的合法權利，保障東道國公共衛(wèi)生治理規(guī)制權及東道國人民的健康權，也能夠有效防止例外條款被濫用。仲裁庭在考察東道國為抗擊疫情所采取的措施是否違反其承擔的國際投資協定義務時，應當結合例外條款的具體措辭、東道國規(guī)制措施意在保護的價值、疫情不同時期國民生命和健康面臨的威脅程度以及國家經濟遭受的損害實際等因素具體考量。此外，東道國援引例外條款應當符合善意原則等習慣國際法。
關 鍵 詞：新冠肺炎疫情 國際投資協定 投資保護 公共衛(wèi)生治理
2020年年初，新冠肺炎如潮水般席卷全球。2020年1月30日，世界衛(wèi)生組織（以下簡稱“世衛(wèi)組織”）宣布新冠疫情構成“嚴重、突然、意外、具有跨國影響力”的國際公共衛(wèi)生緊急事件。3月11日，世衛(wèi)組織宣布，新冠肺炎疫情的暴發(fā)已經構成一次全球性“大流行”。世衛(wèi)組織公布的數據顯示，截至2021年7月底，全球各國感染新冠肺炎病例數累計超過1.7億人，死亡超過400萬人。新冠肺炎病毒以其強烈的傳染性和比一般流感病毒高得多的致死率給全世界人民的正常生活生產帶來嚴重威脅。對此，世界各國相繼采取了各種措施防控疫情擴散，這些措施可能對國際投資產生消極影響，甚至嚴重損害外國投資者的利益。鑒于此，外國投資者或可依據國際投資協定對采取措施的東道國提起國際投資仲裁。由于很多國際投資協定的爭端解決機制條款規(guī)定了外國投資者提起國際投資仲裁的前置條件，因此很多潛在的投資仲裁案件尚在醞釀之中。根據Investment Arbitration Reporter的報告，截至目前遭遇較大投資仲裁風險的東道國主要有智利、秘魯、印度，均為受疫情影響較大的發(fā)展中國家。伴隨后疫情時代的來臨，投資仲裁的威脅很可能在未來幾年內都將籠罩在一些國家之上。為保障東道國合法規(guī)制權，國際投資協定設置了例外條款。國際投資協定中的例外條款是保護外國投資和維護東道國公共衛(wèi)生治理規(guī)制權的重要鏈接。雖然國際投資協定和國際投資仲裁中都呈現強化東道國規(guī)制權的趨勢，但在新冠疫情下，東道國適用例外條款仍應當受到嚴格限制。相關既有研究主要集中于疫情后外國投資者提起投資仲裁勝訴的可能性、東道國的可能抗辯以及現有國際投資法治應對公共健康危機的困境。本文關注在新冠肺炎疫情條件下東道國是否有權以及如何適用例外條款才能兼顧外國投資者保護與東道國的公共衛(wèi)生治理規(guī)制權。
一、新冠肺炎疫情下國際投資保護與公共衛(wèi)生治理的沖突
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在新冠肺炎疫情已經構成全球性“大流行”的背景下，許多國家宣布進入緊急狀態(tài)，采取防控措施刻不容緩。各國采取的針對性措施主要可分為對內措施和對外措施兩類。對內措施主要致力于減少新冠病毒的社區(qū)傳播，包括要求居民保持社交距離(social distancing)、禁止居民的不必要流動、關閉非必要社交場所、修建方艙醫(yī)院收治輕癥病人、要求密切接觸者強制隔離或居家隔離、對本國公民發(fā)布旅行禁令等。對外措施主要在于防控疫情的境外輸入，例如關閉邊境、貨物進出口管制等。新冠疫情的持續(xù)蔓延除了挑戰(zhàn)全球公共衛(wèi)生治理體系，也對世界經濟運行帶來全面沖擊，造成就業(yè)崗位減少、消費需求驟減、實體經濟不振等問題。各國的應對措施可能對建筑、公共事業(yè)、航空、娛樂和制藥等領域的外國投資造成負面影響。各國的閉關鎖國也對全球供應鏈造成損害，使原本就已脆弱的全球化雪上加霜。為避免經濟衰退，一些國家宣布對本國企業(yè)提供貸款擔保、融資支持等援助。法國等國家為了支持本國的關鍵性產業(yè)發(fā)展，提出會“在不得已情況下對相關企業(yè)實行暫時國有化”。甚至有美國學者主張美國政府可借機沒收中國在美國的財產，并拒絕給予中國投資者賠償，以補償美國人在新冠疫情中的損失?？紤]到中國在“一帶一路”沿線國家進行了大量的投資，該學者甚至主張美國在沿線國的盟友也沒收中國的投資。
