內(nèi)容提要：新業(yè)態(tài)從業(yè)人員同時面臨著較高的職業(yè)傷害風(fēng)險和從工傷保險“保護網(wǎng)絡(luò)的縫隙跌落”的困境?，F(xiàn)有的三類職業(yè)傷害保障模式均基于對傳統(tǒng)工傷保險的反思與改革，其中工傷保險的調(diào)試路徑最為可取。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障根植于人權(quán)保障的理念，并以平等權(quán)、社會保險權(quán)和職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)作為直接的權(quán)利基礎(chǔ)。針對制度的頂層設(shè)計，應(yīng)以工傷保險和勞動關(guān)系適度“脫鉤”為基礎(chǔ)，依托數(shù)字時代的技術(shù)賦能，探索建立兼具強制性和靈活性的工傷保險體系。對于具體的制度構(gòu)建，在強制性維度上，應(yīng)在拓展工傷保險法定參保范圍的同時實現(xiàn)待遇支付的社會化；在靈活性維度上，應(yīng)根據(jù)從業(yè)人員的特點在工傷保險參保繳費、經(jīng)辦模式、工傷認定、待遇計發(fā)等方面作出相應(yīng)的規(guī)則調(diào)整。
關(guān)鍵詞：新業(yè)態(tài)從業(yè)人員 職業(yè)傷害 工傷保險 權(quán)利保障
隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用以及與傳統(tǒng)行業(yè)的深度結(jié)合，以平臺經(jīng)濟為代表的新就業(yè)形態(tài)(簡稱“新業(yè)態(tài)”)異軍突起，成為我國新的就業(yè)增長點，對于保障民生、促進社會經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。但與之相對的是，新就業(yè)形態(tài)中的從業(yè)人員(以下簡稱“新業(yè)態(tài)從業(yè)人員”)，如網(wǎng)約車司機、外賣眾包騎手等，長期處于勞動權(quán)益保障尤其是職業(yè)安全保障的“洼地”。該群體與普通勞動者一樣面臨職業(yè)傷害風(fēng)險，卻由于不具備典型勞動關(guān)系的從屬性特征，難以參加以勞動關(guān)系為前提的工傷保險，從而陷入“勞而無保”的困境。
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題已經(jīng)引起了廣泛的關(guān)注。2019年，國務(wù)院提出要研究完善平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)等從業(yè)人員社保政策，開展職業(yè)傷害保障試點。此后，各地陸續(xù)宣布啟動新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點。2021年以來，中央各部門相繼發(fā)布文件，明確推進平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障工作，并對重點行業(yè)平臺就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障工作予以指導(dǎo)。然而，“職業(yè)傷害保障”這一開放式用語仍然引發(fā)了保障模式之爭，究竟是指傳統(tǒng)的工傷保險模式？還是指全新的職業(yè)傷害保險模式？政策的留白導(dǎo)致各試點做法不一，對從業(yè)人員的保護程度也有較大差異。在理論上，對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的探討大多圍繞勞動關(guān)系與工傷保險的關(guān)系展開，極少從權(quán)利層面探求各種保障模式的正當(dāng)性基礎(chǔ)。本文擬先檢視我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害風(fēng)險狀況，結(jié)合試點經(jīng)驗和學(xué)者觀點，回應(yīng)保障模式的選擇問題，接著從權(quán)利角度揭示新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并最終提出構(gòu)建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員特別工傷保險制度的構(gòu)想。
一、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員面臨的職業(yè)傷害風(fēng)險狀況檢視
(一)多重因素疊加導(dǎo)致新業(yè)態(tài)從業(yè)人員面臨較高職業(yè)傷害風(fēng)險
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員所面臨的職業(yè)傷害風(fēng)險主要有以下三個方面：第一，新業(yè)態(tài)的固有特性帶來的風(fēng)險。例如，新業(yè)態(tài)中的多數(shù)關(guān)鍵行業(yè)都屬于高危職業(yè)，如建筑和交通運輸；新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作中需要隨時接收平臺發(fā)送的信息提示，導(dǎo)致其分散注意力而增加事故發(fā)生的可能性等。第二，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員較低的風(fēng)險意識和“人際孤島”結(jié)構(gòu)帶來的風(fēng)險。前者表現(xiàn)為，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員普遍年輕化，安全意識不強，準確評估風(fēng)險的能力低，更有可能誤認為所從事的工作危險性小。后者是指從業(yè)人員多數(shù)獨自工作，缺乏與其他勞動者的社會聯(lián)系，而后者的經(jīng)驗往往有助于他們免于遭受來自工作場所的傷害。第三，新業(yè)態(tài)企業(yè)濫用技術(shù)控制手段或不履行安全保障義務(wù)帶來的風(fēng)險。前者表現(xiàn)為，新業(yè)態(tài)企業(yè)借助算法為從業(yè)人員完成工作設(shè)定緊張的截止期限，并通過引入競爭機制和評價體系，變相鼓勵無休息的“快節(jié)奏”工作，很可能誘發(fā)工傷事故。后者是指在新業(yè)態(tài)中，從業(yè)人員的活動被視為自主性勞動，雇主義務(wù)也被外部化，使職業(yè)傷害風(fēng)險轉(zhuǎn)移至從業(yè)人員一側(cè)；而在傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，雇主必須進行風(fēng)險評估，并采取適當(dāng)?shù)拇胧?如開展安全技能培訓(xùn))以確保工作環(huán)境的安全。
(二)交通事故成為最主要的職業(yè)傷害風(fēng)險類型
新就業(yè)形態(tài)中通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進行的出行、外賣、即時配送等行業(yè)是發(fā)生職業(yè)傷害的重災(zāi)區(qū)。網(wǎng)約車司機、外賣騎手等由于多數(shù)工作時間在城市道路奔走，主要面臨交通事故傷害的風(fēng)險。一項獲取了1,692份有效樣本的調(diào)查表明，43.32%的“快遞小哥”有時會遇到交通安全問題，10.87%的一直以來都有交通安全問題，9.16%的經(jīng)常遇到交通安全問題。近年來，在外賣騎手和網(wǎng)約車司機群體中發(fā)生的道路交通事故的次數(shù)和傷亡情況更是令人觸目驚心(如表1所示)。
北京義聯(lián)社會工作事務(wù)所發(fā)布的《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權(quán)益保護2019年度調(diào)研報告》(以下簡稱《報告》)顯示：約33%的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作中受過傷。其中，78%的人因交通事故受傷，20%的人受到過來自第三人的意外人身傷害，17%的人有過中暑的情況，14%的人遭受過其他意外傷害。此外，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作過程中因病猝死的事件也時有發(fā)生。可以看出，一方面，交通事故已成為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員群體中占比最大的職業(yè)傷害風(fēng)險類型。另一方面，上述風(fēng)險并沒有超出已有的工傷類型。無論是交通事故、第三人侵害還是其他意外傷害都屬于典型的工傷情形，因病猝死則屬于視同工傷的情形，中暑也屬于法定的職業(yè)病類型。
(三)既有風(fēng)險分擔(dān)機制無法提供充分保障
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員遭遇職業(yè)傷害后可對雇主提起民事賠償訴訟。然而，民事賠償需受過錯責(zé)任原則和雇主責(zé)任能力的制約，其保障程度不足。工傷保險作為分散職業(yè)傷害風(fēng)險的重要工具，在為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障時也面臨著制度障礙。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在平臺自主注冊，自備生產(chǎn)工具，自由選擇是否以及何時接單，具有較高的工作自主性，按照人格從屬性標準難以認定其與平臺之間為勞動關(guān)系。在勞動關(guān)系與社會保險高度捆綁的現(xiàn)行法規(guī)定下，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員無法為工傷保險制度所覆蓋，以致在發(fā)生工傷事故時求索無門。
在無法參加工傷保險的情況下，商業(yè)保險成為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員主要的職業(yè)傷害風(fēng)險分擔(dān)機制。以眾包騎手為例，該群體僅享有按單繳費的意外傷害保險。相對于工傷保險，商業(yè)保險的繳費率高、待遇較低且保障范圍小，加上理賠程序煩瑣，維權(quán)風(fēng)險大及免責(zé)條款嚴苛等因素，導(dǎo)致其在多數(shù)情況下只能提供一些聊勝于無的補償。前述《報告》顯示，僅11%的從業(yè)人員得到用人單位的賠償，7%得到工傷保險賠償，5%得到商業(yè)保險賠償，剩余的77%沒有得到賠償。既有的風(fēng)險分擔(dān)機制在應(yīng)對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害方面發(fā)揮的作用十分有限。
二、我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的困境成因及應(yīng)對模式評析
(一)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障困境的深層原因
自19世紀末工傷保險制度出現(xiàn)以來，勞動者在勞動過程中受到的傷害開始通過工傷保險的途徑進行救濟，其無過錯、法定賠償?shù)哪Ｊ侥軌驗閯趧诱咛峁┘皶r、充分的職業(yè)傷害保障，我國亦不例外。但是，根據(jù)我國工傷保險的現(xiàn)有制度安排，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員通過工傷保險獲得保障面臨著重重障礙。
這些障礙主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，現(xiàn)行法將工傷保險與勞動關(guān)系捆綁。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員因不存在典型勞動關(guān)系而無法被工傷保險制度所覆蓋，有關(guān)維持勞動關(guān)系的待遇也無法實現(xiàn)。第二，用人單位在工傷保險制度中負有參保繳費、申請工傷認定、支付工傷保險待遇等義務(wù)，而新業(yè)態(tài)從業(yè)人員無明確的用人單位，導(dǎo)致上述義務(wù)陷入履行不能。第三，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作地點和工作時間不固定，難以按照“三工原則”認定工傷，或者調(diào)查取證難度較大。同時，由于從業(yè)人員流動性強且可能同時為多個平臺服務(wù)，難以根據(jù)行業(yè)風(fēng)險確定工傷保險費率以及落實原先由單個雇主定期支付的工傷待遇。第四，傳統(tǒng)工傷保險需由單位以穩(wěn)定的工資總額作為繳費基數(shù)，且部分待遇以勞動者本人工資作為計算基礎(chǔ)，而新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的收入不穩(wěn)定，受派單數(shù)的影響較大，難以遵從現(xiàn)行工傷保險的規(guī)定。
