內(nèi)容提要：緊急狀態(tài)與常規(guī)狀態(tài)構(gòu)成現(xiàn)代社會的兩個基本面相，其并非法治之例外，只是遵行特殊的法律規(guī)則，仍須恪守人權(quán)保障、權(quán)力限制等法治精神，比例原則的適用十分必要。緊急狀態(tài)下，公共利益面臨重大、緊迫威脅，且在此種狀態(tài)下，無論是目的之定位，還是后果之審視，抑或是目的與后果之法益衡量，均具有一定特殊性和復雜性。為提升比例原則在緊急狀態(tài)下適用的理性程度，科學、有效發(fā)揮其價值功能，應結(jié)合緊急狀態(tài)的特征采取寬松適用標準，把握關(guān)鍵適用環(huán)節(jié)，并將適用范圍限定在緊急權(quán)力行使的合理性審查上。緊急權(quán)力行使的目的正當性判斷以及人格尊嚴等公民權(quán)利的克減不屬于比例原則的作用范疇。
關(guān) 鍵 詞：緊急狀態(tài) 比例原則 法益均衡 寬松審查 適用限度
一、問題的提出
21世紀以來，隨著社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型以及科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，人類活動頻率逐漸增多，活動范圍也日益擴大，人類社會進入一個充滿危機的高風險時期，各種重大突發(fā)事件頻繁而至。這些事件在給人類帶來巨大恐慌、痛苦以及損害的同時，也迫使很多國家和地區(qū)進入一種非常狀態(tài)。這種非常狀態(tài)在法律上通常被稱為“緊急狀態(tài)”。相較于常規(guī)狀態(tài)，緊急狀態(tài)具有發(fā)生突然、變化迅速、破壞性大等特點，其給國家治理體系和治理能力帶來嚴峻挑戰(zhàn)，往往需要改變常規(guī)體制、懸置部分法律執(zhí)行、中止某些公民權(quán)利方能有效應對。緊急狀態(tài)的這些特征導致其實踐運行易引發(fā)各種爭議，主要圍繞權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系展開，涉及的要么是緊急權(quán)力行使的邊界問題，要么是公民權(quán)利克減的幅度問題。
一般認為，誕生于德國公法領(lǐng)域的比例原則在人權(quán)保障、權(quán)力限制以及權(quán)力與權(quán)利之間關(guān)系的衡平上具有極大功效。為此，諸多學者主張將比例原則引入緊急狀態(tài)，將其作為審查判斷緊急權(quán)力行使或者公民權(quán)利克減是否合理的一個有效基準，借此實現(xiàn)公私法益的均衡。但從適用效果來看，由于緊急狀態(tài)的特殊性和復雜性，比例原則在其中的適用似乎有些“水土不服”，易走向極端、陷入誤區(qū)，稍有不慎，緊急狀態(tài)中的大部分公權(quán)力行為都可能會獲得違法性評價。
那么，發(fā)端于常規(guī)狀態(tài)的比例原則究竟能否在緊急狀態(tài)下適用呢？假設(shè)可以，為確保比例原則適用的嚴謹性與科學性，其適用標準是否需要作出區(qū)分？適用環(huán)節(jié)該如何準確把握，適用范圍又是否有所限制？比例原則在緊急狀態(tài)下的適用與其在常規(guī)狀態(tài)下的適用有何差異？這些都是本文所要集中討論的問題。
二、比例原則在緊急狀態(tài)下的核心適用前提
比例原則濫觴于19世紀的德國警察法學，就其內(nèi)涵而言，常被一些學者描述為“權(quán)利限制的限制”，其主要適用于國家機關(guān)與私主體這種不對等主體之間的法律關(guān)系，通過適當性、必要性以及均衡性這三項子原則依次對限制公民權(quán)利的國家權(quán)力進行審查，以防止公民權(quán)利被國家權(quán)力過度侵犯，繼而在公私法益之間確保基本平衡。比例原則也因此被稱為行政法之“帝王條款”和“皇冠原則”，人權(quán)保障和權(quán)力限制構(gòu)成其核心價值功能。“西方語境下的‘比例原則’只能作為‘限制公權(quán)力濫用’的法律方法或工具來理解。”近些年，比例原則在中西方國家又逐漸發(fā)展出憲法位階，越來越多的國內(nèi)外學者主張將其升格為一項憲法基本原則，借此發(fā)揮其憲法價值。比例原則的這種法理意涵決定了其適用的邏輯前提，同時也構(gòu)成了判斷緊急狀態(tài)下能否適用比例原則的基本標準：一是緊急狀態(tài)下國家機關(guān)與私主體的地位是否存在不對等性；二是緊急狀態(tài)下是否仍須恪守法治，在法治軌道內(nèi)有序運行，并遵行人權(quán)保障、權(quán)力限制等法治精神。
（一）緊急狀態(tài)下國家機關(guān)與私主體地位的嚴重不對等性
在現(xiàn)代國家，權(quán)力的行使一般都有其固定模式，需要遵守嚴格的憲制規(guī)則，如權(quán)力對權(quán)利的尊讓與謙抑、權(quán)力與權(quán)力之間的分工與制衡以及嚴格的程序原則與制度等，以確保公共秩序整體穩(wěn)定和各方利益之間的均衡。在緊急狀態(tài)這一發(fā)生突然、變化迅速、破壞性大的非常狀態(tài)下，此套完全依存于常規(guī)狀態(tài)并為常規(guī)狀態(tài)設(shè)計與服務的權(quán)力行使模式和規(guī)則會顯露諸多弊端，反應慢、效率低、力度不足、協(xié)調(diào)性差等，難以適應和滿足危機管理的需要，繼而危及國家政權(quán)和社會穩(wěn)定。因此，面對緊急狀態(tài)，各國基本上都會嘗試打破權(quán)力行使的常規(guī)模式和規(guī)則，從多個方面進行“改造升級”，以提升政府應對危機的及時性和有效性。
改造升級的方向之一便是權(quán)力行使范圍的擴張。這是從權(quán)力與權(quán)利之間關(guān)系的角度觀察的。在常規(guī)狀態(tài)下，權(quán)力的行使應當保持一定克制，嚴格恪守法定邊界，對私權(quán)保有適當尊重。這一點放在任何憲法文化之下都能夠獲得證成。在緊急狀態(tài)下，由于公共利益面臨重大、緊迫威脅，國家機關(guān)唯有采取強力措施，克減部分公民權(quán)利，方能化解危機，盡快恢復至常規(guī)狀態(tài)。公眾基于對危機的恐懼以及對常規(guī)狀態(tài)的渴望，也允許乃至盼望政府在必要時行使一定特權(quán)。權(quán)力行使的范圍因此得到大幅度擴張，延伸至人身自由等諸多私權(quán)領(lǐng)域。其次是權(quán)力行使主體的集中。這是從權(quán)力與權(quán)力之間關(guān)系的角度觀察的。在常規(guī)狀態(tài)下，為防止權(quán)力濫用，立法權(quán)、行政權(quán)以及司法權(quán)等盡管并非涇渭分明，但總體還是遵循分工與制衡的運行規(guī)則。在緊急狀態(tài)下，鑒于事態(tài)之嚴重、形勢之危急，權(quán)力與權(quán)力之間的聚合效應被無限放大，制衡效應則“黯然失色”。權(quán)力行使主體向行政機關(guān)集中，行政機關(guān)走向前臺，在危機應對中扮演關(guān)鍵角色。立法機關(guān)和司法機關(guān)則囿于自身功能定位以及體制機制上的局限，退居其次。有些時候，為了提升應對危機的效率和能力，政府還會增設(shè)專門的應急處置或指揮機構(gòu)，統(tǒng)一行使各項危機應對權(quán)力。除上述兩個變化外，緊急狀態(tài)下權(quán)力行使的程序也會發(fā)生很大改變。在正常狀態(tài)下，為規(guī)范權(quán)力行使，一般都為其設(shè)置了一套功能有序、銜接緊密的程序裝置，權(quán)力主體的自由操作空間不大。以重大行政決策權(quán)為例，一般需要先后經(jīng)過公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查以及集體討論決定五項程序制度方可作出。在緊急狀態(tài)下，與危機的緊迫性、嚴重性相適應，權(quán)力行使的常規(guī)程序通常都會被予以簡化，以賦予國家機關(guān)高度的裁量權(quán)，使其能夠在危機應對的決策上、危機措施的選擇上做到即時處置，盡快控制或延緩事態(tài)蔓延。最新修改的《行政處罰法》即體現(xiàn)了這一精神，其新增第49條明確規(guī)定：“發(fā)生重大傳染病疫情等突發(fā)事件，為了控制、減輕和消除突發(fā)事件引起的社會危害，行政機關(guān)對違反突發(fā)事件應對措施的行為，依法快速、從重處罰。”
由此可見，與常規(guī)狀態(tài)相比，緊急狀態(tài)下的權(quán)力行使在范圍、主體以及程序等多個方面皆發(fā)生改變，呈現(xiàn)諸多特殊之處。這是維護國家利益或者公共利益的必然要求，具有內(nèi)在的正當性與合理性。但也要注意到，這種特殊的制度安排在增強政府應對危機的能力，提升政府應對危機的及時性的同時，也使緊急狀態(tài)下國家機關(guān)與私主體之間的地位出現(xiàn)嚴重的不對等性，公民權(quán)利被國家權(quán)力過度侵犯的風險亦隨之大幅增加。這從各類緊急狀態(tài)的實踐運行中即可得到印證。
?。ǘ┚o急狀態(tài)下仍須恪守人權(quán)保障、權(quán)力限制等法治精神
前已述及，作為一種非常狀態(tài)，緊急狀態(tài)與常規(guī)狀態(tài)在權(quán)力運作的諸多方面均有不同。但這是否就意味著緊急狀態(tài)是脫離法治的，構(gòu)成現(xiàn)代法治之例外呢？或者從另一個角度說，緊急狀態(tài)下國家機關(guān)基于緊急形勢之需要而克減公民權(quán)利是否也應當接受一定的限制，恪守人權(quán)保障、權(quán)力限制等現(xiàn)代法治精神呢？
就理論層面而言，中世紀時期曾流傳著一句著名的法律格言：“必要之事無需法律”。緊急狀態(tài)活動可以不受法律的規(guī)制和約束，以確保公共利益得到強有力保障。這種信條影響甚遠，在我國也有相當市場。但從人類文明的發(fā)展史及其實踐經(jīng)驗來看，“必要之事無需法律”的信條并不可取，其雖然在短期內(nèi)保障了公共利益，長遠來看卻會破壞公共利益的根基。進入現(xiàn)代社會，法治的基本特征是以形式理性規(guī)范為主要形態(tài)，以捍衛(wèi)秩序和人權(quán)為主要目標，其核心要義是將社會中的所有領(lǐng)域都納入法律的調(diào)整范疇，甚至是戰(zhàn)爭這一情形也不例外，戰(zhàn)爭法成為諸多國家法律體系的重要組成部分。這意味著對于緊急狀態(tài)這種國家機關(guān)與私主體的地位具有嚴重不對等性的活動而言，讓其脫離法治，構(gòu)成法治之例外，在現(xiàn)代社會是根本無法容忍的。正確的做法應當是：越是經(jīng)歷嚴峻挑戰(zhàn)與艱難選擇的時候，越是要珍惜法治的價值和作用，越是要對權(quán)力以及個人抱有必要的戒心。因為在法治之下實施緊急狀態(tài)，可以在法治與緊急權(quán)力之間實現(xiàn)“雙贏”：既能充分發(fā)揮緊急權(quán)力的特性，為公共利益保障和法治國家建設(shè)有效服務，又能確保法律控制緊急權(quán)力，避免其偏離預設(shè)軌道，對公民權(quán)利的克減超過必要限度。特殊性和法治性構(gòu)成緊急狀態(tài)兩個看似二律背反實則并行不悖的要求。