根據聯合國貿易和發(fā)展委員會發(fā)布的2021年《世界投資報告》，受疫情影響，2020年世界范圍內各國采取的投資規(guī)制措施或投資限制措施達到了50項，相較2019年的21項成倍增長。觀察各國為應對因疫情造成的經濟影響而采取的投資規(guī)制措施可知，這些措施可能違反該國締結的國際投資協定。例如，東道國若對外國投資者提供的待遇低于了相似情形下提供給本國投資者的待遇，可能違反國民待遇條款；東道國采取的措施若缺乏透明度，未給外國投資者提供穩(wěn)定和可預見的投資環(huán)境，則可能因怠于保護投資者的合法期待而違反公平與公正待遇條款；東道國對外國投資的國有化行為則很可能違反其禁止征收的義務。若因疫情或經濟進一步惡化導致國內爆發(fā)暴力沖突，損害了外國投資利益，則可能違反東道國對外國投資者的充分保護和安全義務。重大的災難或經濟危機之后往往伴隨著大量的訴訟案件，若外國投資者對東道國提起投資仲裁，東道國又是否可以在這樣的抗疫特殊時期豁免其承擔的國際投資協定義務？
?。ǘ├鈼l款保障東道國公共衛(wèi)生治理規(guī)制權
“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”應當由世衛(wèi)組織總干事綜合考慮突發(fā)事件委員會的建議、疫情對人類健康危險度、疾病國際傳播風險和對國際交通干擾危險度等因素評估決定。某一疾病若被認定為“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，則該疾病對其他國家構成公共衛(wèi)生風險，需要世衛(wèi)組織協調各國政府、政府間組織和國際機構來共同應對。新冠疫情在全球的“大流行”，使得其區(qū)別于一般的公共衛(wèi)生事件，因為它對經濟、人權甚至國家安全都可能造成影響。對此，東道國或可合法采取對經濟干預的抗疫措施，而豁免其依據國際投資協定應當給予外國投資者國民待遇、公平與公正待遇、充分的保護和安全以及禁止征收等義務。針對投資者的仲裁請求，東道國主要可以從適用國際投資協定的例外條款和運用習慣國際法兩方面進行抗辯，確保其公共衛(wèi)生治理規(guī)制權的實現。
為應對國際投資仲裁的“正當性危機”，國際投資協定文本和國際投資仲裁實踐中正呈現強化東道國規(guī)制權的趨勢，這將有助于保障新冠肺炎疫情期間東道國的公共衛(wèi)生治理。一方面，納入更多的例外條款以保障東道國規(guī)制權的行使已成為近年國際投資協定發(fā)展的新趨勢，這也與近年國際投資協定的人本化趨勢一致。這表明各國不愿再以犧牲本國的公共健康、環(huán)境保護等利益為代價以吸引投資，也反映出國際投資協定的投資保護理念不應與人類共同福祉相斥。另一方面，國際投資仲裁庭在條約解釋時也更加注重對外國投資者利益和東道國規(guī)制權的平衡。例如，在缺乏一般例外或根本安全利益例外適用的情形下，“Philip Morris訴烏拉圭案”仲裁庭仍然通過條約解釋審慎地平衡了煙草公司利益和東道國的公共衛(wèi)生治理規(guī)制權。在強化規(guī)制權這一背景下，東道國將可能更好地在疫情期間行使公共衛(wèi)生治理規(guī)制權。
以例外條款的適用為例，東道國可適用的條款主要有以下三類：一是一般例外條款，尤其是包含有“維護國家公共政策或公共秩序”和“保護人類、動植物生命或健康”的例外條款；二是根本安全利益例外或國家安全例外條款；三是特定條款的例外，例如針對東道國禁止征收和提供給外國投資者國民待遇義務專門規(guī)定的例外。既然是例外，適用就應當受到嚴格限制。即使在新冠肺炎疫情的特殊時期，東道國行使公共衛(wèi)生治理規(guī)制權也應當符合相關國際法規(guī)則。
二、新冠肺炎疫情下的一般例外與公共衛(wèi)生治理
在新冠肺炎疫情構成全球“大流行”的背景下，國際投資協定中的一般例外條款與新冠肺炎疫情相關的內容主要是東道國或可因維護“公共秩序和安全”“公共衛(wèi)生或公共道德”“人類、動植物生命或健康”而豁免其條約義務。但依據多數國際投資協定文本的規(guī)定，東道國若要合法援引此類一般例外，還需要符合一定的要求，即東道國的規(guī)制措施應具備“合理性”和“必要性”。
?。ㄒ唬┮话憷鈼l款的合理性要求