雖然前述困境的直接原因是新就業(yè)形態(tài)與現(xiàn)有工傷保險制度安排之間不匹配、不兼容，但深層次原因在于我國工傷保險待遇支付的社會化程度不足，即參加工傷保險的用人單位仍要支付部分工傷保險待遇。因此，由哪一個用人單位向勞動者支付該部分待遇就具有重要意義，而其確定的標準是雙方存在勞動關(guān)系。由于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的不完全性，用人單位難以預(yù)估工傷帶來的成本；其作為理性主體，當(dāng)然具有不參保的利益驅(qū)動，最“合法”的途徑就是規(guī)避勞動關(guān)系。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員處于自雇和雇傭的灰色地帶的事實使這一規(guī)避行為更為隱蔽。
(二)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障困境的應(yīng)對模式
1.工傷保險制度的內(nèi)部調(diào)試
將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險主要有三種路徑：(1)構(gòu)建“公民化”的工傷保險制度。該路徑主張將存在勞動關(guān)系的“職工”和從事勞動的“非職工”納入工傷保險。(2)納入傳統(tǒng)工傷保險但予以調(diào)整。如濰坊市和南通市將靈活就業(yè)人員納入工傷保險，但在繳費主體、工傷認定等方面作出了若干變通性規(guī)定。(3)實行“單工傷保險”方案。所謂單工傷保險，是指打破“五險合一”的社會保險參保模式，而以單獨參保的方式參加工傷保險。該方案現(xiàn)有“單軌制”和“雙軌制”兩種運行模式。前者以廣東為代表，該省規(guī)定平臺企業(yè)可為未建立勞動關(guān)系的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員單獨參加工傷保險。后者以浙江為代表，該省采取“單工傷保險+補充商業(yè)保險”方案，旨在規(guī)定由新業(yè)態(tài)企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，并明確其可以通過購買商業(yè)保險將責(zé)任予以轉(zhuǎn)移，從而實現(xiàn)工傷保險、商業(yè)保險與新業(yè)態(tài)企業(yè)三方共擔(dān)機制，目前已在杭州、寧波、湖州、衢州、金華等地開展試點。
2.工傷保險制度外的社會保險路徑
通過工傷保險制度之外的社會保險為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障，目前可見的有兩種方案：一是“醫(yī)療保險＋意外傷害保險方案”。該方案主張醫(yī)療保險在診療項目和待遇上與工傷保險具有一致性，且醫(yī)療保險相較于有因式給付的工傷保險更加能夠貫徹?zé)o過錯補償原則；而針對醫(yī)保待遇具有“起付線和封頂線”的限制且缺少若干工傷長期待遇的弊端，可通過強制與激勵相結(jié)合的方式，讓新業(yè)態(tài)企業(yè)為從業(yè)人員購買人身意外傷害險來盡可能填補。二是“獨立社會保險方案”。該方案基于勞動關(guān)系與工傷保險不應(yīng)解綁的立場，主張對溢出傳統(tǒng)工傷保險外的新型靈活就業(yè)人員創(chuàng)設(shè)一種新型的新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保險制度，以提供職業(yè)傷害保障。該制度的定位是與工傷保險制度并行的社會保險，按照社保機制運行，包括強制參保、人社部門主管、政府補貼等。但是，上述方案目前仍停留在學(xué)術(shù)討論的層面，并未付諸實施。
3.社會保險制度外的職業(yè)傷害保障路徑
在社會保險制度外建立全新的職業(yè)傷害保險制度目前主要有兩種模式：一是蘇州市吳江區(qū)采取的具有政府主導(dǎo)的商業(yè)保險模式。該模式在市場化的商業(yè)保險基礎(chǔ)上體現(xiàn)了國家干預(yù)的因素，其盈利屬性受到控制并享受一定的財政補貼。二是江蘇太倉采取的福利型職業(yè)傷害保障模式。該模式將職業(yè)傷害保險基金列入社保補貼范圍，參保人員和新業(yè)態(tài)企業(yè)均無須繳費，且當(dāng)基金不足以支付待遇時由當(dāng)?shù)刎斦袚?dān)兜底責(zé)任。該模式已經(jīng)脫離了保險的范疇而具有福利屬性。
(三)對現(xiàn)有應(yīng)對模式的審視和思考
1.對現(xiàn)有學(xué)說和試點經(jīng)驗的評價
構(gòu)建“公民化”的工傷保險可以對所有靈活就業(yè)人員進行保障，但由于制度整合難度大，在當(dāng)下不具有可行性。醫(yī)療保險+意外傷害保險的方案盡管有利于解決新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障待遇問題，但由醫(yī)療保險來負擔(dān)因工傷亡的待遇有違醫(yī)保的功能定位，模糊了兩險的界限。獨立社會保險方案則因新設(shè)保險的保障范圍沒有脫離工傷保險所承保的“職業(yè)傷害風(fēng)險”范疇而不具有正當(dāng)性。福利型職業(yè)傷害保障模式具有典型的行政受益屬性，僅適用于財政狀況較好的地區(qū)，難以在全國范圍內(nèi)推廣。因此，上述方案不宜采用。余下的方案均有相應(yīng)的試點經(jīng)驗支撐，哪一種模式更為可取，應(yīng)當(dāng)取其重要規(guī)則進一步作比較(如表2所示)。
以上模式在對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供一定保障的同時也具有局限性。第一，作為傳統(tǒng)工傷保險變通模式代表的濰坊和南通，規(guī)定從業(yè)人員捆綁參保職工養(yǎng)老或醫(yī)療保險，違反了《社會保險法》中有關(guān)靈活就業(yè)人員選擇參加該類保險的規(guī)定，且原來由單位支付的待遇改由從業(yè)人員負擔(dān)或?qū)㈤L期待遇改為一次性待遇，保障程度明顯不足，不宜采用。第二，作為單工傷保險模式代表的廣東和浙江，總體來看，以上年度(職工或全口徑從業(yè)人員)平均工資作為繳費基數(shù)解決了工資總額不確定的問題，且在職業(yè)傷害認定范圍和待遇上基本和《工傷保險條例》規(guī)定的一致，保障程度較高。但是，其采用自愿參保的方式，無法解決逆向選擇和道德風(fēng)險的問題。分別來看，在廣東，用人單位應(yīng)付的待遇交由勞資協(xié)商解決，實施效果恐不客觀。在浙江，若干試點違背省級規(guī)定，設(shè)置了年齡、就業(yè)地域的限制，既不利于超齡勞動者的權(quán)益保護，也難以契合新就業(yè)形態(tài)的靈活性特征。第三，作為職業(yè)傷害保險模式代表的江蘇吳江，采用定額繳費模式有助于激勵參保，但也帶來了三個弊端：其一，承繼了自愿參保和參保限制的缺陷；其二，在職業(yè)傷害認定上，直接照搬意外傷害保險的表述，限縮了認定的范圍；其三，在待遇上，由醫(yī)保基金來承擔(dān)工傷醫(yī)療費并不合理(前文已述)，而且取消了由用人單位支付的部分，將導(dǎo)致待遇顯著降低。數(shù)據(jù)表明，在吳江區(qū)，相同傷殘等級的職業(yè)傷害，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得的待遇僅為工傷職工的40%左右。
2.勞動關(guān)系與工傷保險的“脫鉤”證成
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題之所以引發(fā)上述模式之爭，原因在于我國工傷保險與勞動關(guān)系捆綁的立法現(xiàn)實。對此，宜從理論角度重新審視勞動關(guān)系與工傷保險乃至社會保險的關(guān)系。設(shè)立社會保險的初衷是對勞動者及其家庭進行經(jīng)濟保障和物質(zhì)幫助，因此其定位是勞動者保險。但是，僅以歷史原因?qū)⑸鐣ｋU與勞動關(guān)系捆綁無疑混淆了邏輯問題和經(jīng)驗問題。在法理上，隸屬公法的社會保險法對接主要調(diào)整私法關(guān)系的勞動法，其“轉(zhuǎn)接口”是經(jīng)濟從屬性。但經(jīng)濟從屬性并非勞動關(guān)系所特有，任何穩(wěn)定的勞務(wù)供需關(guān)系都可能產(chǎn)生。在功能上，社會保險旨在通過社會化的方式分擔(dān)風(fēng)險。以工傷保險為例，隨著社會化小生產(chǎn)模式的出現(xiàn)，生產(chǎn)風(fēng)險逐步由單一的勞動風(fēng)險向勞動風(fēng)險與工作風(fēng)險的并存轉(zhuǎn)變。而以生產(chǎn)風(fēng)險為“風(fēng)向標”的工傷保險制度也應(yīng)作出調(diào)整，不僅保障勞動關(guān)系中的傷害，更應(yīng)保障工作中的傷害。
從經(jīng)驗上看，隨著社會保險法的發(fā)展，一些社會保險項目的適用范圍已不限于勞動者，形成了普遍性的保險。就工傷保險而言，日本工傷保險法引入了“特別參保”制度，將那些雖不是純粹的薪金勞動者，但從其工作特點、傷害事故發(fā)生等實際情況來看可以參照工傷保險法的規(guī)定來處理的人納入工傷保護。法國新法要求數(shù)字平臺在自雇工人辦理工傷保險時，應(yīng)當(dāng)為其支付保險費，除非集體合同另有規(guī)定。我國創(chuàng)設(shè)的“用工主體責(zé)任”也是一種不以勞動關(guān)系為前提的責(zé)任形式，目前其外延在解釋上已明確包含工傷保險責(zé)任。綜上，從法理、功能和經(jīng)驗層面看，工傷保險作為社會保險，應(yīng)當(dāng)打破與勞動關(guān)系的絕對對應(yīng)關(guān)系，實現(xiàn)二者的適度“脫鉤”。
三、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的權(quán)利基礎(chǔ)
對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員予以職業(yè)傷害保障，本質(zhì)上是對利益進行分配和協(xié)調(diào)的過程。只有當(dāng)利益被法律所承認，成為法定權(quán)利，才能通過國家權(quán)力予以實現(xiàn)。因此，在討論構(gòu)建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度時，以權(quán)利為本位的進路是一個必須有的角度，也是一個可以解決如何在保護勞動者和平臺發(fā)展之間保持動態(tài)平衡的現(xiàn)實路徑。從長遠來看，我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)超越規(guī)則層面的“小修小補”，以人權(quán)保障為根本導(dǎo)向，在一些基本權(quán)利方面，擴大至對所有勞動者的保護，而不問其就業(yè)狀況如何。在此基礎(chǔ)上，可以進一步從平等權(quán)、職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)和社會保險權(quán)等具體人權(quán)出發(fā)進行說理，為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的頂層設(shè)計確立直接的權(quán)利來源和基礎(chǔ)。
(一)平等權(quán)
第二次世界大戰(zhàn)以來，在勞動法方面最重要的發(fā)展之一就是承認由于種族、宗教、性別、殘障和年齡等社會身份而處于不利地位的勞動者享有基本的平等權(quán)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第1條聲明“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等”，這不僅表明了平等被提升到基本人權(quán)的高度，而且確認了平等權(quán)的根基是每個人與生俱來且不可剝奪的尊嚴。因此，捍衛(wèi)平等權(quán)必然意味著對所有人的尊嚴予以平等的關(guān)切和尊重。具體而言，對平等權(quán)的保障和實現(xiàn)可以從兩個方面展開。