從實踐層面來看，多數(shù)西方國家現(xiàn)今都已根據(jù)本國憲法建構(gòu)出一套緊急狀態(tài)法律體系，在賦予緊急權(quán)力特殊性的同時要求其必須在法治軌道內(nèi)活動。我國的緊急狀態(tài)立法也是同現(xiàn)代法治發(fā)展“相伴而行”的。1908年，清政府對外頒布《欽定憲法大綱》，明確規(guī)定皇帝有宣告戒嚴之權(quán)，當緊急時，得以詔令限制臣民之自由。這是緊急狀態(tài)法律條款第一次出現(xiàn)在中國。1912年，中華民國成立，當年即頒布了戒嚴法。新中國成立后，受國內(nèi)政治環(huán)境的影響，緊急狀態(tài)立法在很長一段時間都較為稀缺，真正的緊急狀態(tài)立法是在改革開放后才正式開始。1982年憲法正式建立了國家緊急權(quán)力制度（僅限于戰(zhàn)爭和內(nèi)亂）。在此基礎(chǔ)上，國家通過傳染病防治法、戒嚴法、防震減災法等法律初步建立了一套緊急狀態(tài)法律體系。2003年，在SARS危機等緊急事件的沖擊下，我國制定了《突發(fā)事件應對法》。這部法律雖未冠有“緊急狀態(tài)”之名，卻構(gòu)成緊急狀態(tài)領(lǐng)域的“基本法”。2020年，隨著新冠肺炎疫情的爆發(fā)和處置，我國緊急狀態(tài)立法迎來發(fā)展機遇，緊急狀態(tài)法律體系日臻完善。在內(nèi)容上，這些緊急狀態(tài)法律皆賦予了國家機關(guān)廣泛的、強有力的緊急權(quán)力，但同時也要求緊急權(quán)力的行使必須在法治軌道內(nèi)有序展開，遵守人權(quán)保障、權(quán)力限制等法治精神。比如，《傳染病防治法》第12條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施，如實提供有關(guān)情況。疾病預防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)不得泄露涉及個人隱私的有關(guān)信息、資料……”“必須接受”“如實提供”等體現(xiàn)了緊急權(quán)力的特殊性面相，但“不得泄露”“個人隱私”等則彰顯了緊急權(quán)力的法治性面相。
綜上，緊急狀態(tài)是一種特殊的法治狀態(tài)，其并非法治之例外，只是適用另一套法律體系。這套法律體系與常規(guī)狀態(tài)法律體系構(gòu)成現(xiàn)代法治國家的二元法律體系結(jié)構(gòu)。與常規(guī)狀態(tài)法律相比，緊急狀態(tài)法律改變的只是權(quán)力行使的范圍、主體以及程序等事項，而至于人權(quán)保障、權(quán)力限制等法治精神，仍然貫穿于緊急狀態(tài)法律之中。作為“權(quán)利限制的限制”，比例原則在緊急狀態(tài)下適用的必要性就顯現(xiàn)出來。相關(guān)主體可以運用比例原則審查判斷緊急權(quán)力行使邊界或者公民權(quán)利克減幅度的合理性，防止出現(xiàn)“大炮打小鳥”“殺雞用牛刀”之舉，繼而確保緊急狀態(tài)下公私法益的基本均衡。那些認為比例原則無法在緊急狀態(tài)下適用的觀點，只是看到了緊急狀態(tài)的特殊性，卻忽視了其的法治性。實際上，在我國緊急狀態(tài)法律中，有些立法條款已經(jīng)表露出比例原則的思想，為比例原則的適用提供了一定規(guī)范基礎(chǔ)。比如，作為緊急狀態(tài)領(lǐng)域中的“基本法”，《突發(fā)事件應對法》第11條規(guī)定：“有關(guān)人民政府及其部門采取的應對突發(fā)事件的措施，應當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。”其中的“最大保護”其實與比例原則中的“最小侵害”具有內(nèi)涵上的共通性，只不過各自的思考角度不同，它們適用的最終目的都是保護弱勢一方公民的合法權(quán)益。
三、比例原則在緊急狀態(tài)下的適用標準與環(huán)節(jié)
基于對緊急狀態(tài)屬性及運作機理的理論分析，緊急狀態(tài)下適用比例原則具有充分的正當性。但緊急狀態(tài)畢竟是一種非常狀態(tài)，其與常規(guī)狀態(tài)具有諸多方面的不同，而比例原則又起源于常規(guī)狀態(tài)并主要適用于約束常規(guī)狀態(tài)下的權(quán)力運作。在此情況下，為提升比例原則在緊急狀態(tài)下適用的理性程度，科學、有效發(fā)揮其價值功能，應結(jié)合緊急狀態(tài)的特征準確把握比例原則的適用標準與環(huán)節(jié)。
（一）比例原則在緊急狀態(tài)下的寬松適用標準
近些年，比例原則逐漸發(fā)展成為一項頗受學界歡迎的法學教義，呈現(xiàn)出地域普遍化、領(lǐng)域普遍化，甚至“席卷全球”的態(tài)勢。比例原則之所以能夠在全球不同法律體系的不同法律部門中廣泛傳播與蔓延，其原因可能主要在于適用上的“三階論”，即適當性、必要性以及均衡性三項子原則層層推進、環(huán)環(huán)相扣，為比例原則的適用提供了一套可供操作的程序化步驟。其中，適當性原則是指國家機關(guān)選擇的規(guī)制手段必須有助于增進或者實現(xiàn)其所追求的規(guī)制目的；必要性原則是指國家機關(guān)應當在符合適當性的手段群中選擇一個對公民權(quán)利侵害最小的手段。均衡性原則是指手段在已經(jīng)滿足前兩項原則的條件下，其所追求的目的與所造成的后果必須合乎比例，不得失衡，既不可小題大做，也不可大題小做。
從比例原則的上述內(nèi)涵來看，盡管其規(guī)范結(jié)構(gòu)是確定的，但明顯有些過于寬泛，存在抽象性缺陷。對于如何判斷手段的“合目的性”——手段需要在多大程度上有助于目的的實現(xiàn)，手段的“最小侵害性”——手段造成的后果達到何種程度才能稱作最小，手段的“法益均衡性”——手段所造成的后果與所追求的目的滿足何種比例才能算作均衡等，適用者往往缺乏清晰的判斷基準，難以找到明確一致的答案。合比例性分析的這種主觀性直接導致了比例原則適用上的不確定性，即不同的程度標準要求會產(chǎn)生截然相反的適用結(jié)果,但同時也為比例原則的差異化適用提升自身的理性程度，即根據(jù)不同場域和情形構(gòu)建不同的適用標準提供了空間和可能。因為現(xiàn)代社會紛繁復雜，國家機關(guān)所維護的公共利益的重大和緊迫程度會有所差異，被國家機關(guān)侵害的個人權(quán)利的類型也會多種多樣。比例原則在適用上固然具有很多優(yōu)勢，但如果它始終是以一個標準適用于所有不同的場域和情形，難免會失于單一和僵化，也就因此可能引發(fā)適用結(jié)果的偏差。
事實上也確實如此。為提高比例原則適用的理性程度，一些國家和地區(qū)已經(jīng)開始嘗試建立類型化的比例原則適用標準體系，分別代表著不同的審查強度。比如，作為比例原則的發(fā)源地，德國聯(lián)邦法院針對不同類型的政府行為發(fā)展出三種不同強度的適用標準，即“明顯性審查”“可支持性審查”以及“強烈內(nèi)容審查”；日本根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容、形態(tài)以及規(guī)制的目的、樣態(tài)等因素確立了比例原則審查的三重基準理論，即“合理性基準”“嚴格的合理性基準”以及“嚴格的基準”；在我國臺灣地區(qū)，有些學者通過借鑒和吸收美國多元審查基準的合理性要素還創(chuàng)造出了“階層式比例原則”這一新概念。劉權(quán)教授則結(jié)合比例原則的內(nèi)涵以及我國司法實踐，認為構(gòu)建類型化的比例原則適用標準體系，是克服比例原則的抽象性缺陷以增加司法理性的必然要求，包括“寬松審查”“中度審查”以及“嚴格審查”三個層次。其中，寬松審查的強度最低。在該種適用標準下，適用者一般是作出合比例性推定，即只要不存在明顯不合比例的情形，就應推定行為符合比例原則。具體而言，對于適當性，手段與目的間存在合理的關(guān)聯(lián)、不是明顯無助于目的的實現(xiàn)即可；對于必要性，明顯不存在損害更小或沒有損害的手段即可；對于均衡性，手段所造成的后果與所追求的目的沒有明顯不成比例即可。中度審查和嚴格審查的強度則逐漸增強。在這兩種適用標準下，適用者不能事先作出合比例性推定，而是需要拿出證據(jù)加以證明。關(guān)于手段對目的的實現(xiàn)程度、手段對個人利益的侵害程度以及后果與目的之間的比例，兩者的要求漸次增高。
緊急狀態(tài)作為一種非常狀態(tài)，國家利益或者公共利益面臨重大、緊迫威脅。并且與常規(guī)狀態(tài)相比，緊急狀態(tài)下的社會形勢變化極為迅速，事態(tài)的發(fā)展也難以準確評估和預測。在此過程中，作為一線的親歷者和執(zhí)法者，國家機關(guān)及其工作人員的主觀能動性就顯得十分重要！為此，緊急狀態(tài)法律一般都會賦予國家機關(guān)有別于一般權(quán)力的緊急權(quán)力，國家機關(guān)工作人員也被賦予了很大的自由裁量權(quán)，以使其在面對緊急形勢時能夠做到當機立斷并采取特別措施，繼而取得最佳的處理效果，避免因錯過時機造成緊急形勢的急劇惡化。所以，對緊急權(quán)力行為進行比例原則審查，應當盡可能地保持較大克制，秉持相對消極和保守的立場，采取一種較為寬松的適用標準，借此表達對國家機關(guān)及其工作人員主觀能動性及其自由裁量權(quán)的尊重，確保其能夠積極、有效地維護國家主權(quán)和社會公共利益。日本學者小林直樹在談及此問題時就曾指出，在緊急狀態(tài)下適用比例原則應當和正常狀態(tài)下的適用有所區(qū)別。如果在緊急狀態(tài)下過分精確地強調(diào)比例原則的度，那么會容易導致政府因為擔心超過必要的界限而放棄應當履行的職責，從而造成更大危害后果的出現(xiàn)。以必要性原則為例，在緊急狀態(tài)實踐中只要明顯不存在損害更小的手段或者沒有損害的手段，其實就可以達到要求了，絕不能苛求那種絕對數(shù)字意義上的“最小”。因為一旦接上此種絕對數(shù)字意義上的“最小”過濾器，國家機關(guān)的手段選擇空間就會被大幅度壓縮。這對緊急狀態(tài)下的國家機關(guān)的要求實在過于苛刻。試想，在重大傳染病疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控的關(guān)鍵時期，如果還要求國家機關(guān)對其選擇的防控手段進行反復斟酌與權(quán)衡，以判斷該種手段是否為對相對人利益侵害實質(zhì)最小的手段或者絕對不存在其他侵害更小的手段，那么將會極大地削弱國家機關(guān)對重大傳染病疫情防控的能力和效率。而一旦因此造成該疫情的快速傳播和大規(guī)模感染，其代價之高昂更是難以計量。