一般例外條款要求東道國的行為不武斷或具備合理性，起著安全閥的作用，避免東道國濫用一般例外。絕大多數國際投資協定未對“武斷”或“合理”的內涵進行界定，多數投資仲裁庭對“武斷”或“合理”的認定和公平與公正待遇條款相結合。從文義解釋角度，“Ronald S. Lauder訴捷克案”仲裁庭援引《布萊克法律大辭典》中的定義，認為“武斷即基于偏見，而非基于理性或事實的個人判斷”。在其他仲裁庭界定何為武斷的東道國行為時，該行為是否理性、并非任意妄為是重要的判斷標準，所有武斷的行為都非合理的行為。針對東道國無視法治的行為是否構成武斷的措施的這一問題，仲裁庭尚未有一致結論。“Mobil Exploration訴阿根廷案”仲裁庭認為東道國僅僅是簡單地無視法治并不能構成武斷的措施，而“Mondev訴美國案”仲裁庭則提出，東道國故意忽視正當法律程序是一種武斷的行為。
雖然仲裁庭對于怎樣的東道國措施具備合理性并無一致理解，但均認可應當審視該措施的判斷基礎。判斷新冠肺炎疫情下東道國措施的合理性時亦是如此。2020年4月11日，緬甸投資委員會宣布，將加快對勞動密集型產業(yè)和基礎設施項目投資的批準。同時，緬甸投資委員會還將加快對口罩制造等醫(yī)療保健和醫(yī)療設備相關業(yè)務的批準，并在投資項目中優(yōu)先考慮制藥企業(yè)和醫(yī)療服務提供商?？谡值柔t(yī)療物資和醫(yī)療設備對于抗擊疫情的作用無可否認。2020年1月29日，世界衛(wèi)生組織在其發(fā)布的《在新型冠狀病毒（2019-nCoV）爆發(fā)的背景下，對于社區(qū)、家庭護理和醫(yī)療環(huán)境中使用口罩的臨時指南》，也肯定了醫(yī)用防護口罩對于降低新冠病毒感染風險的重要作用。鑒于此，緬甸投資委員會加快對口罩制造等醫(yī)療保健和醫(yī)療設備相關業(yè)務的批準是基于客觀和理性，而非個人主觀的偏見，該措施對于維護東道國的公共衛(wèi)生或國民的生命或健康有益，具備合理性。此外，在新冠肺炎疫情下，如果國家在評估對外國投資者不利的政策時征求了利益相關者的意見，允許公眾審查和評論提出的法規(guī)草案，邀請相關投資者參加了立法過程并允許其在立法過程中發(fā)表意見，東道國的措施更有可能符合正當法律程序而具備合理性。
?。ǘ┮话憷鈼l款的必要性要求
與新冠疫情相關的多數一般例外條款規(guī)定的是東道國有權采取措施保護“公共衛(wèi)生或公共道德”“人類、動植物生命或健康”。因此，該措施應該是保護“公共衛(wèi)生或公共道德”或“人類、動植物生命或健康”所必要的。雖然《國家對國際不法行為的責任條款草案》第25條規(guī)定了“危急情況”（necessity）可作為排除國家責任的情形之一，但國際投資協定中一般例外條款對東道國采取措施必要性的要求應與習慣國際法的“危急情況”不同。習慣國際法的“危急情況”僅適用于國家根本利益遭受實質性威脅的極端情況，條件十分嚴苛。而國際投資協定中的必要性要求重在強調東道國采取的手段對于達到目的合理可行，不要求該措施造成的限制效果在所有的可替代措施中最低。在“Enron訴阿根廷案”撤銷裁決中，仲裁庭也指出應區(qū)分習慣國際法的“危急情況”和國際投資協定例外條款，例外條款允許東道國采取措施達到其合法目標，即使這些措施對于外國投資者會帶來負面影響?？疾鞏|道國措施是否具備必要性的關鍵在于這些措施是否具有價值，東道國是基于怎樣的信息而決定采取了該措施。
在新冠肺炎暴發(fā)期間，歐盟率先宣布對外國投資采取更嚴格的審查措施。2020年3月25日，歐盟委員會發(fā)布了《有關外商直接投資（FDI）和資本自由流動、保護歐盟戰(zhàn)略性資產收購指南》（以下簡稱《指南》），稱其為保護歐盟核心資產和技術的行動綱領，提出歐盟國家應當確保在公共衛(wèi)生危機和經濟脆弱時期，保護重要的衛(wèi)生、醫(yī)學研究、生物技術和基礎設施等領域的歐盟企業(yè)核心資產?！吨改稀逢P注的重點是醫(yī)療保健領域，主要涉及醫(yī)療防護設備以及疫苗的開發(fā)。《指南》的出臺主要是由于新冠肺炎期間，諸多歐洲國家發(fā)現本國深度依賴醫(yī)療物資的進口，急于實現戰(zhàn)略自主。然而，若以保護人類的生命和健康為重，充足的醫(yī)療防護設備不僅可為奮戰(zhàn)在一線的醫(yī)護人員提供不可或缺的物資，也可為普通民眾提供更加充分的防護。疫苗的開發(fā)更是關系所有歐盟人民的生命和健康。在《指南》頒布的3月下旬，新冠肺炎已在意大利、法國、西班牙、英國、德國等諸多歐盟國家肆虐，多國的新冠肺炎感染人數已逾萬名。在此背景下，歐盟將醫(yī)療保健領域納入戰(zhàn)略領域而強調對該領域外國投資的嚴格審查，該措施對于保護歐盟國家人民的健康、生命或公共利益的必要性難以令人信服。