首先，保障平等權(quán)要求對權(quán)利進行平等保護并消除身份歧視和不利待遇?！妒澜缛藱?quán)宣言》第7條第1句規(guī)定，“法律面前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護，不受任何歧視”。該條同時要求平等保護和反歧視，即禁止任何基于身份的區(qū)別對待。而英國牛津大學(xué)的桑德拉•弗里德曼教授在論述其“四維平等觀”時提出了承認的維度，旨在促進所有人的尊嚴和價值都能夠獲得平等的尊重。任何人應(yīng)當(dāng)基于人性而非理性獲得平等的對待，且不因其具有的任何身份而被侮辱和貶低。此外，平等又是屬于關(guān)系概念的范疇，必須把它放到關(guān)系中才能研究清楚。從理論上說，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員也是一類基于就業(yè)形態(tài)而獲得的身份，應(yīng)當(dāng)基于平等權(quán)享受不受歧視的待遇。然而，在現(xiàn)實中，該群體普遍遭受“社會性排斥”，其從事的活動被稱為“零工”而非正式的“勞動”，原本適用于普通勞動者的保護制度被默認不適用于該群體。在當(dāng)下，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員比普通勞動者面臨更為復(fù)雜的職業(yè)傷害風(fēng)險，卻無法獲得有效的職業(yè)傷害保障。這意味著新業(yè)態(tài)從業(yè)人員相對于普通勞動者沒有獲得同等的待遇，處于二等公民的地位，從而侵犯了他們基于尊嚴而應(yīng)享有的平等權(quán)利。
其次，實現(xiàn)平等權(quán)要求國家采取積極措施保障所有人的尊嚴?！兜聡痉ā返?條明確“所有國家機關(guān)都有義務(wù)尊重和保護人的尊嚴”，即為國家設(shè)定了對公民尊嚴的保障義務(wù)，同時賦予國家為達該目的而進行干預(yù)的權(quán)力。國家的干預(yù)需要考慮平等權(quán)與自由權(quán)和經(jīng)濟效益之間的協(xié)調(diào)。從自由權(quán)角度看，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員和企業(yè)通過意思自治排除職業(yè)傷害保護，只要沒有對第三人的權(quán)利構(gòu)成妨礙，國家就無權(quán)干涉。從經(jīng)濟利益看，新業(yè)態(tài)企業(yè)通過排除對從業(yè)人員職業(yè)傷害保護的方式占據(jù)“成本洼地”，可以獲取額外的利潤，社會財富也因此得到快速增長。然而，對自由權(quán)和經(jīng)濟利益的追求并非在任何時候都優(yōu)于平等權(quán)，衡量的標準即人的尊嚴。遭受職業(yè)傷害的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，其勞動能力可能面臨暫時甚至永久的喪失，但其作為人的尊嚴要求他此時仍然要保持體面的生活。為此，國家有權(quán)否定排除新業(yè)態(tài)企業(yè)職業(yè)傷害責(zé)任的合同效力，甚至有權(quán)犧牲部分經(jīng)濟利益，強制要求新業(yè)態(tài)企業(yè)出資建立職業(yè)傷害保障機制，為遭遇職業(yè)傷害的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供不低于傳統(tǒng)工傷保險待遇水平的保障。
(二)職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)
自現(xiàn)代人權(quán)時代開啟以來，職業(yè)衛(wèi)生和安全一直被認為是一項基本人權(quán)?！妒澜缛藱?quán)宣言》指出，每個人都有權(quán)享有公正和良好的工作條件?！督?jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》將“安全和健康的工作條件”定義為基本人權(quán)。我國《勞動法》第3條也明確勞動者有獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利。在理論上，職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)是指從事勞動的人員在勞動過程中享有的確保自身生命安全和身體健康，免于遭受職業(yè)危害或在遭受職業(yè)危害后獲得救濟的權(quán)利。職業(yè)安全衛(wèi)生與職業(yè)傷害保障是“一體兩面”的關(guān)系，前者側(cè)重于對工作中的職業(yè)傷害風(fēng)險進行防范；而后者則側(cè)重于在真實勞工世界中風(fēng)險轉(zhuǎn)化為傷害后進行救濟和保障。有學(xué)者認為職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)包括安全衛(wèi)生工作條件權(quán)、安全衛(wèi)生知情權(quán)、工傷保險權(quán)、民事賠償權(quán)等。從社會公正視角看，只有實現(xiàn)勞動者的職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)，才能在勞資之間建立一種公平的關(guān)系。
對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員而言，確認其享有職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)具有正當(dāng)性。
第一，職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)是公民的生命健康權(quán)在勞動領(lǐng)域的派生權(quán)利。生命健康權(quán)屬于人格權(quán)，是自然人基于人格尊嚴而獲得的“自然權(quán)利”。從這個層面來看，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員與普通勞動者處于平等的地位，均應(yīng)當(dāng)獲得職業(yè)傷害保護。同時，生命健康是勞動力再生產(chǎn)的根本保障。無論是普通勞動者還是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，其參與職業(yè)勞動的目的都是通過勞動給付換取勞動力再生產(chǎn)的條件。由于勞動力和勞動者的人身不可分離，如果勞動者的生命和健康遭受損害，其勞動力的再生產(chǎn)將難以為繼，故需要對其提供職業(yè)安全衛(wèi)生保護。
第二，職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)是安全權(quán)在勞動領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。在風(fēng)險社會，任何活動都需要在靈活和安全之間取得平衡。新就業(yè)形態(tài)中的“按需勞動”在為從業(yè)人員拓展時間和空間的靈活性的同時，也使其脫離傳統(tǒng)的工作場所而帶來不同程度的安全隱患。對此，立法應(yīng)當(dāng)提供職業(yè)傷害保障，以滿足從業(yè)人員對于安全的需求，避免其因遭受職業(yè)傷害而陷入恐懼和貧困，從而協(xié)調(diào)安全與自由的價值。
第三，職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)屬于勞動基準性權(quán)利。勞動基準作為勞動權(quán)利的最低標準，旨在為所有從事勞動的人員提供底線性的保護。其中，職業(yè)安全衛(wèi)生屬于以生命健康為中心的勞動基準，具有保護位階上的優(yōu)先性。對雇主而言，使用勞動力意味著其有義務(wù)管控工作中的風(fēng)險，這一點在非標準就業(yè)工人和其他工人之間不應(yīng)存在差別?；诖?，我國專門保障職業(yè)安全衛(wèi)生的《安全生產(chǎn)法》和《職業(yè)病防治法》在覆蓋范圍上也已經(jīng)輻射到了傳統(tǒng)勞動關(guān)系之外的從業(yè)人員。
(三)社會保險權(quán)
《世界人權(quán)宣言》規(guī)定公民在遭到失業(yè)、疾病、殘疾、守寡、年老或其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權(quán)享受社會保障。作為社會保障權(quán)利譜系中的核心權(quán)利，社會保險權(quán)也屬于基本的人權(quán)?！督?jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第9條規(guī)定人人有權(quán)享受社會保障，包括社會保險。我國《憲法》第45條規(guī)定公民有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利及國家建立社會保險制度的義務(wù)，從而構(gòu)成了社會保險權(quán)的憲法依據(jù)。理解社會保險權(quán)的特征對于為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供合適的職業(yè)傷害保障，具有非常重要的意義。
第一，社會保險權(quán)是一項基本人權(quán)。人權(quán)的普適性決定了人人都應(yīng)當(dāng)享有社會保險權(quán)，即社會保險覆蓋范圍應(yīng)當(dāng)逐步實現(xiàn)“全民化”。然而，目前我國的法律只明確規(guī)定了勞動者的社會保險權(quán)，而且主要適用于典型勞動者，非典型勞動者尤其是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的社會保險權(quán)利存在缺失與不足。部分試點地區(qū)將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險權(quán)利與戶籍、就業(yè)地掛鉤，無疑與社會保險權(quán)的人權(quán)屬性相抵牾。未來應(yīng)基于人權(quán)屬性承認該群體和典型勞動者享有同等的社會保險權(quán)。
第二，社會保險權(quán)是一種社會權(quán)利。事實上，社會權(quán)利正是誕生于社會保險制度的形成過程中。首先，作為社會權(quán)利的社會保險權(quán)具有積極自由權(quán)的屬性，要求國家通過公權(quán)力介入以確保實現(xiàn)。具體來說，國家推行社會化的保險政策并以財政兜底，保障所有公民在遭遇工傷等社會風(fēng)險時能夠得到經(jīng)濟補償和物質(zhì)幫助。其次，社會權(quán)利是一種身份權(quán)利，弱者的身份是獲得社會權(quán)利的最根本的前提。社會權(quán)利的實質(zhì)是“社會弱者在政府的組織下獲得社會強者協(xié)助的權(quán)利”。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員屬于社會弱勢群體，作為社會權(quán)利的社會保險權(quán)要求國家將處于強者地位的新業(yè)態(tài)企業(yè)納入社會保險體系，并責(zé)令其繳納社會保險費形成社會保險基金，從而確保作為社會弱者的從業(yè)人員在遭遇職業(yè)傷害時可以從基金中得到經(jīng)濟補償和物質(zhì)幫助，以解決其生存困境并及早康復(fù)以回歸勞動力市場，從而減小弱勢群體和強勢群體之間的競爭差距，使前者也可以享受到經(jīng)濟發(fā)展的成果。
第三，社會保險權(quán)的實現(xiàn)具有獨立性。在我國，社會保險通常以五險打包的形式參保，然而這并非權(quán)利實現(xiàn)的應(yīng)然形態(tài)。一方面，不同的社會保險對于實現(xiàn)勞動者的基本權(quán)利而言其作用是不同的，具有可拆分參保的法理基礎(chǔ)。另一方面，社會保險具有物質(zhì)制約性，如果保險水平過高，政府尤其是用人單位在經(jīng)濟上就難以承受。具體而言，對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，職業(yè)傷害保障和非因工傷病保障所保護的生命權(quán)和健康權(quán)均屬于基本權(quán)利，但該類人員通常在原籍地參加了居民醫(yī)療保險，在非因工傷病保障方面，已經(jīng)可以享受某種程度的保障，而職業(yè)傷害保障的迫切性和必要性程度顯得比較高。相較之下，養(yǎng)老和失業(yè)保障所保護的更多屬于經(jīng)濟性權(quán)利，在迫切性和必要性程度上要低于對生命權(quán)和健康權(quán)的保障。這一迫切性和必要性程度的比較，在新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的社會保險權(quán)益保障上特別重要。因為對于新業(yè)態(tài)企業(yè)，如果要求其承擔(dān)所有社保費用，成本將大幅上升，會影響我國新經(jīng)濟模式的健康持續(xù)發(fā)展。因此，優(yōu)先保障平臺從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障權(quán)益符合社會保險權(quán)的法理。