需要指出的是，緊急狀態(tài)是一個不確定的法律概念，各國法律對其意涵、條件、標準等內(nèi)容的規(guī)定存在差異，其內(nèi)部也有不同類型之分。有學者依照危險和緊迫程度的不同，將緊急狀態(tài)劃分為一般緊急狀態(tài)、特別緊急狀態(tài)以及戰(zhàn)爭狀態(tài)三種。本文所談及的緊急狀態(tài)更多是指重大傳染病疫情等公共衛(wèi)生事件、破壞性地震等自然災害這樣的一般緊急狀態(tài)。相較于一般緊急狀態(tài)，特別緊急狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)下，由于國家機關(guān)所維護的“公共利益”在嚴重程度、緊迫程度等方面不斷增強，比例原則的適用標準更加寬松，甚至是可能限制比例原則的適用。
（二）比例原則在緊急狀態(tài)下的關(guān)鍵適用環(huán)節(jié)
從整體上確定了緊急狀態(tài)下比例原則的適用標準，緊接著便是各個子原則的具體適用問題。從適當性原則、必要性原則以及均衡性原則的具體內(nèi)涵來看，它們其實都是圍繞著手段的目的與后果而展開，“目的定位”“后果審視”以及目的與后果之間的“法益衡量”構(gòu)成各自的核心內(nèi)容。作為一種非常狀態(tài)，緊急狀態(tài)與常規(guī)狀態(tài)相比，由于所處形勢的危急性及其由此導致的手段選擇的緊迫性，無論是“目的定位”，還是“后果審視”，抑或是目的與后果之間的“法益衡量”，均呈現(xiàn)一定的特殊性和復雜性，對它們理解的不同也會導致適用結(jié)果的迥異。
其一，適當性審查中的“目的定位”。作為比例原則適用的第一個環(huán)節(jié)，適當性原則主要圍繞“目的”與“手段”之間的關(guān)系展開。適用者需要在“目的”與“手段”之間做反復論證，當“手段”被證明為“目的”之所需時，即達到了適當性原則的要求。可見，適當性原則是以“目的”為導向的適用規(guī)則，“目的定位”構(gòu)成其前置性要素，地位十分關(guān)鍵。在常規(guī)狀態(tài)下，國家機關(guān)的手段所要追求的目的通常都比較具象，一般均會在立法中予以明確，適當性原則適用中的“目的定位”因此比較簡單。在緊急狀態(tài)下，形勢相對復雜且變幻莫測，國家機關(guān)的手段所要追求的目的通常都比較抽象，一般皆是借用“公共利益”甚至“國家利益”予以概括和表達。這是因為在緊急狀態(tài)下一個看似很小的潛在因子卻極有可能在短時間內(nèi)就會發(fā)展成為對公共利益具有極大破壞的因素，甚至危及國家政權(quán)穩(wěn)定。這對國家機關(guān)的研判能力和處置能力提出了很高要求，國家機關(guān)寧愿把形勢想的嚴重一些、緊迫一些，繼而做到防范于未然。“公共衛(wèi)生事件的‘突發(fā)性’決定了事件的發(fā)展態(tài)勢并未留給我們太多時間加以思考和應對。”這就決定了在對緊急權(quán)力行為進行適當性原則審查時，其“目的定位”必須準確，要站位高、立意遠，切勿過于狹隘，如此方可表達對國家機關(guān)裁量權(quán)的尊重，激發(fā)其主觀能動性的發(fā)揮，否則“手段”在此環(huán)節(jié)的審查中即會被判定違反比例原則。以重大傳染病疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件為例，對于疫情中心地帶，政府一般都會作出封鎖的決定。政府作出這一決定的“目的”主要是基于對更大范圍內(nèi)乃至全國疫情防控大局的整體考量。在這一“目的”的導向之下，“封鎖疫情中心地帶”的決定可以說是完全符合適當性原則的。但有學者在分析和審查時中容易將該決定的“目的”限定為“疫情中心地帶的疫情防控”，認為其僅能實現(xiàn)隔斷疫情中心地帶與其他地區(qū)之間以“人傳人”的方式傳播疫情，卻對疫情中心地帶自身疫情的好轉(zhuǎn)沒有多少助益，因此得出其不符合適當性原則的結(jié)論。此處，“目的定位”這一前置性要素的錯誤直接導致了同一個決定審查結(jié)果的迥異。
其二，必要性審查中的“后果審視”。必要性原則是比例原則適用的第二個環(huán)節(jié)，其主要圍繞“手段”與“后果”之間的關(guān)系展開。適用者需要在“手段”與“后果”之間做仔細推敲，在“手段”達到了適當性原則的要求后，在可能實現(xiàn)“目的”之諸多手段中，唯有對相對人個人權(quán)利“侵害最小”的手段，才是必要的、不可替代的?？梢姡匾栽瓌t開始將手段所造成的“后果”引入考察視野，“后果審視”構(gòu)成其適用的核心內(nèi)容。在常規(guī)狀態(tài)下，法律一般都為國家機關(guān)的行為設(shè)置了一套嚴格的程序規(guī)則和步驟，國家機關(guān)只需“按部就班”，在選擇手段時也基本上都會事先評估該手段所可能帶來的后果并加以權(quán)衡。緊急狀態(tài)是一種非常狀態(tài)，其典型特征即是時間極為緊迫，形勢發(fā)展特別迅速。為防止形勢急劇惡化、損害擴大，維護公共利益或國家利益，國家機關(guān)在選擇手段時大都比較“倉促”，且往往會將手段對“目的”的促成效果放置在首要位置，而至于手段所可能帶來的“后果”，則大多難以充分兼顧和考量。在當時的那種情境下，這也是完全可以理解的。“在非常態(tài)時，公共利益可能會被格外強調(diào)，甚至被確定為壓倒一切的目標。”如此，在對緊急權(quán)力行為進行必要性原則審查時，其“后果審視”必須綜合，要立足實際、考慮周全，切勿過于片面，也即必須充分考量手段對“目的”的促成效果等因素，在對它們進行綜合比對后作出判斷，否則“手段”在此階段的審查中都將會被判定違反比例原則。比如，在重大傳染病疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控期間，疫情中心地帶的防控措施有時候會嚴厲到“每戶家庭只可指派一名成員采購生活物資或者是由小區(qū)統(tǒng)一代購”。這種防控措施對公民的通行自由施加了很大限制，給公民生活造成諸多不便，因此遭到部分人士的非議。如果單從“后果”來看，顯然還會存在一些損害更小的手段，這種防控措施不符合必要性原則。但如果將這種管控措施對疫情的防控效果也納入考量范疇，其顯然是“性價比”較高的一個手段，是完全符合必要性原則的。
其三，均衡性審查中的“法益衡量”。均衡性原則是比例原則適用的最后一個環(huán)節(jié)，其主要圍繞“目的”與“后果”之間的關(guān)系展開。適用者需要在“目的”與“后果”之間做科學權(quán)衡，在手段達到了適當性原則和必要性原則的要求后，唯有不違忤社會基本道德價值取向之“手段”，方可作出符合均衡性原則的判斷?？梢姡?ldquo;目的”所代表的公共利益與“后果”所涉及的個人利益之間的“法益衡量”構(gòu)成均衡性原則適用的精髓。在常規(guī)狀態(tài)下，公共利益與個人利益涇渭分明，區(qū)分開來比較簡便。緊急狀態(tài)則是一種非常狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，公共利益與個人利益緊密交織在一起，且相互轉(zhuǎn)換迅速。一位感染傳染性病毒的患者，涉及的既是其自身的個人利益，同時也會對社會公共利益造成潛在危害。這就加大了均衡性原則適用中“法益衡量”的難度，也就需要采取一種科學方法將兩者置于同一個天平上權(quán)衡。從比較法的視野來看，針對這一問題，實踐中摸索出來可供借鑒的方法主要是“權(quán)利位階分層”。因為在大多數(shù)情況下，國家機關(guān)所追求的“目的”，也即公共利益，均可轉(zhuǎn)化為一種公民權(quán)利。比如，公安部門對盜竊行為進行治安處罰。表面上看，這是為了維護社會公共秩序，但實質(zhì)上則是為了保護廣大公民的財產(chǎn)權(quán)。面對重大傳染病疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件，根據(jù)個人信息保護的一般規(guī)則，公民住址屬于高度敏感的個人信息，一般不宜對外公開。但如果涉及其他特定人的生命健康權(quán)，除了衡量因披露該信息所犧牲的個人利益和所實現(xiàn)的公共利益是否相稱之外，還應當將下列因素作為一個重要砝碼加入其中，即生命健康權(quán)在公民整個權(quán)利體系中居于最高位階。比如，在內(nèi)蒙古達拉特旗，由于政府只公開了確診患者居住的小區(qū)，導致該小區(qū)一居民不知道樓下住戶就是確診患者，而樓下住戶的門窗經(jīng)常敞開，門口還堆放有大量生活垃圾，樓上住戶下樓需要經(jīng)過其家門口，很快就被感染。對于確診患者的鄰居這樣的特定人群來說，其生命健康權(quán)面臨著比其他人所面臨的緊迫得多的危險，將確診患者的具體住址在有限范圍內(nèi)予以公開以引起足夠警覺，并不違背比例原則中的均衡性原則。
四、比例原則在緊急狀態(tài)下的有限適用范圍
比例原則可以在緊急狀態(tài)下適用，以發(fā)揮其人權(quán)保障、權(quán)力限制之功能，但也不能被任意拔高和濫用。根據(jù)比例原則的原旨，其主要是用來解決國家權(quán)力行使的合理性問題。這可以從三個子原則的具體要義中得到印證，它們皆是圍繞國家機關(guān)在“手段”選擇上的裁量權(quán)展開，任務是“對公權(quán)力主體限制基本權(quán)利時的手段裁量加以限定”。其中，適當性原則主要解決的是“手段之多少”的問題，必要性原則主要解決的是“手段之彼此”的問題，均衡性原則主要解決的是“手段之有無”的問題。就此而言，在緊急狀態(tài)下，比例原則的適用范圍是有限度的，凡是那些涉及緊急權(quán)力行使合法性問題的，均不屬于比例原則的作用范疇。
?。ㄒ唬┚o急權(quán)力行使的目的正當性問題
這主要是從“權(quán)力”視角觀察的。緊急權(quán)力行使的目的正當性問題也指緊急權(quán)力限制公民權(quán)利的“出發(fā)點”是否正當?shù)膯栴}。在現(xiàn)代社會，公民權(quán)利的行使會受到內(nèi)在和外在兩個方面的限制。內(nèi)在限制是指公民權(quán)利的行使不得侵犯他人權(quán)利，更不得侵犯公共利益；外在限制是指共同體基于公共利益的需要運用公權(quán)力對公民權(quán)利施加的限制。內(nèi)在限制是共同體狀態(tài)下權(quán)利在其自身性質(zhì)上理所應當伴隨的、源于權(quán)利自身之中的界限，因此只要公民自己不積極主動為之，不侵犯他人權(quán)利或者公共利益即可，并不需要國家權(quán)力的介入。外在限制則通常與國家的積極主動干預相聯(lián)系，這種干預并非先天自然形成，而是一種“外力”（國家權(quán)力）介入基本權(quán)利保護范圍的結(jié)果。我國現(xiàn)行憲法第51條和第13條分別規(guī)定了公民權(quán)利的內(nèi)在限制和外在限制。如此，緊急權(quán)力行使的目的正當性問題可以進一步轉(zhuǎn)化為緊急權(quán)力限制公民權(quán)利是否基于“公共利益”的判斷問題。