三、新冠肺炎疫情下的根本安全利益例外與公共衛(wèi)生治理
?。ㄒ唬┬鹿诜窝滓咔榕c根本安全利益
各國對于國際投資協定中的根本安全利益界定不同。以《關稅和貿易總協定》第XXI條為模版的根本安全利益例外條款通常將根本安全利益限制于與國家軍事安全相關利益，例如原《北美自由貿易協定》第2102條。傳統(tǒng)觀念對根本安全的理解限于國家領土完整范疇，因此威脅根本安全利益的常常是他國的軍事行為。而另一部分投資協定未對根本安全進行闡釋，將部分自由裁量權留給了投資仲裁庭，例如2006年《中國與印度雙邊投資協定》。
晚近根本安全利益的范圍呈現擴大趨勢。有學者提出一國的政治和經濟核心利益，維護國內和平，居民生存甚至環(huán)境保護都可能是國家的根本安全利益。面對仲裁庭裁判的不確定性風險，一些國家的應對做法是在締結協定時明確根本安全利益例外的內涵，加強對條約解釋的控制權。例如，美國在2012年《雙邊投資協定范本》第18條的根本安全利益例外中除納入締約方根本安全利益，還加入了履行維持或恢復國際和平與安全的義務有必要的措施。2016年《加拿大與香港雙邊投資協定》第17條第4款更是在傳統(tǒng)的軍事安全之外，進一步將根本安全擴大至國際關系中的“其他緊急情況”。傳統(tǒng)的根本安全利益范圍正在被不斷擴張。
新冠肺炎疫情相關利益是否為一國投資協定例外條款中所指的根本安全利益應因協定而不同。如果投資協定僅僅規(guī)定了與國家軍事安全相關的利益作為國家的根本安全利益，則國家與新冠肺炎疫情相關利益難以落入上述范疇。但一些投資協定中籠統(tǒng)地規(guī)定根本安全利益包括國際關系中的其他緊急情況，則有可能涉及疫情內容。“其他緊急情況”措辭含糊，這里的根本安全利益指的是一國人民的生命和健康還是國家的經濟利益并不明確。若是指一國人民的生命和健康或許較容易獲得各國認可，但是否可以包含國家經濟利益則存在較大爭議。針對經濟危機是否威脅到一國的根本安全利益，國際投資仲裁庭曾做出截然相反的裁決。例如2005年“CMS公司訴阿根廷案”仲裁庭將經濟危機認定為威脅到了一國的根本安全利益，而在案情幾乎完全的一樣的“LG&E訴阿根廷案”中，仲裁庭卻認為經濟危機不構成危急情況，因此不威脅一國根本利益。除此之外，由于疫情對各國的經濟影響差異較大，不同國家應對新冠肺炎疫情的措施和力度也有異。新冠肺炎疫情對國家經濟的消極影響是否能夠構成對一國根本安全利益的威脅，裁量權很可能存在于具體案件的投資仲裁庭，在實踐中存在較大的不確定性。
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一些國際投資協定并未約定根本安全利益包含國際關系中的其他緊急情況，或根本沒有進一步闡釋根本安全利益的內容，那么應當由哪一方來決定新冠肺炎疫情的影響是否屬于一國根本安全利益？這涉及根本安全利益例外條款是否具有自裁性的問題。有的例外條款本身有類似于“it considers”“it determines”“in the state’s opinion”之類的表述，通常認為適用該例外屬于東道國的自由裁決范圍。對比1995年《美國與阿爾巴尼亞雙邊投資協定》第14條第1款和1998年《美國與莫桑比克雙邊投資協定》第14條第1款的例外表述，后者增加了“it considers necessary”的主觀認定表述因而是自裁性條款。目前越來越多的國際投資協定開始在例外條款中納入自裁決措辭。
沒有明確納入自裁決措辭的例外條款是否具有自裁性尚存爭議。由于根本安全利益例外條款具備自裁性會導致對法院和仲裁庭認定公共利益的適當路徑難有規(guī)律可循，在因阿根廷遭遇經濟危機而引發(fā)的系列國際投資仲裁案中，仲裁庭曾多次否定根本安全利益例外條款的自裁性。“CMS訴阿根廷案”“LG&E訴阿根廷案”“Enron訴阿根廷案”“Sempra訴阿根廷案”“Continental Casualty訴阿根廷案”等多個阿根廷經濟危機引發(fā)的系列仲裁案仲裁庭均裁定根本安全利益例外條款不具備自裁性。在最近的“Deutsche Telekom訴印度案”中，仲裁庭仍然遵循了之前的裁判，指出例外條款應當由仲裁庭進行實質審查，而非東道國自裁決。但有學者對上述系列仲裁庭的裁決提出質疑，認為涉及根本安全利益例外的條款適用均應遵循國家自行裁決機制，這可以從締約國真實意圖、對國家安全的判斷能力、晚近國家雙邊投資條約實踐三方面予以證明。