綜上，人權(quán)是為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障的正當(dāng)性來源。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在本質(zhì)上仍是依靠勞動謀生的人，應(yīng)無差別地享有人權(quán)并通過獲得職業(yè)傷害保障而得以維持生存。平等權(quán)、職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)以及社會保險權(quán)則是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得職業(yè)傷害保障的直接權(quán)利基礎(chǔ)，這些權(quán)利不僅意味著不具有勞動關(guān)系的從業(yè)人員可以和普通勞動者一樣獲得職業(yè)傷害保障，而且表明為了保障該群體的尊嚴并實現(xiàn)其體面生存，國家被賦予積極干預(yù)的義務(wù)。具體來說，國家應(yīng)當(dāng)保障新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得安全衛(wèi)生的職業(yè)環(huán)境以防止職業(yè)傷害的發(fā)生。當(dāng)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員遭遇工作事故時，國家應(yīng)通過社會保險機制對其予以經(jīng)濟補償和物質(zhì)幫助。
四、我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的模式選擇與制度調(diào)試
(一)模式選擇：建立強制性與靈活性相結(jié)合的工傷保險體系
針對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障模式，筆者認為應(yīng)采取工傷保險而非單獨的職業(yè)傷害保險模式，理由如下：第一，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員所遭遇的職業(yè)風(fēng)險沒有超出工傷保險所承保的風(fēng)險范疇，其勞動關(guān)系缺失帶來的參保困境已通過證成勞動關(guān)系和工傷保險的“脫鉤”理論得以解決，而社會保險權(quán)實現(xiàn)的獨立性也為從業(yè)人員單獨參加工傷保險掃清了理論障礙，避免由打包參保帶來的額外成本。第二，工傷保險在參保范圍、認定范圍、待遇標準上都優(yōu)于職業(yè)傷害保險，且強制性工傷保險可以解決自愿性職業(yè)傷害保險難以解決的逆向選擇和道德風(fēng)險問題。第三，如果將職業(yè)傷害保險與工傷保險并立，客觀上將造成制度的碎片化；同時，平臺企業(yè)也可能為規(guī)避強制參保義務(wù)，將本應(yīng)建立勞動關(guān)系的職工偽裝成新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，從而消解工傷保險的制度體系。因此，即使主張并立的學(xué)者也認為兩個制度最終應(yīng)走向統(tǒng)一。
為避免將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險后產(chǎn)生方枘圓鑿的規(guī)制困境，應(yīng)加強工傷保險制度自身的包容性，構(gòu)建既具有法定的強制性，又能夠與靈活性相適應(yīng)的工傷保險體系。前者不僅指在形式上將新業(yè)態(tài)企業(yè)納入工傷保險的強制參保范圍，還要通過實現(xiàn)工傷待遇的社會化給付以確保實質(zhì)上的強制性。后者則意味著工傷保險需要根據(jù)新就業(yè)形態(tài)的靈活化特征作出相應(yīng)的制度調(diào)試，設(shè)計必要的特別法規(guī)則，可稱為工傷特別保險。在這個過程中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮大數(shù)據(jù)、人工智能等信息技術(shù)的優(yōu)勢，輔助特別法規(guī)則的實施。
(二)制度變革：通過強化集體責(zé)任實現(xiàn)工傷保險待遇支付的社會化
將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險將成為我國進一步提高工傷保險制度社會化程度的契機。如前文所述，新業(yè)態(tài)中從業(yè)人員參加工傷保險所面臨困境的深層原因在于我國工傷保險待遇給付社會化程度不足。消除該缺陷有賴于制度變革，通過強化集體責(zé)任實現(xiàn)工傷保險待遇支付的社會化。所謂集體責(zé)任，是指雇主依照法律的強制性規(guī)定向法定機構(gòu)支付工傷保險費的情況下，雇主不再需要就工傷承擔(dān)直接的賠償責(zé)任，而是由工傷保險基金作為全體雇主的代表，向遭遇工傷的雇員承擔(dān)責(zé)任的形式。
對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險制度而言，集體責(zé)任具有兩層含義。首先，強化工傷保險的集體責(zé)任意味著被工傷保險制度所覆蓋的新業(yè)態(tài)企業(yè)將依法轉(zhuǎn)移所有的工傷風(fēng)險，不再對從業(yè)人員負有法律上的賠償責(zé)任。其次，實現(xiàn)工傷保險的集體責(zé)任意味著工傷保險基金對工傷風(fēng)險的“概括承受”。只要新業(yè)態(tài)企業(yè)和從業(yè)人員之間在一定時間內(nèi)形成具有經(jīng)濟從屬性的勞務(wù)關(guān)系，工傷保險關(guān)系即宣告成立。由工傷保險基金對因工遭受事故傷害或罹患職業(yè)病的從業(yè)人員予以補償，企業(yè)無需支付工傷保險待遇。實行集體責(zé)任的優(yōu)勢有三：第一，所有工傷待遇由工傷保險基金承擔(dān)，可以從根本上解決新業(yè)態(tài)中無單位支付待遇的困境；第二，工傷保險基金作為“最可靠的債務(wù)人”，可以保證待遇支付不會因從業(yè)人員流動或同時為多個平臺服務(wù)而受影響。第三，由于新業(yè)態(tài)企業(yè)無需支付工傷保險待遇，從業(yè)人員和企業(yè)之間關(guān)于待遇給付產(chǎn)生的勞動爭議也將不復(fù)存在，減少了工傷救濟的繁瑣程序，有助于消除工傷救濟效率低的困境。
(三)規(guī)則設(shè)計：工傷保險具體規(guī)則的調(diào)試
1.覆蓋范圍
基于權(quán)利的平等保護原則，工傷保險應(yīng)當(dāng)覆蓋新就業(yè)形態(tài)中所有從事勞動的人員，不能因新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作性質(zhì)而拒其于統(tǒng)一的工傷保險體系之外。具體而言，與新業(yè)態(tài)企業(yè)構(gòu)成勞動關(guān)系的從業(yè)人員屬于職工工傷保險的覆蓋范圍，而與企業(yè)不構(gòu)成勞動關(guān)系的從業(yè)人員則通過納入工傷特別保險予以保障。一方面，應(yīng)當(dāng)盡量擴展工傷特別保險的覆蓋范圍，不僅涵蓋以從事平臺工作為生的從業(yè)人員，也可以涵蓋已有固定工作，僅在平臺偶爾從事工作的從業(yè)人員。我國部分學(xué)者主張參照德國法上的“類雇員”，將僅具有經(jīng)濟從屬性的從業(yè)人員納入工傷保險的范疇，為此還圍繞經(jīng)濟從屬性的認定是采用收入占比標準還是時間占比標準進行了討論。但筆者認為，無論采取哪個標準，不僅該標準本身的確定充滿爭議，而且均有可能導(dǎo)致覆蓋范圍不確定的結(jié)果，原因是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作收入和工作時間每個月都會根據(jù)接單的數(shù)量等情況呈現(xiàn)一定的波動，將不可避免地出現(xiàn)“斷續(xù)參保”現(xiàn)象，從而增加制度運行的成本。從這個角度來看，與其煞費苦心地通過經(jīng)濟從屬性來確定從業(yè)人員的覆蓋范圍，不如去尋找一個責(zé)任承擔(dān)的“深口袋”。比如，可以借鑒我國建筑行業(yè)按項目參保的經(jīng)驗，避開工資總額，另行確定繳費基數(shù)，不僅可以實現(xiàn)穩(wěn)定繳費，而且可以保證任何通過應(yīng)用程序進入工作的從業(yè)人員均可以獲得工傷保障，從而實現(xiàn)保障人員的全覆蓋。另一方面，應(yīng)當(dāng)避免為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的覆蓋范圍設(shè)置不必要的限制條件，比如以戶籍、年齡(但應(yīng)達到法定最低工作年齡)、就業(yè)地等條件為由將其排除在準入門檻之外。此外，基于社會保險權(quán)實現(xiàn)的獨立性法理，也不應(yīng)要求以參加基本養(yǎng)老與醫(yī)療保險作為將平臺從業(yè)人員納入工傷保險覆蓋范圍的前提條件。
2.經(jīng)辦模式
在經(jīng)辦模式上，有學(xué)者指出，基于公平、效率和質(zhì)量的考量，以及與新業(yè)態(tài)的匹配適應(yīng)，委托商業(yè)保險經(jīng)辦是較為合理務(wù)實的選擇。但筆者認為，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工傷保險應(yīng)由政府設(shè)立的公共社會保險經(jīng)辦機構(gòu)予以經(jīng)辦。理由有二：其一，由公共社會保險經(jīng)辦機構(gòu)負責(zé)經(jīng)辦具有正當(dāng)性和合理性。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險擁有公共產(chǎn)品或準公共產(chǎn)品的性質(zhì)，決定了必須由政府提供并承擔(dān)最后出場人的角色。而與商業(yè)保險機構(gòu)相比，公共機構(gòu)經(jīng)辦模式具有社會性和非營利性，可以有效克服逆向選擇問題并保證有效的待遇給付。
其二，對前述學(xué)者提出的建議進行解讀后發(fā)現(xiàn)，其僅將理賠支付、信息交互以及服務(wù)宣傳等非主要環(huán)節(jié)交由商業(yè)機構(gòu)負責(zé)；而辦理參保、收取保費和處理爭議等重要職能仍然是由公共社會保險機構(gòu)承擔(dān)。也就是說，引入商業(yè)保險機構(gòu)并未動搖公共社會保險機構(gòu)經(jīng)辦模式的主體地位。此外，以構(gòu)建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工傷保險制度為契機，可以進一步提升公共社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的經(jīng)辦服務(wù)水平。對此，總體的構(gòu)想是充分借助互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的優(yōu)勢，加快“互聯(lián)網(wǎng)＋社保經(jīng)辦”的管理和服務(wù)。具體的建議包括：首先，建立全國統(tǒng)一的社保服務(wù)平臺。整合經(jīng)辦資源，在社保轉(zhuǎn)移接續(xù)等服務(wù)上實現(xiàn)區(qū)域協(xié)同，確保從業(yè)人員在流動過程中能夠得到均等的社保服務(wù)。其次，打造政企互通的社保大數(shù)據(jù)共享平臺。經(jīng)辦機構(gòu)可實時掌握在平臺企業(yè)注冊的從業(yè)人員的變動情況以及工傷事故的發(fā)生情況，核定參保企業(yè)的繳費基數(shù)、費率和繳費額；新業(yè)態(tài)企業(yè)也可以通過平臺查詢參保情況、申報繳費和申請工傷認定；最后，嘗試在工傷調(diào)查、工傷預(yù)防宣傳等專業(yè)性、輔助性領(lǐng)域，通過政府購買社會服務(wù)的形式委托商業(yè)保險公司協(xié)助進行，以鼓勵社會力量參與公共服務(wù)供給，提升工傷保險制度的綜合效能。