合法性與合理性是判斷國家權(quán)力的行使是否正當?shù)膬蓚€不同維度。前者主要解決的是國家權(quán)力的行使何以有效的問題，后者主要解決的是國家權(quán)力的行使何以適當?shù)膯栴}。合法性判斷與合理性判斷在時序上存在嚴格的邏輯關(guān)系，前者構(gòu)成后者的前提和基礎(chǔ)，亦即合法行使的國家權(quán)力不一定是合理行使的，但假如國家權(quán)力的行使不合法，就無須再去判斷其是否合理。在“緊急權(quán)力限制公民權(quán)利”的維度內(nèi)，公共利益的判斷問題顯然是一個典型的合法性問題，尤其是我國“多以‘公共利益’這一實質(zhì)要件作為限制基本權(quán)利的合法性前提”。因為只有緊急權(quán)力是基于公共利益的需要而限制了公民權(quán)利，才會有必要進一步去探討該限制是否合理的問題。如果緊急權(quán)力不是基于公共利益的需要而限制了公民權(quán)利，那么該限制從根本上就是無效的，再行探討其合理性問題將變得毫無意義。依此推斷，在緊急狀態(tài)下，緊急權(quán)力行使的目的正當性判斷實質(zhì)上就是去判斷該緊急權(quán)力的行使是否合法。這一問題不屬于比例原則的作用范疇，反而構(gòu)成比例原則適用的前提和基礎(chǔ)。“比例原則適用的邏輯前提是承認國家權(quán)力對公民個人權(quán)利干預的正當性，如果從根本上否認國家權(quán)力對公民個人權(quán)利干預的正當性，就沒有必要用比例原則的三個亞原則將國家權(quán)力層層限制在一定范圍內(nèi)。”
面對重大傳染病疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件，比例原則的適用范圍應當主要集中在“疫情防控措施”的審查上——防控措施與防控目的是否存在合理關(guān)聯(lián)或者防控措施是否明顯無助于目的的實現(xiàn)，是否明顯不存在損害更小或者沒有損害的防控措施，防控措施所造成的后果與所追求的目的是否有明顯不成比例，等等。而至于“疫情防控目的”的審查，則屬于合法性判斷這一前置性問題，比例原則“無權(quán)”適用——防控目的是否屬于公共利益，該公共利益是否正當，等等。實踐中，一些學者在運用比例原則審查疫情防控措施時，習慣于將目的正當性作為比例原則審查的第一個環(huán)節(jié)，把目的正當性的審查結(jié)果同比例原則的審查結(jié)果強行掛鉤。這顯然是拔高了比例原則的價值功能，與其原旨不符。比如，有學者在運用比例原則分析疫情期間“個人信息排查、收集、發(fā)布”這一防控措施時，首先開展的便是目的正當性審查。他認為，根據(jù)我國信息安全標準化技術(shù)委員會2017年發(fā)布的《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》第5條第4款的規(guī)定，在疫情防控期間，排查、收集、發(fā)布相關(guān)人員的個人信息，是為了維護公共安全、公共衛(wèi)生等重大公共利益，其目的是正當?shù)?，因此符合比例原則的基本要求。
?。ǘ┤烁褡饑赖裙駲?quán)利的克減問題
這主要是從“權(quán)利”視角觀察的。眾所周知，在公民整個權(quán)利體系中，有一些權(quán)利比較特殊，它們要么是不會產(chǎn)生外部效果，發(fā)生權(quán)利與權(quán)利之間相沖突的現(xiàn)象，典型的如思想自由、宗教信仰自由（不包括宗教的行為自由和宗教的結(jié)社自由）等，要么是人之所以為人的關(guān)鍵所在，構(gòu)成“基本權(quán)利的本質(zhì)部分”，典型的如人格尊嚴、生命權(quán)、主體地位平等（不得使為奴隸）、身體完整（禁止酷刑）等。這些特殊的公民權(quán)利在國際法上通常被稱為不可克減的公民權(quán)利。
對于一般的公民權(quán)利，緊急權(quán)力只要是基于公共利益的需要，即是可以對它們進行限制的，需要審查的只是緊急權(quán)力限制這些公民權(quán)利的手段、幅度等合理性問題，比例原則有介入的必要和空間。對于不可克減的公民權(quán)利，其典型特征是“絕對性”。對于這些權(quán)利，必須給予絕對保障，不存在對這些基本權(quán)利的“正當限制”。這從《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第4條的規(guī)定中也可以看出。此即意味著，無論公共利益有多重大和緊迫、情況有多特殊、限制有多輕微，緊急權(quán)力對不可克減的公民權(quán)利的限制都將會被視為一種違憲或者違法。違憲或者違法的權(quán)利限制，自然就不存在是否合理的問題，比例原則也就沒有了“用武之地”。對此，一些西方學者在考察德國等西方國家的司法實踐時也發(fā)現(xiàn)，比例原則在人格尊嚴、生命權(quán)、思想自由等這些特殊的公民權(quán)利的司法裁判中幾乎很少適用。如果司法機關(guān)確信出于價值理由，要對這些權(quán)利予以絕對化的保護，那么就應當放棄適用比例原則，明確以特定價值原則而非合理性作為裁判基礎(chǔ)。
結(jié)合此次新冠肺炎疫情，作為第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來人類所經(jīng)歷的最為嚴重的全球突發(fā)公共衛(wèi)生事件，其對世界各國政府而言也是一次“人權(quán)大考”。生命權(quán)作為人之為人存在的邏輯前提，集中了體現(xiàn)人的價值與尊嚴。它是所有公民權(quán)利的基礎(chǔ)，是不可克減的最高權(quán)利，即使在戰(zhàn)爭這一程度最為嚴重的緊急狀態(tài)下也必須受到尊重和保護。此即意味著在疫情防控期間，生命權(quán)必須被置于一種絕對保障地位，是各國政府的首要責任。對公民生命權(quán)的忽視或者侵犯已經(jīng)不再是合理與否的問題也即是否違反比例原則的問題，而是從根本上是否合乎憲法精神和憲法原則的問題。在歐美等西方國家，一直以來都奉行“自由至上”的理念，把自由看作是至高無上的金科玉律，繼而導致此次疫情應對較為低效，短時間內(nèi)快速傳播蔓延，迄今已發(fā)生上百萬人死亡的悲劇。這顯然已經(jīng)不是適用比例原則所能解決的問題。在我國，盡管仍然面臨著社會經(jīng)濟發(fā)展的壓力，但政府始終堅持“生命至上”的理念，將“應收盡收、應治盡治”作為疫情防控的首要目標。為使每一位患者都能夠得到及時、有效救治，政府采取了諸如興建方艙醫(yī)院、免費治療、全國范圍內(nèi)的醫(yī)療資源與物資調(diào)配等舉措，公民的生命權(quán)得到了極大保障，我國憲法上的“人權(quán)保障”精神和原則也得到了充分、有效彰顯。
五、余論
上述研究多是從靜態(tài)意義上觀察緊急狀態(tài)。實際上，緊急狀態(tài)畢竟只是一個非常狀態(tài)，相較于常規(guī)狀態(tài)而言，其注定是暫時的，嚴重程度和緊迫形勢會隨著時間推移而逐漸緩解。相應地，國家機關(guān)采取的應對措施或手段也應當根據(jù)形勢的發(fā)展和變化而作出適當調(diào)整，以實現(xiàn)公私法益的動態(tài)平衡，這亦是考察緊急狀態(tài)下國家機關(guān)采取的措施或手段是否合乎比例原則的重要方面。我們要警惕和杜絕有些地方以“緊急狀態(tài)”之名過度限制公民權(quán)利，將一些應對措施或手段持續(xù)到底，甚至在緊急狀態(tài)事由結(jié)束后，將緊急狀態(tài)的法治直接轉(zhuǎn)為常規(guī)狀態(tài)的法治，把緊急狀態(tài)下采用的一些應對措施或手段直接延用到常規(guī)狀態(tài)下的生活之中。
?。窊P，武漢大學法學院講師，法學博士）
Abstract：As the two fundamental aspects of modern society，the emergency state and the routine state are not exceptions to the rule of law.They just abide by special legal rules and must adhere to the spirit of the rule of law，such as the protection of human rights and power restrictions and apply the principle of proportionality.In a state of emergency，public interests are faced with major and urgent threats.In this state，the positioning of the purpose，the examination of the consequences，or the measurement of the legal benefits of the purpose and the consequences all have a certain degree of particularity and complexity.In order to increase the rationality of the principle of proportionality in the state of emergency，and to perform its value function scientifically and effectively，it is necessary to adopt loose application standards based on the characteristics of the state of emergency，grasp the key application links，and limit the scope of application to the review of the rationality of the exercise of emergency powers.Judgment of the legitimacy of the purpose of the exercise of emergency power and the derogation of civil rights such as human dignity does not belong to the scope of the principle of proportionality.