即使根本安全利益例外條款具備自裁決性質也不意味著該條款具備“不可裁判性”。雖然自裁決條款在很大程度上限制了仲裁庭審查東道國措施的權限，但并不可就此否定爭端可提交仲裁。如前文所述，一定數量的國際投資協定中的根本安全利益例外條款都是以《關稅和貿易總協定》第XXI條為模板演進而來的，因此世界貿易組織相關報告應對理解國際投資協定根本安全利益例外條款的自裁性有所幫助。在2019年的“烏克蘭訴俄羅斯運輸限制措施案（DS512）”報告中，世界貿易組織專家組指出，世界貿易組織各成員國整體上有權自行判斷本國根本國家安全利益的內涵，并且可以自行決定所采措施是否對保護本國根本安全利益“所必須”。但成員國行使自裁決權應符合善意原則，并應接受世界貿易組織對其援引例外的客觀審查。聯合國貿易和發(fā)展委員會以及“Sempra訴阿根廷案”等投資仲裁庭也肯定了仲裁庭對東道國援引具備自裁決性質的根本安全利益例外條款的合法審查權。
聯合國貿易和發(fā)展委員會的統(tǒng)計數據顯示，目前多數國際投資協定并未納入自裁決措辭。面對新冠肺炎疫情對國民健康和國家經濟造成的嚴重影響，多國或許會大力主張根本安全利益例外條款的自裁決性，尤其是美國。原因在于：一方面，美式雙邊投資協定已呈現支持國家安全利益相關事項由本國自裁決的趨勢。另一方面，美國的抗疫效果不如人意，受疫情影響非常嚴重。筆者認為，新冠肺炎疫情是否可以由一國自裁決應首先審視該國投資協定的具體措辭，再由仲裁庭結合善意原則等國際法基本原則考察東道國對根本安全利益例外條款的適用，避免以疫情為借口濫用根本安全利益例外。
四、新冠肺炎疫情下的特定條款例外與公共衛(wèi)生治理
東道國適用一般例外和根本安全利益例外可豁免其整體條約義務，而適用某些條款的特定例外可豁免該條款義務，例如投資待遇條款和禁止征收的例外規(guī)定。新冠肺炎疫情下東道國較為可能援引的是保護合法公共目的的例外。大量的投資仲裁案件均確認東道國合法行使警察權不構成征收。綜觀投資待遇條款和禁止征收條款的例外，東道國若要合法援引這些條款，需證明其行為是為了保護合法的公共利益，且符合善意原則、非歧視原則和比例原則。
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無論國民待遇條款還是禁止征收條款均允許東道國為了保護合法的公共利益而采取規(guī)制措施。有的國際投資協定明確列舉了何為合法的公共利益，例如《中國與加拿大雙邊投資協定》在“征收”部分列舉了合法公共目的包括健康、安全和環(huán)境。如果國際投資協定中沒有列舉公共利益內涵，仲裁庭會綜合考量合法的公共利益是否存在。
若國家行使規(guī)制權的行為是為了保護合法的公共利益，則該行為應當在國內法中于法有據，且國內相關法律應當具備確定性和可預見性。此外，合法的公共利益應當是真實確切存在的，而非僅存于理論中。在“ADC訴匈牙利案”中，匈牙利所采措施剝奪了ADC公司在匈牙利機場建設項目的投資。對此，匈牙利政府辯稱，其所采措施是基于本國的交通法修正案和法令，是為了實現匈牙利政府的運輸戰(zhàn)略與歐盟法律法規(guī)的統(tǒng)一。但仲裁庭認為，雖然修正案中確有該法案是為了“本國的戰(zhàn)略利益（strategic interest）”的措辭，但這一措辭并不明確，仲裁庭無法從中讀出是為了保障公共利益（public interest）的含義，因此該修正案并不能支持匈牙利的辯解。仲裁庭強調，投資協定中允許東道國為了保護“公共利益”行使規(guī)制權，這里所指的應是真實的（genuine）涉及公眾的切身利益，而不可做擴大解釋，認為只要有國內法律法規(guī)提到了公共利益就滿足條件。