3.參保繳費規(guī)則
在參保規(guī)則方面，新業(yè)態(tài)企業(yè)應(yīng)向所在地的社保經(jīng)辦機構(gòu)辦理登記，先行參加工傷保險。為保障從業(yè)人員能夠平等地享有社會保險權(quán)，立法應(yīng)禁止為從業(yè)人員設(shè)置就業(yè)地域、就業(yè)年齡(但應(yīng)達到法定最低就業(yè)年齡)或捆綁參加其他社會保險項目等門檻。如果從業(yè)人員與新業(yè)態(tài)企業(yè)或者其加盟商之間建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)視為自動退保。
在繳費規(guī)則方面。第一，在繳費主體上，立法應(yīng)明確由新業(yè)態(tài)企業(yè)承擔(dān)繳費義務(wù)。如果從業(yè)人員在多個企業(yè)或平臺工作，這些企業(yè)或平臺應(yīng)當(dāng)分別為其繳納工傷保險費。已有的文獻多建議由從業(yè)人員個人繳費或從業(yè)人員與新業(yè)態(tài)企業(yè)共同繳費，理由是新業(yè)態(tài)企業(yè)對從業(yè)人員沒有或只有有限的控制。但是，筆者認為，控制程度本就難以量化，而如何進行分擔(dān)勢必又將帶來新的困難。而由新業(yè)態(tài)企業(yè)負擔(dān)保費具有合理性。其一，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員本質(zhì)上是為了企業(yè)的經(jīng)濟利益進行工作，由后者負擔(dān)保費符合“受益者付費”的規(guī)則；其二，在新業(yè)態(tài)中涉及工傷的法律領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)更多地偏向由平臺企業(yè)來承擔(dān)責(zé)任。因為理性的從業(yè)人員通常不會在工作中故意受傷，其冒險行為多半來源于企業(yè)不適當(dāng)?shù)墓芾砜己酥贫龋视珊笳邔Υ顺袚?dān)包括繳納保費在內(nèi)的用工主體責(zé)任能夠促使企業(yè)提升從業(yè)人員的安全狀況；其三，由新業(yè)態(tài)企業(yè)繳費也是督促其自覺履行企業(yè)社會責(zé)任的體現(xiàn)。第二，在繳費基數(shù)上，立法可以借鑒建筑行業(yè)按項目參保的經(jīng)驗并結(jié)合新業(yè)態(tài)企業(yè)的運營模式，規(guī)定以新業(yè)態(tài)企業(yè)在與工傷保險統(tǒng)籌層次相應(yīng)的區(qū)域內(nèi)上月度全部訂單的總收入作為繳費基數(shù)按月繳納。第三，在費率上，基準費率應(yīng)當(dāng)在保險精算的基礎(chǔ)上，綜合從業(yè)人員所在行業(yè)的風(fēng)險大小、平臺的負擔(dān)能力、預(yù)期損失等情況進行確定，并適時予以浮動。第四，在繳費方式上，應(yīng)當(dāng)由新業(yè)態(tài)企業(yè)按月申報繳納，為了降低企業(yè)負擔(dān)，可以在推行初期由政府給予一定的財政補貼。
4.工傷認定
首先，對于工傷認定的申請，現(xiàn)行法規(guī)定由用人單位先行申請，目的是保證工傷的真實性以及便于經(jīng)辦機構(gòu)掌握單位的工傷狀況。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)條件下，由從業(yè)人員個人申請，這兩個目的也不難實現(xiàn)。此外，由于從業(yè)人員的工作地點遍布各地，如果統(tǒng)一由平臺申請工傷認定則難以克服地域障礙。因此，宜規(guī)定申請工傷認定的主體為從業(yè)人員本人或其近親屬。申請工傷認定時只需出示其在平臺注冊從事工作的相關(guān)證明，無需提供與平臺存在勞動關(guān)系的證明材料。當(dāng)然，為了避免道德風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)落實經(jīng)辦機構(gòu)的主體責(zé)任，加大對虛假申報的處罰力度。其次，工傷認定的范圍仍按照《工傷保險條例》第14至16條執(zhí)行。“三同時原則”作為工傷認定的“小一般條款”應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮重要作用，APP程序的廣泛應(yīng)用也在一定程度上便于工作時間、工作地點和工作原因的確定。對于工作時間，應(yīng)回歸“勞動者的時間受到用人單位支配”的本質(zhì)予以判定。如果從業(yè)人員僅為一個平臺服務(wù)，應(yīng)當(dāng)以在線時間作為工作時間。如果從業(yè)人員同時為多個平臺服務(wù)，且其中任何一個平臺的市場份額在相關(guān)市場中都不足以占據(jù)市場支配地位的，則以各自的接單時間作為工作時間，如果其中一個或以上的平臺占據(jù)市場支配地位，則在這些平臺中以在線時間作為工作時間，在其余平臺中則以接單時間作為工作時間。對于工作地點，原則上可以根據(jù)系統(tǒng)顯示或匹配的地點或路線來確定，但為了防止系統(tǒng)規(guī)劃的時間和路線過于剛性，應(yīng)當(dāng)允許在一定范圍內(nèi)的合理變動，允許平臺企業(yè)通過反證的方式證明這一變動并不具有合理性。此外，智能設(shè)備也可以實時掌握從業(yè)人員的身體健康狀況，有助于突發(fā)疾病的類型和時點的確定。對于上下班途中的工傷，由于從業(yè)人員可以隨時通過平臺接單進入工作狀態(tài)，并沒有嚴格的上下班概念，而且正如學(xué)者所擔(dān)憂的，從業(yè)人員在關(guān)閉平臺軟件后遭遇交通事故，主張事故是在下班途中發(fā)生并要求認定工傷。由于脫離了系統(tǒng)監(jiān)控，認定的難度較大且伴隨有道德風(fēng)險。因此，為了減輕制度推行的阻力，筆者認為可暫時不將其納入工傷范圍。最后，在進行工傷認定時可以考慮引入工傷認定合作調(diào)查機制。以政府購買服務(wù)的形式，委托商業(yè)保險公司對工傷事故現(xiàn)場進行調(diào)查核實、勘察取證等工作，提高工傷認定的精準度和時效性。
5.工傷待遇
在待遇項目方面，由于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員相較于勞動者缺乏人格上的從屬性，不應(yīng)享有與人格從屬性高度相關(guān)的待遇如保留勞動關(guān)系、由雇主適當(dāng)安排工作以及繳納其他社會保險費，除此之外的待遇項目，無論是長期待遇還是一次性待遇，均應(yīng)當(dāng)享有。在待遇標準方面，以計算基數(shù)為標準，現(xiàn)行的工傷保險待遇基本可以分為以勞動者個人工資為基數(shù)、以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)和以上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數(shù)計算的待遇三類。由于從業(yè)人員工資受訂單數(shù)影響較大，其本人工資不具有穩(wěn)定性，可以考慮以統(tǒng)籌地區(qū)上年度全口徑城鎮(zhèn)單位就業(yè)人員平均工資標準的60%即最低社保繳費基數(shù)作為替代；而在一次性工亡補助金的計算上，仍應(yīng)以上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數(shù)，以避免“同命不同價”的詰難。關(guān)于待遇計發(fā)，在工傷保險待遇支付實現(xiàn)社會化后，所有的工傷保險待遇都應(yīng)由工傷保險基金支付，新業(yè)態(tài)企業(yè)無需負擔(dān)。
五、結(jié)語
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員為我國的新經(jīng)濟發(fā)展做出了重大貢獻，卻面臨著從傳統(tǒng)工傷保險“保護網(wǎng)絡(luò)的縫隙跌落”的困境。本文以權(quán)利維度展開，論證對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員予以職業(yè)傷害保障的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并嘗試提出構(gòu)建針對該類群體的工傷特別保險規(guī)則的方案。本文的基本觀點是，新就業(yè)形態(tài)并沒有對工傷保險制度帶來顛覆式的改變，相反其暴露出的困境是檢視我國工傷保險制度長期以來社會化程度不足的契機；而通過設(shè)計工傷特別保險將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入保護范圍，又能在短期內(nèi)大幅提高我國工傷保險的參保人數(shù)，實現(xiàn)我國工傷保險長期以來追求的“擴面”的目標。憑借數(shù)字時代的技術(shù)賦能，工傷保險應(yīng)當(dāng)完成強制性與靈活性兼?zhèn)涞闹贫绒D(zhuǎn)型，真正成為一張不留遺漏的安全網(wǎng)。
（李滿奎，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院副教授，博士研究生導(dǎo)師，中國市場經(jīng)濟法治研究中心副主任；李富成，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院社會法學(xué)專業(yè)博士研究生。）
Abstract：Employers in new business forms are also faced with higher occupational injury risks and the plight of“falling from the gap in the protection network”of work-related injury insurance.The existing three types of occupational injury protection models are based on the reflection and reform of traditional occupational injury insurance.The readjustment path of occupational injury insurance is the most desirable among them.Occupational injury protection for employees in new forms of business is based on the concept of human rights protection，with the right to equality，social insurance and occupational safety and health as the direct basis of rights.The top-level design of the system should be based on the appropriate“decoupling”of work-related injury insurance and labor relations，and rely on the technological empowerment of the digital age to explore the establishment of a work-related injury insurance system that is both mandatory and flexible.For the specific system building，in the dimension of mandate，the commercialization of benefits payment should be realized while expanding the statutory coverage of work-related injury insurance；in the dimension of flexibility，it should be based on the characteristics of employees.Corresponding rules and regulations shall be adjusted in terms of management model，work-related injury identification，and treatment calculation and payment.