Keywords：State of Emergency；The Principle of Proportionality；The Balance of Law and Interest；Loose Review；Applicable Limits
(責任編輯 孟濤)
關(guān) 鍵 詞：緊急狀態(tài) 比例原則 法益均衡 寬松審查 適用限度
一、問題的提出
21世紀以來，隨著社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型以及科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，人類活動頻率逐漸增多，活動范圍也日益擴大，人類社會進入一個充滿危機的高風險時期，各種重大突發(fā)事件頻繁而至。這些事件在給人類帶來巨大恐慌、痛苦以及損害的同時，也迫使很多國家和地區(qū)進入一種非常狀態(tài)。這種非常狀態(tài)在法律上通常被稱為“緊急狀態(tài)”。相較于常規(guī)狀態(tài)，緊急狀態(tài)具有發(fā)生突然、變化迅速、破壞性大等特點，其給國家治理體系和治理能力帶來嚴峻挑戰(zhàn)，往往需要改變常規(guī)體制、懸置部分法律執(zhí)行、中止某些公民權(quán)利方能有效應對。緊急狀態(tài)的這些特征導致其實踐運行易引發(fā)各種爭議，主要圍繞權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系展開，涉及的要么是緊急權(quán)力行使的邊界問題，要么是公民權(quán)利克減的幅度問題。
一般認為，誕生于德國公法領(lǐng)域的比例原則在人權(quán)保障、權(quán)力限制以及權(quán)力與權(quán)利之間關(guān)系的衡平上具有極大功效。為此，諸多學者主張將比例原則引入緊急狀態(tài)，將其作為審查判斷緊急權(quán)力行使或者公民權(quán)利克減是否合理的一個有效基準，借此實現(xiàn)公私法益的均衡。但從適用效果來看，由于緊急狀態(tài)的特殊性和復雜性，比例原則在其中的適用似乎有些“水土不服”，易走向極端、陷入誤區(qū)，稍有不慎，緊急狀態(tài)中的大部分公權(quán)力行為都可能會獲得違法性評價。
那么，發(fā)端于常規(guī)狀態(tài)的比例原則究竟能否在緊急狀態(tài)下適用呢？假設(shè)可以，為確保比例原則適用的嚴謹性與科學性，其適用標準是否需要作出區(qū)分？適用環(huán)節(jié)該如何準確把握，適用范圍又是否有所限制？比例原則在緊急狀態(tài)下的適用與其在常規(guī)狀態(tài)下的適用有何差異？這些都是本文所要集中討論的問題。
二、比例原則在緊急狀態(tài)下的核心適用前提
比例原則濫觴于19世紀的德國警察法學，就其內(nèi)涵而言，常被一些學者描述為“權(quán)利限制的限制”，其主要適用于國家機關(guān)與私主體這種不對等主體之間的法律關(guān)系，通過適當性、必要性以及均衡性這三項子原則依次對限制公民權(quán)利的國家權(quán)力進行審查，以防止公民權(quán)利被國家權(quán)力過度侵犯，繼而在公私法益之間確保基本平衡。比例原則也因此被稱為行政法之“帝王條款”和“皇冠原則”，人權(quán)保障和權(quán)力限制構(gòu)成其核心價值功能。“西方語境下的‘比例原則’只能作為‘限制公權(quán)力濫用’的法律方法或工具來理解。”近些年，比例原則在中西方國家又逐漸發(fā)展出憲法位階，越來越多的國內(nèi)外學者主張將其升格為一項憲法基本原則，借此發(fā)揮其憲法價值。比例原則的這種法理意涵決定了其適用的邏輯前提，同時也構(gòu)成了判斷緊急狀態(tài)下能否適用比例原則的基本標準：一是緊急狀態(tài)下國家機關(guān)與私主體的地位是否存在不對等性；二是緊急狀態(tài)下是否仍須恪守法治，在法治軌道內(nèi)有序運行，并遵行人權(quán)保障、權(quán)力限制等法治精神。
（一）緊急狀態(tài)下國家機關(guān)與私主體地位的嚴重不對等性
在現(xiàn)代國家，權(quán)力的行使一般都有其固定模式，需要遵守嚴格的憲制規(guī)則，如權(quán)力對權(quán)利的尊讓與謙抑、權(quán)力與權(quán)力之間的分工與制衡以及嚴格的程序原則與制度等，以確保公共秩序整體穩(wěn)定和各方利益之間的均衡。在緊急狀態(tài)這一發(fā)生突然、變化迅速、破壞性大的非常狀態(tài)下，此套完全依存于常規(guī)狀態(tài)并為常規(guī)狀態(tài)設(shè)計與服務的權(quán)力行使模式和規(guī)則會顯露諸多弊端，反應慢、效率低、力度不足、協(xié)調(diào)性差等，難以適應和滿足危機管理的需要，繼而危及國家政權(quán)和社會穩(wěn)定。因此，面對緊急狀態(tài)，各國基本上都會嘗試打破權(quán)力行使的常規(guī)模式和規(guī)則，從多個方面進行“改造升級”，以提升政府應對危機的及時性和有效性。
改造升級的方向之一便是權(quán)力行使范圍的擴張。這是從權(quán)力與權(quán)利之間關(guān)系的角度觀察的。在常規(guī)狀態(tài)下，權(quán)力的行使應當保持一定克制，嚴格恪守法定邊界，對私權(quán)保有適當尊重。這一點放在任何憲法文化之下都能夠獲得證成。在緊急狀態(tài)下，由于公共利益面臨重大、緊迫威脅，國家機關(guān)唯有采取強力措施，克減部分公民權(quán)利，方能化解危機，盡快恢復至常規(guī)狀態(tài)。公眾基于對危機的恐懼以及對常規(guī)狀態(tài)的渴望，也允許乃至盼望政府在必要時行使一定特權(quán)。權(quán)力行使的范圍因此得到大幅度擴張，延伸至人身自由等諸多私權(quán)領(lǐng)域。其次是權(quán)力行使主體的集中。這是從權(quán)力與權(quán)力之間關(guān)系的角度觀察的。在常規(guī)狀態(tài)下，為防止權(quán)力濫用，立法權(quán)、行政權(quán)以及司法權(quán)等盡管并非涇渭分明，但總體還是遵循分工與制衡的運行規(guī)則。在緊急狀態(tài)下，鑒于事態(tài)之嚴重、形勢之危急，權(quán)力與權(quán)力之間的聚合效應被無限放大，制衡效應則“黯然失色”。權(quán)力行使主體向行政機關(guān)集中，行政機關(guān)走向前臺，在危機應對中扮演關(guān)鍵角色。立法機關(guān)和司法機關(guān)則囿于自身功能定位以及體制機制上的局限，退居其次。有些時候，為了提升應對危機的效率和能力，政府還會增設(shè)專門的應急處置或指揮機構(gòu)，統(tǒng)一行使各項危機應對權(quán)力。除上述兩個變化外，緊急狀態(tài)下權(quán)力行使的程序也會發(fā)生很大改變。在正常狀態(tài)下，為規(guī)范權(quán)力行使，一般都為其設(shè)置了一套功能有序、銜接緊密的程序裝置，權(quán)力主體的自由操作空間不大。以重大行政決策權(quán)為例，一般需要先后經(jīng)過公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查以及集體討論決定五項程序制度方可作出。在緊急狀態(tài)下，與危機的緊迫性、嚴重性相適應，權(quán)力行使的常規(guī)程序通常都會被予以簡化，以賦予國家機關(guān)高度的裁量權(quán)，使其能夠在危機應對的決策上、危機措施的選擇上做到即時處置，盡快控制或延緩事態(tài)蔓延。最新修改的《行政處罰法》即體現(xiàn)了這一精神，其新增第49條明確規(guī)定：“發(fā)生重大傳染病疫情等突發(fā)事件，為了控制、減輕和消除突發(fā)事件引起的社會危害，行政機關(guān)對違反突發(fā)事件應對措施的行為，依法快速、從重處罰。”
由此可見，與常規(guī)狀態(tài)相比，緊急狀態(tài)下的權(quán)力行使在范圍、主體以及程序等多個方面皆發(fā)生改變，呈現(xiàn)諸多特殊之處。這是維護國家利益或者公共利益的必然要求，具有內(nèi)在的正當性與合理性。但也要注意到，這種特殊的制度安排在增強政府應對危機的能力，提升政府應對危機的及時性的同時，也使緊急狀態(tài)下國家機關(guān)與私主體之間的地位出現(xiàn)嚴重的不對等性，公民權(quán)利被國家權(quán)力過度侵犯的風險亦隨之大幅增加。這從各類緊急狀態(tài)的實踐運行中即可得到印證。
?。ǘ┚o急狀態(tài)下仍須恪守人權(quán)保障、權(quán)力限制等法治精神
前已述及，作為一種非常狀態(tài)，緊急狀態(tài)與常規(guī)狀態(tài)在權(quán)力運作的諸多方面均有不同。但這是否就意味著緊急狀態(tài)是脫離法治的，構(gòu)成現(xiàn)代法治之例外呢？或者從另一個角度說，緊急狀態(tài)下國家機關(guān)基于緊急形勢之需要而克減公民權(quán)利是否也應當接受一定的限制，恪守人權(quán)保障、權(quán)力限制等現(xiàn)代法治精神呢？
就理論層面而言，中世紀時期曾流傳著一句著名的法律格言：“必要之事無需法律”。緊急狀態(tài)活動可以不受法律的規(guī)制和約束，以確保公共利益得到強有力保障。這種信條影響甚遠，在我國也有相當市場。但從人類文明的發(fā)展史及其實踐經(jīng)驗來看，“必要之事無需法律”的信條并不可取，其雖然在短期內(nèi)保障了公共利益，長遠來看卻會破壞公共利益的根基。進入現(xiàn)代社會，法治的基本特征是以形式理性規(guī)范為主要形態(tài)，以捍衛(wèi)秩序和人權(quán)為主要目標，其核心要義是將社會中的所有領(lǐng)域都納入法律的調(diào)整范疇，甚至是戰(zhàn)爭這一情形也不例外，戰(zhàn)爭法成為諸多國家法律體系的重要組成部分。這意味著對于緊急狀態(tài)這種國家機關(guān)與私主體的地位具有嚴重不對等性的活動而言，讓其脫離法治，構(gòu)成法治之例外，在現(xiàn)代社會是根本無法容忍的。正確的做法應當是：越是經(jīng)歷嚴峻挑戰(zhàn)與艱難選擇的時候，越是要珍惜法治的價值和作用，越是要對權(quán)力以及個人抱有必要的戒心。因為在法治之下實施緊急狀態(tài)，可以在法治與緊急權(quán)力之間實現(xiàn)“雙贏”：既能充分發(fā)揮緊急權(quán)力的特性，為公共利益保障和法治國家建設(shè)有效服務，又能確保法律控制緊急權(quán)力，避免其偏離預設(shè)軌道，對公民權(quán)利的克減超過必要限度。特殊性和法治性構(gòu)成緊急狀態(tài)兩個看似二律背反實則并行不悖的要求。