新冠肺炎病毒對公眾身體健康的危害性毋庸置疑，東道國為了保護公眾健康采取措施不難論證是為了保護合法的公共利益。但觀察目前面臨投資仲裁風險的國家，其所采的許多措施并非為了保護公眾健康，而是為了緩解停工停產對經濟發(fā)展帶來的消極影響，以及促進本國經濟增長。在此情況下，應當審慎考察合法的公共利益是否真實存在，以及東道國所采措施是否有助于保護該利益。
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東道國合法行使警察權和援引根本安全利益例外的行為均應符合善意原則。善意原則是國際法基本原則，在國際投資仲裁中得到多次運用。許多法院和仲裁庭都曾提出善意原則與合理期待聯系密切，例如“Opel Austria GmbH訴歐盟案”。在投資仲裁中，東道國善意行為的內涵包括東道國援引例外條款不應剝奪投資者的合理期待。這是基于國際法的有約必守原則。外國投資者可基于東道國某一特定、清晰的行為表示，而非普遍性立法享有合理期待。即使一國有權隨時修改其國內法，也不能免除其對于剝奪投資者合理期待造成損失應當承擔的賠償責任。因此，東道國援引例外條款若剝奪了投資者的合理期待，應當給予其合理賠償。
2020年3月17日，西班牙頒布了第8/2020號《西班牙皇家法令》（以下簡稱《法令》），要求來自非歐盟國家或未簽署《歐洲自由貿易協定》的國家的投資者，對西班牙能源、通信、航空等戰(zhàn)略領域進行外商直接投資必須首先獲得西班牙政府的行政審批。與西班牙《法令》類似，2020年3月29日開始，澳大利亞臨時更改了其對外國投資的審查框架，要求在新冠肺炎疫情期間，所有的外國投資無論其性質或價值如何，都需要接受外國投資審查委員會的審批。且外國投資審查委員會的審批期限從30天延長至6個月。西班牙的《法令》與澳大利亞新生效的審查框架不同的是，《法令》還特別指出，這里的行政審批要求不僅適用于未來的外國投資，還適用于“已進行”或“已執(zhí)行”的外商直接投資，而澳大利亞則規(guī)定新生效的審查框架不適用于2020年3月29日22時30分之前已經生效（包括未完成）的合同。相較之下，《法令》規(guī)定溯及既往效力對于外國投資者的合理期待會造成嚴重損害，不符合善意原則。
（三）非歧視原則
根據《維也納條約法公約》第31條，條約解釋應當符合該條約的目的和宗旨。多數國際投資協定在序言部分將其目的和宗旨表達為“加強兩國間的經濟合作”。為達成這一目的，國際投資協定中均納入了非歧視原則，主要表現為國民待遇條款和最惠國待遇條款，這和國際貿易法的非歧視原則有很大程度的相似性。歧視意味著基于投資者國籍的不合理區(qū)分。具體至解釋何為“不合理區(qū)分”時，“Saluka訴捷克案”仲裁庭指出，非歧視原則中的合理性要求與公平與公正待遇的合理性要求具有相同的內涵，即東道國的行為應與國內的某些理性政策間具備合理聯系，基于此才可能將東道國的區(qū)別對待行為合法化。
面對新冠肺炎疫情對經濟造成的嚴重打擊，各國針對外國投資采取了不一樣的做法。法國、澳大利亞等國收緊了本國的外國投資政策，而中國在基本控制住疫情后，則大力統(tǒng)籌做好經濟發(fā)展工作。2020年3月9日，中國國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《關于應對疫情進一步深化改革做好外資項目有關工作的通知》，其中第八條專門提出，政策應當平等適用于內外資企業(yè)和內外資項目。其后，2020年3月24日，商務部印發(fā)《關于統(tǒng)籌做好新冠肺炎疫情防控和經濟發(fā)展全面做好國家級經開區(qū)工作的通知》，專門提到了內外資企業(yè)應同等享受待遇?？梢?，兩通知意在充分發(fā)揮國家級經開區(qū)穩(wěn)外貿穩(wěn)外資工作示范帶動作用。其中，支持企業(yè)復工復產的經濟措施對內外資企業(yè)均是平等適用的，符合非歧視原則。可見，中國在復工復產過程中制定經濟恢復政策時特別注重非歧視原則，即這些政策對于內外資企業(yè)的平等適用。