Keywords：Practitioners of New Business Forms；Occupational Injury；Work-related Injury Insurance；Rights Protection
(責(zé)任編輯 陸海娜)
關(guān)鍵詞：新業(yè)態(tài)從業(yè)人員 職業(yè)傷害 工傷保險 權(quán)利保障
隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用以及與傳統(tǒng)行業(yè)的深度結(jié)合，以平臺經(jīng)濟為代表的新就業(yè)形態(tài)(簡稱“新業(yè)態(tài)”)異軍突起，成為我國新的就業(yè)增長點，對于保障民生、促進社會經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。但與之相對的是，新就業(yè)形態(tài)中的從業(yè)人員(以下簡稱“新業(yè)態(tài)從業(yè)人員”)，如網(wǎng)約車司機、外賣眾包騎手等，長期處于勞動權(quán)益保障尤其是職業(yè)安全保障的“洼地”。該群體與普通勞動者一樣面臨職業(yè)傷害風(fēng)險，卻由于不具備典型勞動關(guān)系的從屬性特征，難以參加以勞動關(guān)系為前提的工傷保險，從而陷入“勞而無保”的困境。
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題已經(jīng)引起了廣泛的關(guān)注。2019年，國務(wù)院提出要研究完善平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)等從業(yè)人員社保政策，開展職業(yè)傷害保障試點。此后，各地陸續(xù)宣布啟動新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點。2021年以來，中央各部門相繼發(fā)布文件，明確推進平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障工作，并對重點行業(yè)平臺就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障工作予以指導(dǎo)。然而，“職業(yè)傷害保障”這一開放式用語仍然引發(fā)了保障模式之爭，究竟是指傳統(tǒng)的工傷保險模式？還是指全新的職業(yè)傷害保險模式？政策的留白導(dǎo)致各試點做法不一，對從業(yè)人員的保護程度也有較大差異。在理論上，對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的探討大多圍繞勞動關(guān)系與工傷保險的關(guān)系展開，極少從權(quán)利層面探求各種保障模式的正當(dāng)性基礎(chǔ)。本文擬先檢視我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害風(fēng)險狀況，結(jié)合試點經(jīng)驗和學(xué)者觀點，回應(yīng)保障模式的選擇問題，接著從權(quán)利角度揭示新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并最終提出構(gòu)建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員特別工傷保險制度的構(gòu)想。
一、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員面臨的職業(yè)傷害風(fēng)險狀況檢視
(一)多重因素疊加導(dǎo)致新業(yè)態(tài)從業(yè)人員面臨較高職業(yè)傷害風(fēng)險
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員所面臨的職業(yè)傷害風(fēng)險主要有以下三個方面：第一，新業(yè)態(tài)的固有特性帶來的風(fēng)險。例如，新業(yè)態(tài)中的多數(shù)關(guān)鍵行業(yè)都屬于高危職業(yè)，如建筑和交通運輸；新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作中需要隨時接收平臺發(fā)送的信息提示，導(dǎo)致其分散注意力而增加事故發(fā)生的可能性等。第二，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員較低的風(fēng)險意識和“人際孤島”結(jié)構(gòu)帶來的風(fēng)險。前者表現(xiàn)為，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員普遍年輕化，安全意識不強，準確評估風(fēng)險的能力低，更有可能誤認為所從事的工作危險性小。后者是指從業(yè)人員多數(shù)獨自工作，缺乏與其他勞動者的社會聯(lián)系，而后者的經(jīng)驗往往有助于他們免于遭受來自工作場所的傷害。第三，新業(yè)態(tài)企業(yè)濫用技術(shù)控制手段或不履行安全保障義務(wù)帶來的風(fēng)險。前者表現(xiàn)為，新業(yè)態(tài)企業(yè)借助算法為從業(yè)人員完成工作設(shè)定緊張的截止期限，并通過引入競爭機制和評價體系，變相鼓勵無休息的“快節(jié)奏”工作，很可能誘發(fā)工傷事故。后者是指在新業(yè)態(tài)中，從業(yè)人員的活動被視為自主性勞動，雇主義務(wù)也被外部化，使職業(yè)傷害風(fēng)險轉(zhuǎn)移至從業(yè)人員一側(cè)；而在傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，雇主必須進行風(fēng)險評估，并采取適當(dāng)?shù)拇胧?如開展安全技能培訓(xùn))以確保工作環(huán)境的安全。
(二)交通事故成為最主要的職業(yè)傷害風(fēng)險類型
新就業(yè)形態(tài)中通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進行的出行、外賣、即時配送等行業(yè)是發(fā)生職業(yè)傷害的重災(zāi)區(qū)。網(wǎng)約車司機、外賣騎手等由于多數(shù)工作時間在城市道路奔走，主要面臨交通事故傷害的風(fēng)險。一項獲取了1,692份有效樣本的調(diào)查表明，43.32%的“快遞小哥”有時會遇到交通安全問題，10.87%的一直以來都有交通安全問題，9.16%的經(jīng)常遇到交通安全問題。近年來，在外賣騎手和網(wǎng)約車司機群體中發(fā)生的道路交通事故的次數(shù)和傷亡情況更是令人觸目驚心(如表1所示)。
北京義聯(lián)社會工作事務(wù)所發(fā)布的《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權(quán)益保護2019年度調(diào)研報告》(以下簡稱《報告》)顯示：約33%的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作中受過傷。其中，78%的人因交通事故受傷，20%的人受到過來自第三人的意外人身傷害，17%的人有過中暑的情況，14%的人遭受過其他意外傷害。此外，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作過程中因病猝死的事件也時有發(fā)生。可以看出，一方面，交通事故已成為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員群體中占比最大的職業(yè)傷害風(fēng)險類型。另一方面，上述風(fēng)險并沒有超出已有的工傷類型。無論是交通事故、第三人侵害還是其他意外傷害都屬于典型的工傷情形，因病猝死則屬于視同工傷的情形，中暑也屬于法定的職業(yè)病類型。
(三)既有風(fēng)險分擔(dān)機制無法提供充分保障
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員遭遇職業(yè)傷害后可對雇主提起民事賠償訴訟。然而，民事賠償需受過錯責(zé)任原則和雇主責(zé)任能力的制約，其保障程度不足。工傷保險作為分散職業(yè)傷害風(fēng)險的重要工具，在為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障時也面臨著制度障礙。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在平臺自主注冊，自備生產(chǎn)工具，自由選擇是否以及何時接單，具有較高的工作自主性，按照人格從屬性標準難以認定其與平臺之間為勞動關(guān)系。在勞動關(guān)系與社會保險高度捆綁的現(xiàn)行法規(guī)定下，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員無法為工傷保險制度所覆蓋，以致在發(fā)生工傷事故時求索無門。
在無法參加工傷保險的情況下，商業(yè)保險成為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員主要的職業(yè)傷害風(fēng)險分擔(dān)機制。以眾包騎手為例，該群體僅享有按單繳費的意外傷害保險。相對于工傷保險，商業(yè)保險的繳費率高、待遇較低且保障范圍小，加上理賠程序煩瑣，維權(quán)風(fēng)險大及免責(zé)條款嚴苛等因素，導(dǎo)致其在多數(shù)情況下只能提供一些聊勝于無的補償。前述《報告》顯示，僅11%的從業(yè)人員得到用人單位的賠償，7%得到工傷保險賠償，5%得到商業(yè)保險賠償，剩余的77%沒有得到賠償。既有的風(fēng)險分擔(dān)機制在應(yīng)對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害方面發(fā)揮的作用十分有限。
二、我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的困境成因及應(yīng)對模式評析
(一)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障困境的深層原因
自19世紀末工傷保險制度出現(xiàn)以來，勞動者在勞動過程中受到的傷害開始通過工傷保險的途徑進行救濟，其無過錯、法定賠償?shù)哪Ｊ侥軌驗閯趧诱咛峁┘皶r、充分的職業(yè)傷害保障，我國亦不例外。但是，根據(jù)我國工傷保險的現(xiàn)有制度安排，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員通過工傷保險獲得保障面臨著重重障礙。
這些障礙主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，現(xiàn)行法將工傷保險與勞動關(guān)系捆綁。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員因不存在典型勞動關(guān)系而無法被工傷保險制度所覆蓋，有關(guān)維持勞動關(guān)系的待遇也無法實現(xiàn)。第二，用人單位在工傷保險制度中負有參保繳費、申請工傷認定、支付工傷保險待遇等義務(wù)，而新業(yè)態(tài)從業(yè)人員無明確的用人單位，導(dǎo)致上述義務(wù)陷入履行不能。第三，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作地點和工作時間不固定，難以按照“三工原則”認定工傷，或者調(diào)查取證難度較大。同時，由于從業(yè)人員流動性強且可能同時為多個平臺服務(wù)，難以根據(jù)行業(yè)風(fēng)險確定工傷保險費率以及落實原先由單個雇主定期支付的工傷待遇。第四，傳統(tǒng)工傷保險需由單位以穩(wěn)定的工資總額作為繳費基數(shù)，且部分待遇以勞動者本人工資作為計算基礎(chǔ)，而新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的收入不穩(wěn)定，受派單數(shù)的影響較大，難以遵從現(xiàn)行工傷保險的規(guī)定。