從實踐層面來看，多數(shù)西方國家現(xiàn)今都已根據(jù)本國憲法建構(gòu)出一套緊急狀態(tài)法律體系，在賦予緊急權(quán)力特殊性的同時要求其必須在法治軌道內(nèi)活動。我國的緊急狀態(tài)立法也是同現(xiàn)代法治發(fā)展“相伴而行”的。1908年，清政府對外頒布《欽定憲法大綱》，明確規(guī)定皇帝有宣告戒嚴之權(quán)，當緊急時，得以詔令限制臣民之自由。這是緊急狀態(tài)法律條款第一次出現(xiàn)在中國。1912年，中華民國成立，當年即頒布了戒嚴法。新中國成立后，受國內(nèi)政治環(huán)境的影響，緊急狀態(tài)立法在很長一段時間都較為稀缺，真正的緊急狀態(tài)立法是在改革開放后才正式開始。1982年憲法正式建立了國家緊急權(quán)力制度（僅限于戰(zhàn)爭和內(nèi)亂）。在此基礎(chǔ)上，國家通過傳染病防治法、戒嚴法、防震減災法等法律初步建立了一套緊急狀態(tài)法律體系。2003年，在SARS危機等緊急事件的沖擊下，我國制定了《突發(fā)事件應對法》。這部法律雖未冠有“緊急狀態(tài)”之名，卻構(gòu)成緊急狀態(tài)領(lǐng)域的“基本法”。2020年，隨著新冠肺炎疫情的爆發(fā)和處置，我國緊急狀態(tài)立法迎來發(fā)展機遇，緊急狀態(tài)法律體系日臻完善。在內(nèi)容上，這些緊急狀態(tài)法律皆賦予了國家機關(guān)廣泛的、強有力的緊急權(quán)力，但同時也要求緊急權(quán)力的行使必須在法治軌道內(nèi)有序展開，遵守人權(quán)保障、權(quán)力限制等法治精神。比如，《傳染病防治法》第12條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施，如實提供有關(guān)情況。疾病預防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)不得泄露涉及個人隱私的有關(guān)信息、資料……”“必須接受”“如實提供”等體現(xiàn)了緊急權(quán)力的特殊性面相，但“不得泄露”“個人隱私”等則彰顯了緊急權(quán)力的法治性面相。
綜上，緊急狀態(tài)是一種特殊的法治狀態(tài)，其并非法治之例外，只是適用另一套法律體系。這套法律體系與常規(guī)狀態(tài)法律體系構(gòu)成現(xiàn)代法治國家的二元法律體系結(jié)構(gòu)。與常規(guī)狀態(tài)法律相比，緊急狀態(tài)法律改變的只是權(quán)力行使的范圍、主體以及程序等事項，而至于人權(quán)保障、權(quán)力限制等法治精神，仍然貫穿于緊急狀態(tài)法律之中。作為“權(quán)利限制的限制”，比例原則在緊急狀態(tài)下適用的必要性就顯現(xiàn)出來。相關(guān)主體可以運用比例原則審查判斷緊急權(quán)力行使邊界或者公民權(quán)利克減幅度的合理性，防止出現(xiàn)“大炮打小鳥”“殺雞用牛刀”之舉，繼而確保緊急狀態(tài)下公私法益的基本均衡。那些認為比例原則無法在緊急狀態(tài)下適用的觀點，只是看到了緊急狀態(tài)的特殊性，卻忽視了其的法治性。實際上，在我國緊急狀態(tài)法律中，有些立法條款已經(jīng)表露出比例原則的思想，為比例原則的適用提供了一定規(guī)范基礎(chǔ)。比如，作為緊急狀態(tài)領(lǐng)域中的“基本法”，《突發(fā)事件應對法》第11條規(guī)定：“有關(guān)人民政府及其部門采取的應對突發(fā)事件的措施，應當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。”其中的“最大保護”其實與比例原則中的“最小侵害”具有內(nèi)涵上的共通性，只不過各自的思考角度不同，它們適用的最終目的都是保護弱勢一方公民的合法權(quán)益。
三、比例原則在緊急狀態(tài)下的適用標準與環(huán)節(jié)
基于對緊急狀態(tài)屬性及運作機理的理論分析，緊急狀態(tài)下適用比例原則具有充分的正當性。但緊急狀態(tài)畢竟是一種非常狀態(tài)，其與常規(guī)狀態(tài)具有諸多方面的不同，而比例原則又起源于常規(guī)狀態(tài)并主要適用于約束常規(guī)狀態(tài)下的權(quán)力運作。在此情況下，為提升比例原則在緊急狀態(tài)下適用的理性程度，科學、有效發(fā)揮其價值功能，應結(jié)合緊急狀態(tài)的特征準確把握比例原則的適用標準與環(huán)節(jié)。
（一）比例原則在緊急狀態(tài)下的寬松適用標準
近些年，比例原則逐漸發(fā)展成為一項頗受學界歡迎的法學教義，呈現(xiàn)出地域普遍化、領(lǐng)域普遍化，甚至“席卷全球”的態(tài)勢。比例原則之所以能夠在全球不同法律體系的不同法律部門中廣泛傳播與蔓延，其原因可能主要在于適用上的“三階論”，即適當性、必要性以及均衡性三項子原則層層推進、環(huán)環(huán)相扣，為比例原則的適用提供了一套可供操作的程序化步驟。其中，適當性原則是指國家機關(guān)選擇的規(guī)制手段必須有助于增進或者實現(xiàn)其所追求的規(guī)制目的；必要性原則是指國家機關(guān)應當在符合適當性的手段群中選擇一個對公民權(quán)利侵害最小的手段。均衡性原則是指手段在已經(jīng)滿足前兩項原則的條件下，其所追求的目的與所造成的后果必須合乎比例，不得失衡，既不可小題大做，也不可大題小做。
從比例原則的上述內(nèi)涵來看，盡管其規(guī)范結(jié)構(gòu)是確定的，但明顯有些過于寬泛，存在抽象性缺陷。對于如何判斷手段的“合目的性”——手段需要在多大程度上有助于目的的實現(xiàn)，手段的“最小侵害性”——手段造成的后果達到何種程度才能稱作最小，手段的“法益均衡性”——手段所造成的后果與所追求的目的滿足何種比例才能算作均衡等，適用者往往缺乏清晰的判斷基準，難以找到明確一致的答案。合比例性分析的這種主觀性直接導致了比例原則適用上的不確定性，即不同的程度標準要求會產(chǎn)生截然相反的適用結(jié)果,但同時也為比例原則的差異化適用提升自身的理性程度，即根據(jù)不同場域和情形構(gòu)建不同的適用標準提供了空間和可能。因為現(xiàn)代社會紛繁復雜，國家機關(guān)所維護的公共利益的重大和緊迫程度會有所差異，被國家機關(guān)侵害的個人權(quán)利的類型也會多種多樣。比例原則在適用上固然具有很多優(yōu)勢，但如果它始終是以一個標準適用于所有不同的場域和情形，難免會失于單一和僵化，也就因此可能引發(fā)適用結(jié)果的偏差。
事實上也確實如此。為提高比例原則適用的理性程度，一些國家和地區(qū)已經(jīng)開始嘗試建立類型化的比例原則適用標準體系，分別代表著不同的審查強度。比如，作為比例原則的發(fā)源地，德國聯(lián)邦法院針對不同類型的政府行為發(fā)展出三種不同強度的適用標準，即“明顯性審查”“可支持性審查”以及“強烈內(nèi)容審查”；日本根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容、形態(tài)以及規(guī)制的目的、樣態(tài)等因素確立了比例原則審查的三重基準理論，即“合理性基準”“嚴格的合理性基準”以及“嚴格的基準”；在我國臺灣地區(qū)，有些學者通過借鑒和吸收美國多元審查基準的合理性要素還創(chuàng)造出了“階層式比例原則”這一新概念。劉權(quán)教授則結(jié)合比例原則的內(nèi)涵以及我國司法實踐，認為構(gòu)建類型化的比例原則適用標準體系，是克服比例原則的抽象性缺陷以增加司法理性的必然要求，包括“寬松審查”“中度審查”以及“嚴格審查”三個層次。其中，寬松審查的強度最低。在該種適用標準下，適用者一般是作出合比例性推定，即只要不存在明顯不合比例的情形，就應推定行為符合比例原則。具體而言，對于適當性，手段與目的間存在合理的關(guān)聯(lián)、不是明顯無助于目的的實現(xiàn)即可；對于必要性，明顯不存在損害更小或沒有損害的手段即可；對于均衡性，手段所造成的后果與所追求的目的沒有明顯不成比例即可。中度審查和嚴格審查的強度則逐漸增強。在這兩種適用標準下，適用者不能事先作出合比例性推定，而是需要拿出證據(jù)加以證明。關(guān)于手段對目的的實現(xiàn)程度、手段對個人利益的侵害程度以及后果與目的之間的比例，兩者的要求漸次增高。
緊急狀態(tài)作為一種非常狀態(tài)，國家利益或者公共利益面臨重大、緊迫威脅。并且與常規(guī)狀態(tài)相比，緊急狀態(tài)下的社會形勢變化極為迅速，事態(tài)的發(fā)展也難以準確評估和預測。在此過程中，作為一線的親歷者和執(zhí)法者，國家機關(guān)及其工作人員的主觀能動性就顯得十分重要！為此，緊急狀態(tài)法律一般都會賦予國家機關(guān)有別于一般權(quán)力的緊急權(quán)力，國家機關(guān)工作人員也被賦予了很大的自由裁量權(quán)，以使其在面對緊急形勢時能夠做到當機立斷并采取特別措施，繼而取得最佳的處理效果，避免因錯過時機造成緊急形勢的急劇惡化。所以，對緊急權(quán)力行為進行比例原則審查，應當盡可能地保持較大克制，秉持相對消極和保守的立場，采取一種較為寬松的適用標準，借此表達對國家機關(guān)及其工作人員主觀能動性及其自由裁量權(quán)的尊重，確保其能夠積極、有效地維護國家主權(quán)和社會公共利益。日本學者小林直樹在談及此問題時就曾指出，在緊急狀態(tài)下適用比例原則應當和正常狀態(tài)下的適用有所區(qū)別。如果在緊急狀態(tài)下過分精確地強調(diào)比例原則的度，那么會容易導致政府因為擔心超過必要的界限而放棄應當履行的職責，從而造成更大危害后果的出現(xiàn)。以必要性原則為例，在緊急狀態(tài)實踐中只要明顯不存在損害更小的手段或者沒有損害的手段，其實就可以達到要求了，絕不能苛求那種絕對數(shù)字意義上的“最小”。因為一旦接上此種絕對數(shù)字意義上的“最小”過濾器，國家機關(guān)的手段選擇空間就會被大幅度壓縮。這對緊急狀態(tài)下的國家機關(guān)的要求實在過于苛刻。試想，在重大傳染病疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控的關(guān)鍵時期，如果還要求國家機關(guān)對其選擇的防控手段進行反復斟酌與權(quán)衡，以判斷該種手段是否為對相對人利益侵害實質(zhì)最小的手段或者絕對不存在其他侵害更小的手段，那么將會極大地削弱國家機關(guān)對重大傳染病疫情防控的能力和效率。而一旦因此造成該疫情的快速傳播和大規(guī)模感染，其代價之高昂更是難以計量。