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在國際人道法等國際公法領域，比例原則已成為習慣國際法。不僅是國際投資協定中越來越多地納入了比例原則，國際投資仲裁中也正更多地適用比例原則。在“Tecmed訴墨西哥案”中，比例原則在國際投資仲裁中得到了開創(chuàng)性的適用。其后，在“LG&E訴阿根廷案”“Azurix訴阿根廷案”“Tza Yap Shum訴秘魯案”中，仲裁庭均肯定了比例原則在投資仲裁中的可適用性，指出東道國雖然可以合法地行使“警察權”，但應當符合比例原則要求，即東道國為了維護其公共利益而采取的管制措施與其意在達成的目標相比應當合乎比例?？梢姡壤瓌t意在防止東道國濫用規(guī)制權，為達成不夠重要的公共利益而嚴重損害投資者合法權利。對一國所采取措施是否符合比例原則的判斷應當結合具體情景具體分析，綜合考量國家面臨何種緊急情況、社會是否處于危機或動蕩。由此，對東道國所采措施進行利弊分析，權衡措施帶來的收益和弊端是判斷行為是否符合比例原則的核心要義。通過適用比例原則，東道國的規(guī)制權受到一定限制，這有助于東道國采取決策時考慮更為長遠的政治或經濟目標，而非為了某些狹隘的利益而濫用規(guī)制權。
在權衡東道國措施的利弊時，可借鑒德國聯邦法院對一般公共利益、重要公共利益和極重要公共利益的劃分，保護國民健康和人身安全的相關措施因屬于保護極重要的公共利益而被置于極高的位階，在利弊平衡中占據極大比重。例如，在武漢被封城后，雖然市民在城市間的流動受到限制以防止病毒的跨城傳播，但個人因病就醫(yī)或采購必要生活物資等事項仍然是被允許的，這正是國家采取抗疫措施不應超過必要限度的體現。但在涉及經濟發(fā)展的事項中，國內經濟發(fā)展與外國投資利益同屬于經濟利益，即重要公共利益范疇，孰輕孰重難有標準。東道國采取的措施是否符合比例原則往往較難衡量，這也很可能成為日后投資仲裁中的爭議焦點。
五、結論
新冠肺炎疫情作為2020年的“黑天鵝”，對國際投資和國際投資仲裁都將帶來巨大挑戰(zhàn)。國際投資協定中的例外條款作為保護外國投資和維護東道國規(guī)制權的重要鏈接，雖然給予了東道國維護其公共衛(wèi)生治理規(guī)制權，豁免其條約義務的可能性，但援引例外條款也應受到相應限制。東道國為了保護國民的生命和健康及公共秩序可援引一般例外，但應證明其規(guī)制措施對于抗擊疫情合理且必要。新冠肺炎疫情及其影響是否威脅到一國的根本安全利益例外應當結合投資協定界定的根本安全范圍、是否具有自裁決措辭等和具體案情綜合考慮。當東道國采取規(guī)制措施是為了保護該國合法的公共利益，且符合善意原則、非歧視原則和比例原則時，則可能豁免某些條約義務。因此，考察東道國為抗疫所采取的措施是否違反了其承擔的國際投資協定義務應當結合例外條款的具體措辭、東道國規(guī)制措施意在保護的價值、疫情不同時期國民生命和健康面臨的威脅程度以及國家經濟遭受的損害實際等因素具體考量，且東道國援引例外應當符合善意原則等習慣國際法基本原則。否則，濫用例外條款雖然給予了國家在新冠肺炎疫情這一特殊時期較大的自主權，卻有悖于國家締結國際投資協定的初衷，損害投資者對該國營商環(huán)境的信任，甚至導致逆全球化現象的加劇。
新冠肺炎疫情或許會伴隨疫苗的普及而告一段落，但疫情對國際投資法帶來的影響將會是長久而深遠的。一方面，各國忙于抗擊國內疫情和振興本國經濟，對締結國際投資協定的熱情大幅減退。另一方面，一些國家的國際投資協定中缺乏必要的例外條款，這將限制這些國家的調控政策范圍，把它們置于被訴至國際投資仲裁的風險之中。鑒于新冠肺炎對國民生命和健康的極大威脅性，為了減少國家抗擊疫情的后顧之憂，當前已有國家或國際組織呼吁通過多邊合作減緩因新冠肺炎疫情該國可能遭受提起投資仲裁的壓力，或鼓勵各國政府聯合終止與新冠肺炎疫情相關措施的投資仲裁。但如何保護外國投資者的損失也是不應忽視的問題。在后疫情時代，各國將會比以往更加重視國際投資協定中例外條款的作用，尤其是在一般例外條款中規(guī)定東道國為了保護“公共衛(wèi)生或公共道德”“人類、動植物生命或健康”而采取必要措施的權利，在根本安全利益例外條款中明確根本安全利益的范圍以及該條款是否具有自裁性。完善例外條款的適用有助于各國保障對外資的規(guī)制權，但這或許會導致“卡爾沃主義”一定程度的復活。新冠肺炎疫情給世界各國的經濟發(fā)展均帶來挑戰(zhàn)，在“蝴蝶效應”下沒有一國可以獨善其身。對此，各國更應堅定地推進全球化進程，加強國際間協作，共同抗擊疫情并且恢復經濟的發(fā)展。