雖然前述困境的直接原因是新就業(yè)形態(tài)與現(xiàn)有工傷保險制度安排之間不匹配、不兼容，但深層次原因在于我國工傷保險待遇支付的社會化程度不足，即參加工傷保險的用人單位仍要支付部分工傷保險待遇。因此，由哪一個用人單位向勞動者支付該部分待遇就具有重要意義，而其確定的標準是雙方存在勞動關(guān)系。由于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的不完全性，用人單位難以預(yù)估工傷帶來的成本；其作為理性主體，當(dāng)然具有不參保的利益驅(qū)動，最“合法”的途徑就是規(guī)避勞動關(guān)系。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員處于自雇和雇傭的灰色地帶的事實使這一規(guī)避行為更為隱蔽。
(二)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障困境的應(yīng)對模式
1.工傷保險制度的內(nèi)部調(diào)試
將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險主要有三種路徑：(1)構(gòu)建“公民化”的工傷保險制度。該路徑主張將存在勞動關(guān)系的“職工”和從事勞動的“非職工”納入工傷保險。(2)納入傳統(tǒng)工傷保險但予以調(diào)整。如濰坊市和南通市將靈活就業(yè)人員納入工傷保險，但在繳費主體、工傷認定等方面作出了若干變通性規(guī)定。(3)實行“單工傷保險”方案。所謂單工傷保險，是指打破“五險合一”的社會保險參保模式，而以單獨參保的方式參加工傷保險。該方案現(xiàn)有“單軌制”和“雙軌制”兩種運行模式。前者以廣東為代表，該省規(guī)定平臺企業(yè)可為未建立勞動關(guān)系的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員單獨參加工傷保險。后者以浙江為代表，該省采取“單工傷保險+補充商業(yè)保險”方案，旨在規(guī)定由新業(yè)態(tài)企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，并明確其可以通過購買商業(yè)保險將責(zé)任予以轉(zhuǎn)移，從而實現(xiàn)工傷保險、商業(yè)保險與新業(yè)態(tài)企業(yè)三方共擔(dān)機制，目前已在杭州、寧波、湖州、衢州、金華等地開展試點。
2.工傷保險制度外的社會保險路徑
通過工傷保險制度之外的社會保險為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障，目前可見的有兩種方案：一是“醫(yī)療保險＋意外傷害保險方案”。該方案主張醫(yī)療保險在診療項目和待遇上與工傷保險具有一致性，且醫(yī)療保險相較于有因式給付的工傷保險更加能夠貫徹?zé)o過錯補償原則；而針對醫(yī)保待遇具有“起付線和封頂線”的限制且缺少若干工傷長期待遇的弊端，可通過強制與激勵相結(jié)合的方式，讓新業(yè)態(tài)企業(yè)為從業(yè)人員購買人身意外傷害險來盡可能填補。二是“獨立社會保險方案”。該方案基于勞動關(guān)系與工傷保險不應(yīng)解綁的立場，主張對溢出傳統(tǒng)工傷保險外的新型靈活就業(yè)人員創(chuàng)設(shè)一種新型的新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保險制度，以提供職業(yè)傷害保障。該制度的定位是與工傷保險制度并行的社會保險，按照社保機制運行，包括強制參保、人社部門主管、政府補貼等。但是，上述方案目前仍停留在學(xué)術(shù)討論的層面，并未付諸實施。
3.社會保險制度外的職業(yè)傷害保障路徑
在社會保險制度外建立全新的職業(yè)傷害保險制度目前主要有兩種模式：一是蘇州市吳江區(qū)采取的具有政府主導(dǎo)的商業(yè)保險模式。該模式在市場化的商業(yè)保險基礎(chǔ)上體現(xiàn)了國家干預(yù)的因素，其盈利屬性受到控制并享受一定的財政補貼。二是江蘇太倉采取的福利型職業(yè)傷害保障模式。該模式將職業(yè)傷害保險基金列入社保補貼范圍，參保人員和新業(yè)態(tài)企業(yè)均無須繳費，且當(dāng)基金不足以支付待遇時由當(dāng)?shù)刎斦袚?dān)兜底責(zé)任。該模式已經(jīng)脫離了保險的范疇而具有福利屬性。
(三)對現(xiàn)有應(yīng)對模式的審視和思考
1.對現(xiàn)有學(xué)說和試點經(jīng)驗的評價
構(gòu)建“公民化”的工傷保險可以對所有靈活就業(yè)人員進行保障，但由于制度整合難度大，在當(dāng)下不具有可行性。醫(yī)療保險+意外傷害保險的方案盡管有利于解決新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障待遇問題，但由醫(yī)療保險來負擔(dān)因工傷亡的待遇有違醫(yī)保的功能定位，模糊了兩險的界限。獨立社會保險方案則因新設(shè)保險的保障范圍沒有脫離工傷保險所承保的“職業(yè)傷害風(fēng)險”范疇而不具有正當(dāng)性。福利型職業(yè)傷害保障模式具有典型的行政受益屬性，僅適用于財政狀況較好的地區(qū)，難以在全國范圍內(nèi)推廣。因此，上述方案不宜采用。余下的方案均有相應(yīng)的試點經(jīng)驗支撐，哪一種模式更為可取，應(yīng)當(dāng)取其重要規(guī)則進一步作比較(如表2所示)。
以上模式在對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供一定保障的同時也具有局限性。第一，作為傳統(tǒng)工傷保險變通模式代表的濰坊和南通，規(guī)定從業(yè)人員捆綁參保職工養(yǎng)老或醫(yī)療保險，違反了《社會保險法》中有關(guān)靈活就業(yè)人員選擇參加該類保險的規(guī)定，且原來由單位支付的待遇改由從業(yè)人員負擔(dān)或?qū)㈤L期待遇改為一次性待遇，保障程度明顯不足，不宜采用。第二，作為單工傷保險模式代表的廣東和浙江，總體來看，以上年度(職工或全口徑從業(yè)人員)平均工資作為繳費基數(shù)解決了工資總額不確定的問題，且在職業(yè)傷害認定范圍和待遇上基本和《工傷保險條例》規(guī)定的一致，保障程度較高。但是，其采用自愿參保的方式，無法解決逆向選擇和道德風(fēng)險的問題。分別來看，在廣東，用人單位應(yīng)付的待遇交由勞資協(xié)商解決，實施效果恐不客觀。在浙江，若干試點違背省級規(guī)定，設(shè)置了年齡、就業(yè)地域的限制，既不利于超齡勞動者的權(quán)益保護，也難以契合新就業(yè)形態(tài)的靈活性特征。第三，作為職業(yè)傷害保險模式代表的江蘇吳江，采用定額繳費模式有助于激勵參保，但也帶來了三個弊端：其一，承繼了自愿參保和參保限制的缺陷；其二，在職業(yè)傷害認定上，直接照搬意外傷害保險的表述，限縮了認定的范圍；其三，在待遇上，由醫(yī)保基金來承擔(dān)工傷醫(yī)療費并不合理(前文已述)，而且取消了由用人單位支付的部分，將導(dǎo)致待遇顯著降低。數(shù)據(jù)表明，在吳江區(qū)，相同傷殘等級的職業(yè)傷害，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得的待遇僅為工傷職工的40%左右。
2.勞動關(guān)系與工傷保險的“脫鉤”證成
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題之所以引發(fā)上述模式之爭，原因在于我國工傷保險與勞動關(guān)系捆綁的立法現(xiàn)實。對此，宜從理論角度重新審視勞動關(guān)系與工傷保險乃至社會保險的關(guān)系。設(shè)立社會保險的初衷是對勞動者及其家庭進行經(jīng)濟保障和物質(zhì)幫助，因此其定位是勞動者保險。但是，僅以歷史原因?qū)⑸鐣ｋU與勞動關(guān)系捆綁無疑混淆了邏輯問題和經(jīng)驗問題。在法理上，隸屬公法的社會保險法對接主要調(diào)整私法關(guān)系的勞動法，其“轉(zhuǎn)接口”是經(jīng)濟從屬性。但經(jīng)濟從屬性并非勞動關(guān)系所特有，任何穩(wěn)定的勞務(wù)供需關(guān)系都可能產(chǎn)生。在功能上，社會保險旨在通過社會化的方式分擔(dān)風(fēng)險。以工傷保險為例，隨著社會化小生產(chǎn)模式的出現(xiàn)，生產(chǎn)風(fēng)險逐步由單一的勞動風(fēng)險向勞動風(fēng)險與工作風(fēng)險的并存轉(zhuǎn)變。而以生產(chǎn)風(fēng)險為“風(fēng)向標”的工傷保險制度也應(yīng)作出調(diào)整，不僅保障勞動關(guān)系中的傷害，更應(yīng)保障工作中的傷害。
從經(jīng)驗上看，隨著社會保險法的發(fā)展，一些社會保險項目的適用范圍已不限于勞動者，形成了普遍性的保險。就工傷保險而言，日本工傷保險法引入了“特別參保”制度，將那些雖不是純粹的薪金勞動者，但從其工作特點、傷害事故發(fā)生等實際情況來看可以參照工傷保險法的規(guī)定來處理的人納入工傷保護。法國新法要求數(shù)字平臺在自雇工人辦理工傷保險時，應(yīng)當(dāng)為其支付保險費，除非集體合同另有規(guī)定。我國創(chuàng)設(shè)的“用工主體責(zé)任”也是一種不以勞動關(guān)系為前提的責(zé)任形式，目前其外延在解釋上已明確包含工傷保險責(zé)任。綜上，從法理、功能和經(jīng)驗層面看，工傷保險作為社會保險，應(yīng)當(dāng)打破與勞動關(guān)系的絕對對應(yīng)關(guān)系，實現(xiàn)二者的適度“脫鉤”。
三、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的權(quán)利基礎(chǔ)
對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員予以職業(yè)傷害保障，本質(zhì)上是對利益進行分配和協(xié)調(diào)的過程。只有當(dāng)利益被法律所承認，成為法定權(quán)利，才能通過國家權(quán)力予以實現(xiàn)。因此，在討論構(gòu)建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度時，以權(quán)利為本位的進路是一個必須有的角度，也是一個可以解決如何在保護勞動者和平臺發(fā)展之間保持動態(tài)平衡的現(xiàn)實路徑。從長遠來看，我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)超越規(guī)則層面的“小修小補”，以人權(quán)保障為根本導(dǎo)向，在一些基本權(quán)利方面，擴大至對所有勞動者的保護，而不問其就業(yè)狀況如何。在此基礎(chǔ)上，可以進一步從平等權(quán)、職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)和社會保險權(quán)等具體人權(quán)出發(fā)進行說理，為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的頂層設(shè)計確立直接的權(quán)利來源和基礎(chǔ)。