需要指出的是，緊急狀態(tài)是一個不確定的法律概念，各國法律對其意涵、條件、標準等內(nèi)容的規(guī)定存在差異，其內(nèi)部也有不同類型之分。有學者依照危險和緊迫程度的不同，將緊急狀態(tài)劃分為一般緊急狀態(tài)、特別緊急狀態(tài)以及戰(zhàn)爭狀態(tài)三種。本文所談及的緊急狀態(tài)更多是指重大傳染病疫情等公共衛(wèi)生事件、破壞性地震等自然災害這樣的一般緊急狀態(tài)。相較于一般緊急狀態(tài)，特別緊急狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)下，由于國家機關(guān)所維護的“公共利益”在嚴重程度、緊迫程度等方面不斷增強，比例原則的適用標準更加寬松，甚至是可能限制比例原則的適用。
（二）比例原則在緊急狀態(tài)下的關(guān)鍵適用環(huán)節(jié)
從整體上確定了緊急狀態(tài)下比例原則的適用標準，緊接著便是各個子原則的具體適用問題。從適當性原則、必要性原則以及均衡性原則的具體內(nèi)涵來看，它們其實都是圍繞著手段的目的與后果而展開，“目的定位”“后果審視”以及目的與后果之間的“法益衡量”構(gòu)成各自的核心內(nèi)容。作為一種非常狀態(tài)，緊急狀態(tài)與常規(guī)狀態(tài)相比，由于所處形勢的危急性及其由此導致的手段選擇的緊迫性，無論是“目的定位”，還是“后果審視”，抑或是目的與后果之間的“法益衡量”，均呈現(xiàn)一定的特殊性和復雜性，對它們理解的不同也會導致適用結(jié)果的迥異。
其一，適當性審查中的“目的定位”。作為比例原則適用的第一個環(huán)節(jié)，適當性原則主要圍繞“目的”與“手段”之間的關(guān)系展開。適用者需要在“目的”與“手段”之間做反復論證，當“手段”被證明為“目的”之所需時，即達到了適當性原則的要求。可見，適當性原則是以“目的”為導向的適用規(guī)則，“目的定位”構(gòu)成其前置性要素，地位十分關(guān)鍵。在常規(guī)狀態(tài)下，國家機關(guān)的手段所要追求的目的通常都比較具象，一般均會在立法中予以明確，適當性原則適用中的“目的定位”因此比較簡單。在緊急狀態(tài)下，形勢相對復雜且變幻莫測，國家機關(guān)的手段所要追求的目的通常都比較抽象，一般皆是借用“公共利益”甚至“國家利益”予以概括和表達。這是因為在緊急狀態(tài)下一個看似很小的潛在因子卻極有可能在短時間內(nèi)就會發(fā)展成為對公共利益具有極大破壞的因素，甚至危及國家政權(quán)穩(wěn)定。這對國家機關(guān)的研判能力和處置能力提出了很高要求，國家機關(guān)寧愿把形勢想的嚴重一些、緊迫一些，繼而做到防范于未然。“公共衛(wèi)生事件的‘突發(fā)性’決定了事件的發(fā)展態(tài)勢并未留給我們太多時間加以思考和應對。”這就決定了在對緊急權(quán)力行為進行適當性原則審查時，其“目的定位”必須準確，要站位高、立意遠，切勿過于狹隘，如此方可表達對國家機關(guān)裁量權(quán)的尊重，激發(fā)其主觀能動性的發(fā)揮，否則“手段”在此環(huán)節(jié)的審查中即會被判定違反比例原則。以重大傳染病疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件為例，對于疫情中心地帶，政府一般都會作出封鎖的決定。政府作出這一決定的“目的”主要是基于對更大范圍內(nèi)乃至全國疫情防控大局的整體考量。在這一“目的”的導向之下，“封鎖疫情中心地帶”的決定可以說是完全符合適當性原則的。但有學者在分析和審查時中容易將該決定的“目的”限定為“疫情中心地帶的疫情防控”，認為其僅能實現(xiàn)隔斷疫情中心地帶與其他地區(qū)之間以“人傳人”的方式傳播疫情，卻對疫情中心地帶自身疫情的好轉(zhuǎn)沒有多少助益，因此得出其不符合適當性原則的結(jié)論。此處，“目的定位”這一前置性要素的錯誤直接導致了同一個決定審查結(jié)果的迥異。
其二，必要性審查中的“后果審視”。必要性原則是比例原則適用的第二個環(huán)節(jié)，其主要圍繞“手段”與“后果”之間的關(guān)系展開。適用者需要在“手段”與“后果”之間做仔細推敲，在“手段”達到了適當性原則的要求后，在可能實現(xiàn)“目的”之諸多手段中，唯有對相對人個人權(quán)利“侵害最小”的手段，才是必要的、不可替代的?？梢姡匾栽瓌t開始將手段所造成的“后果”引入考察視野，“后果審視”構(gòu)成其適用的核心內(nèi)容。在常規(guī)狀態(tài)下，法律一般都為國家機關(guān)的行為設(shè)置了一套嚴格的程序規(guī)則和步驟，國家機關(guān)只需“按部就班”，在選擇手段時也基本上都會事先評估該手段所可能帶來的后果并加以權(quán)衡。緊急狀態(tài)是一種非常狀態(tài)，其典型特征即是時間極為緊迫，形勢發(fā)展特別迅速。為防止形勢急劇惡化、損害擴大，維護公共利益或國家利益，國家機關(guān)在選擇手段時大都比較“倉促”，且往往會將手段對“目的”的促成效果放置在首要位置，而至于手段所可能帶來的“后果”，則大多難以充分兼顧和考量。在當時的那種情境下，這也是完全可以理解的。“在非常態(tài)時，公共利益可能會被格外強調(diào)，甚至被確定為壓倒一切的目標。”如此，在對緊急權(quán)力行為進行必要性原則審查時，其“后果審視”必須綜合，要立足實際、考慮周全，切勿過于片面，也即必須充分考量手段對“目的”的促成效果等因素，在對它們進行綜合比對后作出判斷，否則“手段”在此階段的審查中都將會被判定違反比例原則。比如，在重大傳染病疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控期間，疫情中心地帶的防控措施有時候會嚴厲到“每戶家庭只可指派一名成員采購生活物資或者是由小區(qū)統(tǒng)一代購”。這種防控措施對公民的通行自由施加了很大限制，給公民生活造成諸多不便，因此遭到部分人士的非議。如果單從“后果”來看，顯然還會存在一些損害更小的手段，這種防控措施不符合必要性原則。但如果將這種管控措施對疫情的防控效果也納入考量范疇，其顯然是“性價比”較高的一個手段，是完全符合必要性原則的。
其三，均衡性審查中的“法益衡量”。均衡性原則是比例原則適用的最后一個環(huán)節(jié)，其主要圍繞“目的”與“后果”之間的關(guān)系展開。適用者需要在“目的”與“后果”之間做科學權(quán)衡，在手段達到了適當性原則和必要性原則的要求后，唯有不違忤社會基本道德價值取向之“手段”，方可作出符合均衡性原則的判斷?？梢姡?ldquo;目的”所代表的公共利益與“后果”所涉及的個人利益之間的“法益衡量”構(gòu)成均衡性原則適用的精髓。在常規(guī)狀態(tài)下，公共利益與個人利益涇渭分明，區(qū)分開來比較簡便。緊急狀態(tài)則是一種非常狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，公共利益與個人利益緊密交織在一起，且相互轉(zhuǎn)換迅速。一位感染傳染性病毒的患者，涉及的既是其自身的個人利益，同時也會對社會公共利益造成潛在危害。這就加大了均衡性原則適用中“法益衡量”的難度，也就需要采取一種科學方法將兩者置于同一個天平上權(quán)衡。從比較法的視野來看，針對這一問題，實踐中摸索出來可供借鑒的方法主要是“權(quán)利位階分層”。因為在大多數(shù)情況下，國家機關(guān)所追求的“目的”，也即公共利益，均可轉(zhuǎn)化為一種公民權(quán)利。比如，公安部門對盜竊行為進行治安處罰。表面上看，這是為了維護社會公共秩序，但實質(zhì)上則是為了保護廣大公民的財產(chǎn)權(quán)。面對重大傳染病疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件，根據(jù)個人信息保護的一般規(guī)則，公民住址屬于高度敏感的個人信息，一般不宜對外公開。但如果涉及其他特定人的生命健康權(quán)，除了衡量因披露該信息所犧牲的個人利益和所實現(xiàn)的公共利益是否相稱之外，還應當將下列因素作為一個重要砝碼加入其中，即生命健康權(quán)在公民整個權(quán)利體系中居于最高位階。比如，在內(nèi)蒙古達拉特旗，由于政府只公開了確診患者居住的小區(qū)，導致該小區(qū)一居民不知道樓下住戶就是確診患者，而樓下住戶的門窗經(jīng)常敞開，門口還堆放有大量生活垃圾，樓上住戶下樓需要經(jīng)過其家門口，很快就被感染。對于確診患者的鄰居這樣的特定人群來說，其生命健康權(quán)面臨著比其他人所面臨的緊迫得多的危險，將確診患者的具體住址在有限范圍內(nèi)予以公開以引起足夠警覺，并不違背比例原則中的均衡性原則。
四、比例原則在緊急狀態(tài)下的有限適用范圍
比例原則可以在緊急狀態(tài)下適用，以發(fā)揮其人權(quán)保障、權(quán)力限制之功能，但也不能被任意拔高和濫用。根據(jù)比例原則的原旨，其主要是用來解決國家權(quán)力行使的合理性問題。這可以從三個子原則的具體要義中得到印證，它們皆是圍繞國家機關(guān)在“手段”選擇上的裁量權(quán)展開，任務是“對公權(quán)力主體限制基本權(quán)利時的手段裁量加以限定”。其中，適當性原則主要解決的是“手段之多少”的問題，必要性原則主要解決的是“手段之彼此”的問題，均衡性原則主要解決的是“手段之有無”的問題。就此而言，在緊急狀態(tài)下，比例原則的適用范圍是有限度的，凡是那些涉及緊急權(quán)力行使合法性問題的，均不屬于比例原則的作用范疇。
?。ㄒ唬┚o急權(quán)力行使的目的正當性問題
這主要是從“權(quán)力”視角觀察的。緊急權(quán)力行使的目的正當性問題也指緊急權(quán)力限制公民權(quán)利的“出發(fā)點”是否正當?shù)膯栴}。在現(xiàn)代社會，公民權(quán)利的行使會受到內(nèi)在和外在兩個方面的限制。內(nèi)在限制是指公民權(quán)利的行使不得侵犯他人權(quán)利，更不得侵犯公共利益；外在限制是指共同體基于公共利益的需要運用公權(quán)力對公民權(quán)利施加的限制。內(nèi)在限制是共同體狀態(tài)下權(quán)利在其自身性質(zhì)上理所應當伴隨的、源于權(quán)利自身之中的界限，因此只要公民自己不積極主動為之，不侵犯他人權(quán)利或者公共利益即可，并不需要國家權(quán)力的介入。外在限制則通常與國家的積極主動干預相聯(lián)系，這種干預并非先天自然形成，而是一種“外力”（國家權(quán)力）介入基本權(quán)利保護范圍的結(jié)果。我國現(xiàn)行憲法第51條和第13條分別規(guī)定了公民權(quán)利的內(nèi)在限制和外在限制。如此，緊急權(quán)力行使的目的正當性問題可以進一步轉(zhuǎn)化為緊急權(quán)力限制公民權(quán)利是否基于“公共利益”的判斷問題。