【張倩雯，西南交通大學公共管理學院講師，碩士生導師，四川省基層司法能力研究中心研究員。本文系2021年度四川省社科規(guī)劃項目“四川自貿區(qū)建設對標國際經貿規(guī)則路徑研究”(SC21C077)、2021年四川省高等學校人文社會科學重點研究基地基層司法能力研究中心項目“自貿區(qū)投資便利化的司法服務保障問題研究”(JCSF-2021-14)階段性成果。】
Abstract：In the course of fighting the COVID-19 pandemic，measures taken by countries like suspension of work and production may harm the legitimate interests of foreign investors and violate the obligations of the international investment agreements.The exception clause in such agreements is very important for protecting foreign investment and safeguarding the host country's public health governance and regulation power，but the application of the exception clause should be limited accordingly.Building a reasonable path for the application of exception clauses during the COVID-19 pandemic will not only help protect the legal rights of foreign investors，protect the host country's public health governance and regulation power and the health rights of the people of the host country，but also effectively prevent the exception clauses from being abused.When the arbitration tribunal examines whether the measures taken by the host country to fight the pandemic violate its obligations under the international investment agreement，it should take into account the specific wording of the exception clause，the value that the host country's regulatory measures intended to protect，the threats to the lives and health of its citizens during different periods of the pandemic，and the degree of damage to the country's economy.In addition，the host country's invocation of exception clauses should conform to customary international laws such as the principle of good faith.
Keywords：The COVID-19 Pandemic；International Investment Agreement；Investment Protection；Public Health Governance
(責任編輯 郭銳)
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