合法性與合理性是判斷國家權(quán)力的行使是否正當?shù)膬蓚€不同維度。前者主要解決的是國家權(quán)力的行使何以有效的問題，后者主要解決的是國家權(quán)力的行使何以適當?shù)膯栴}。合法性判斷與合理性判斷在時序上存在嚴格的邏輯關(guān)系，前者構(gòu)成后者的前提和基礎(chǔ)，亦即合法行使的國家權(quán)力不一定是合理行使的，但假如國家權(quán)力的行使不合法，就無須再去判斷其是否合理。在“緊急權(quán)力限制公民權(quán)利”的維度內(nèi)，公共利益的判斷問題顯然是一個典型的合法性問題，尤其是我國“多以‘公共利益’這一實質(zhì)要件作為限制基本權(quán)利的合法性前提”。因為只有緊急權(quán)力是基于公共利益的需要而限制了公民權(quán)利，才會有必要進一步去探討該限制是否合理的問題。如果緊急權(quán)力不是基于公共利益的需要而限制了公民權(quán)利，那么該限制從根本上就是無效的，再行探討其合理性問題將變得毫無意義。依此推斷，在緊急狀態(tài)下，緊急權(quán)力行使的目的正當性判斷實質(zhì)上就是去判斷該緊急權(quán)力的行使是否合法。這一問題不屬于比例原則的作用范疇，反而構(gòu)成比例原則適用的前提和基礎(chǔ)。“比例原則適用的邏輯前提是承認國家權(quán)力對公民個人權(quán)利干預的正當性，如果從根本上否認國家權(quán)力對公民個人權(quán)利干預的正當性，就沒有必要用比例原則的三個亞原則將國家權(quán)力層層限制在一定范圍內(nèi)。”
面對重大傳染病疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件，比例原則的適用范圍應當主要集中在“疫情防控措施”的審查上——防控措施與防控目的是否存在合理關(guān)聯(lián)或者防控措施是否明顯無助于目的的實現(xiàn)，是否明顯不存在損害更小或者沒有損害的防控措施，防控措施所造成的后果與所追求的目的是否有明顯不成比例，等等。而至于“疫情防控目的”的審查，則屬于合法性判斷這一前置性問題，比例原則“無權(quán)”適用——防控目的是否屬于公共利益，該公共利益是否正當，等等。實踐中，一些學者在運用比例原則審查疫情防控措施時，習慣于將目的正當性作為比例原則審查的第一個環(huán)節(jié)，把目的正當性的審查結(jié)果同比例原則的審查結(jié)果強行掛鉤。這顯然是拔高了比例原則的價值功能，與其原旨不符。比如，有學者在運用比例原則分析疫情期間“個人信息排查、收集、發(fā)布”這一防控措施時，首先開展的便是目的正當性審查。他認為，根據(jù)我國信息安全標準化技術(shù)委員會2017年發(fā)布的《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》第5條第4款的規(guī)定，在疫情防控期間，排查、收集、發(fā)布相關(guān)人員的個人信息，是為了維護公共安全、公共衛(wèi)生等重大公共利益，其目的是正當?shù)?，因此符合比例原則的基本要求。
?。ǘ┤烁褡饑赖裙駲?quán)利的克減問題
這主要是從“權(quán)利”視角觀察的。眾所周知，在公民整個權(quán)利體系中，有一些權(quán)利比較特殊，它們要么是不會產(chǎn)生外部效果，發(fā)生權(quán)利與權(quán)利之間相沖突的現(xiàn)象，典型的如思想自由、宗教信仰自由（不包括宗教的行為自由和宗教的結(jié)社自由）等，要么是人之所以為人的關(guān)鍵所在，構(gòu)成“基本權(quán)利的本質(zhì)部分”，典型的如人格尊嚴、生命權(quán)、主體地位平等（不得使為奴隸）、身體完整（禁止酷刑）等。這些特殊的公民權(quán)利在國際法上通常被稱為不可克減的公民權(quán)利。
對于一般的公民權(quán)利，緊急權(quán)力只要是基于公共利益的需要，即是可以對它們進行限制的，需要審查的只是緊急權(quán)力限制這些公民權(quán)利的手段、幅度等合理性問題，比例原則有介入的必要和空間。對于不可克減的公民權(quán)利，其典型特征是“絕對性”。對于這些權(quán)利，必須給予絕對保障，不存在對這些基本權(quán)利的“正當限制”。這從《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第4條的規(guī)定中也可以看出。此即意味著，無論公共利益有多重大和緊迫、情況有多特殊、限制有多輕微，緊急權(quán)力對不可克減的公民權(quán)利的限制都將會被視為一種違憲或者違法。違憲或者違法的權(quán)利限制，自然就不存在是否合理的問題，比例原則也就沒有了“用武之地”。對此，一些西方學者在考察德國等西方國家的司法實踐時也發(fā)現(xiàn)，比例原則在人格尊嚴、生命權(quán)、思想自由等這些特殊的公民權(quán)利的司法裁判中幾乎很少適用。如果司法機關(guān)確信出于價值理由，要對這些權(quán)利予以絕對化的保護，那么就應當放棄適用比例原則，明確以特定價值原則而非合理性作為裁判基礎(chǔ)。
結(jié)合此次新冠肺炎疫情，作為第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來人類所經(jīng)歷的最為嚴重的全球突發(fā)公共衛(wèi)生事件，其對世界各國政府而言也是一次“人權(quán)大考”。生命權(quán)作為人之為人存在的邏輯前提，集中了體現(xiàn)人的價值與尊嚴。它是所有公民權(quán)利的基礎(chǔ)，是不可克減的最高權(quán)利，即使在戰(zhàn)爭這一程度最為嚴重的緊急狀態(tài)下也必須受到尊重和保護。此即意味著在疫情防控期間，生命權(quán)必須被置于一種絕對保障地位，是各國政府的首要責任。對公民生命權(quán)的忽視或者侵犯已經(jīng)不再是合理與否的問題也即是否違反比例原則的問題，而是從根本上是否合乎憲法精神和憲法原則的問題。在歐美等西方國家，一直以來都奉行“自由至上”的理念，把自由看作是至高無上的金科玉律，繼而導致此次疫情應對較為低效，短時間內(nèi)快速傳播蔓延，迄今已發(fā)生上百萬人死亡的悲劇。這顯然已經(jīng)不是適用比例原則所能解決的問題。在我國，盡管仍然面臨著社會經(jīng)濟發(fā)展的壓力，但政府始終堅持“生命至上”的理念，將“應收盡收、應治盡治”作為疫情防控的首要目標。為使每一位患者都能夠得到及時、有效救治，政府采取了諸如興建方艙醫(yī)院、免費治療、全國范圍內(nèi)的醫(yī)療資源與物資調(diào)配等舉措，公民的生命權(quán)得到了極大保障，我國憲法上的“人權(quán)保障”精神和原則也得到了充分、有效彰顯。
五、余論
上述研究多是從靜態(tài)意義上觀察緊急狀態(tài)。實際上，緊急狀態(tài)畢竟只是一個非常狀態(tài)，相較于常規(guī)狀態(tài)而言，其注定是暫時的，嚴重程度和緊迫形勢會隨著時間推移而逐漸緩解。相應地，國家機關(guān)采取的應對措施或手段也應當根據(jù)形勢的發(fā)展和變化而作出適當調(diào)整，以實現(xiàn)公私法益的動態(tài)平衡，這亦是考察緊急狀態(tài)下國家機關(guān)采取的措施或手段是否合乎比例原則的重要方面。我們要警惕和杜絕有些地方以“緊急狀態(tài)”之名過度限制公民權(quán)利，將一些應對措施或手段持續(xù)到底，甚至在緊急狀態(tài)事由結(jié)束后，將緊急狀態(tài)的法治直接轉(zhuǎn)為常規(guī)狀態(tài)的法治，把緊急狀態(tài)下采用的一些應對措施或手段直接延用到常規(guī)狀態(tài)下的生活之中。
?。窊P，武漢大學法學院講師，法學博士）
Abstract：As the two fundamental aspects of modern society，the emergency state and the routine state are not exceptions to the rule of law.They just abide by special legal rules and must adhere to the spirit of the rule of law，such as the protection of human rights and power restrictions and apply the principle of proportionality.In a state of emergency，public interests are faced with major and urgent threats.In this state，the positioning of the purpose，the examination of the consequences，or the measurement of the legal benefits of the purpose and the consequences all have a certain degree of particularity and complexity.In order to increase the rationality of the principle of proportionality in the state of emergency，and to perform its value function scientifically and effectively，it is necessary to adopt loose application standards based on the characteristics of the state of emergency，grasp the key application links，and limit the scope of application to the review of the rationality of the exercise of emergency powers.Judgment of the legitimacy of the purpose of the exercise of emergency power and the derogation of civil rights such as human dignity does not belong to the scope of the principle of proportionality.
Keywords：State of Emergency；The Principle of Proportionality；The Balance of Law and Interest；Loose Review；Applicable Limits
(責任編輯 孟濤)
京公網(wǎng)安備 11010102003980號