(一)平等權(quán)
第二次世界大戰(zhàn)以來，在勞動法方面最重要的發(fā)展之一就是承認由于種族、宗教、性別、殘障和年齡等社會身份而處于不利地位的勞動者享有基本的平等權(quán)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第1條聲明“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等”，這不僅表明了平等被提升到基本人權(quán)的高度，而且確認了平等權(quán)的根基是每個人與生俱來且不可剝奪的尊嚴。因此，捍衛(wèi)平等權(quán)必然意味著對所有人的尊嚴予以平等的關(guān)切和尊重。具體而言，對平等權(quán)的保障和實現(xiàn)可以從兩個方面展開。
首先，保障平等權(quán)要求對權(quán)利進行平等保護并消除身份歧視和不利待遇?！妒澜缛藱?quán)宣言》第7條第1句規(guī)定，“法律面前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護，不受任何歧視”。該條同時要求平等保護和反歧視，即禁止任何基于身份的區(qū)別對待。而英國牛津大學(xué)的桑德拉•弗里德曼教授在論述其“四維平等觀”時提出了承認的維度，旨在促進所有人的尊嚴和價值都能夠獲得平等的尊重。任何人應(yīng)當(dāng)基于人性而非理性獲得平等的對待，且不因其具有的任何身份而被侮辱和貶低。此外，平等又是屬于關(guān)系概念的范疇，必須把它放到關(guān)系中才能研究清楚。從理論上說，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員也是一類基于就業(yè)形態(tài)而獲得的身份，應(yīng)當(dāng)基于平等權(quán)享受不受歧視的待遇。然而，在現(xiàn)實中，該群體普遍遭受“社會性排斥”，其從事的活動被稱為“零工”而非正式的“勞動”，原本適用于普通勞動者的保護制度被默認不適用于該群體。在當(dāng)下，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員比普通勞動者面臨更為復(fù)雜的職業(yè)傷害風(fēng)險，卻無法獲得有效的職業(yè)傷害保障。這意味著新業(yè)態(tài)從業(yè)人員相對于普通勞動者沒有獲得同等的待遇，處于二等公民的地位，從而侵犯了他們基于尊嚴而應(yīng)享有的平等權(quán)利。
其次，實現(xiàn)平等權(quán)要求國家采取積極措施保障所有人的尊嚴?！兜聡痉ā返?條明確“所有國家機關(guān)都有義務(wù)尊重和保護人的尊嚴”，即為國家設(shè)定了對公民尊嚴的保障義務(wù)，同時賦予國家為達該目的而進行干預(yù)的權(quán)力。國家的干預(yù)需要考慮平等權(quán)與自由權(quán)和經(jīng)濟效益之間的協(xié)調(diào)。從自由權(quán)角度看，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員和企業(yè)通過意思自治排除職業(yè)傷害保護，只要沒有對第三人的權(quán)利構(gòu)成妨礙，國家就無權(quán)干涉。從經(jīng)濟利益看，新業(yè)態(tài)企業(yè)通過排除對從業(yè)人員職業(yè)傷害保護的方式占據(jù)“成本洼地”，可以獲取額外的利潤，社會財富也因此得到快速增長。然而，對自由權(quán)和經(jīng)濟利益的追求并非在任何時候都優(yōu)于平等權(quán)，衡量的標準即人的尊嚴。遭受職業(yè)傷害的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，其勞動能力可能面臨暫時甚至永久的喪失，但其作為人的尊嚴要求他此時仍然要保持體面的生活。為此，國家有權(quán)否定排除新業(yè)態(tài)企業(yè)職業(yè)傷害責(zé)任的合同效力，甚至有權(quán)犧牲部分經(jīng)濟利益，強制要求新業(yè)態(tài)企業(yè)出資建立職業(yè)傷害保障機制，為遭遇職業(yè)傷害的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供不低于傳統(tǒng)工傷保險待遇水平的保障。
(二)職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)
自現(xiàn)代人權(quán)時代開啟以來，職業(yè)衛(wèi)生和安全一直被認為是一項基本人權(quán)?！妒澜缛藱?quán)宣言》指出，每個人都有權(quán)享有公正和良好的工作條件?！督?jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》將“安全和健康的工作條件”定義為基本人權(quán)。我國《勞動法》第3條也明確勞動者有獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利。在理論上，職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)是指從事勞動的人員在勞動過程中享有的確保自身生命安全和身體健康，免于遭受職業(yè)危害或在遭受職業(yè)危害后獲得救濟的權(quán)利。職業(yè)安全衛(wèi)生與職業(yè)傷害保障是“一體兩面”的關(guān)系，前者側(cè)重于對工作中的職業(yè)傷害風(fēng)險進行防范；而后者則側(cè)重于在真實勞工世界中風(fēng)險轉(zhuǎn)化為傷害后進行救濟和保障。有學(xué)者認為職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)包括安全衛(wèi)生工作條件權(quán)、安全衛(wèi)生知情權(quán)、工傷保險權(quán)、民事賠償權(quán)等。從社會公正視角看，只有實現(xiàn)勞動者的職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)，才能在勞資之間建立一種公平的關(guān)系。
對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員而言，確認其享有職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)具有正當(dāng)性。
第一，職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)是公民的生命健康權(quán)在勞動領(lǐng)域的派生權(quán)利。生命健康權(quán)屬于人格權(quán)，是自然人基于人格尊嚴而獲得的“自然權(quán)利”。從這個層面來看，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員與普通勞動者處于平等的地位，均應(yīng)當(dāng)獲得職業(yè)傷害保護。同時，生命健康是勞動力再生產(chǎn)的根本保障。無論是普通勞動者還是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，其參與職業(yè)勞動的目的都是通過勞動給付換取勞動力再生產(chǎn)的條件。由于勞動力和勞動者的人身不可分離，如果勞動者的生命和健康遭受損害，其勞動力的再生產(chǎn)將難以為繼，故需要對其提供職業(yè)安全衛(wèi)生保護。
第二，職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)是安全權(quán)在勞動領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。在風(fēng)險社會，任何活動都需要在靈活和安全之間取得平衡。新就業(yè)形態(tài)中的“按需勞動”在為從業(yè)人員拓展時間和空間的靈活性的同時，也使其脫離傳統(tǒng)的工作場所而帶來不同程度的安全隱患。對此，立法應(yīng)當(dāng)提供職業(yè)傷害保障，以滿足從業(yè)人員對于安全的需求，避免其因遭受職業(yè)傷害而陷入恐懼和貧困，從而協(xié)調(diào)安全與自由的價值。
第三，職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)屬于勞動基準性權(quán)利。勞動基準作為勞動權(quán)利的最低標準，旨在為所有從事勞動的人員提供底線性的保護。其中，職業(yè)安全衛(wèi)生屬于以生命健康為中心的勞動基準，具有保護位階上的優(yōu)先性。對雇主而言，使用勞動力意味著其有義務(wù)管控工作中的風(fēng)險，這一點在非標準就業(yè)工人和其他工人之間不應(yīng)存在差別?；诖?，我國專門保障職業(yè)安全衛(wèi)生的《安全生產(chǎn)法》和《職業(yè)病防治法》在覆蓋范圍上也已經(jīng)輻射到了傳統(tǒng)勞動關(guān)系之外的從業(yè)人員。
(三)社會保險權(quán)
《世界人權(quán)宣言》規(guī)定公民在遭到失業(yè)、疾病、殘疾、守寡、年老或其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權(quán)享受社會保障。作為社會保障權(quán)利譜系中的核心權(quán)利，社會保險權(quán)也屬于基本的人權(quán)?！督?jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第9條規(guī)定人人有權(quán)享受社會保障，包括社會保險。我國《憲法》第45條規(guī)定公民有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利及國家建立社會保險制度的義務(wù)，從而構(gòu)成了社會保險權(quán)的憲法依據(jù)。理解社會保險權(quán)的特征對于為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供合適的職業(yè)傷害保障，具有非常重要的意義。
第一，社會保險權(quán)是一項基本人權(quán)。人權(quán)的普適性決定了人人都應(yīng)當(dāng)享有社會保險權(quán)，即社會保險覆蓋范圍應(yīng)當(dāng)逐步實現(xiàn)“全民化”。然而，目前我國的法律只明確規(guī)定了勞動者的社會保險權(quán)，而且主要適用于典型勞動者，非典型勞動者尤其是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的社會保險權(quán)利存在缺失與不足。部分試點地區(qū)將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險權(quán)利與戶籍、就業(yè)地掛鉤，無疑與社會保險權(quán)的人權(quán)屬性相抵牾。未來應(yīng)基于人權(quán)屬性承認該群體和典型勞動者享有同等的社會保險權(quán)。
第二，社會保險權(quán)是一種社會權(quán)利。事實上，社會權(quán)利正是誕生于社會保險制度的形成過程中。首先，作為社會權(quán)利的社會保險權(quán)具有積極自由權(quán)的屬性，要求國家通過公權(quán)力介入以確保實現(xiàn)。具體來說，國家推行社會化的保險政策并以財政兜底，保障所有公民在遭遇工傷等社會風(fēng)險時能夠得到經(jīng)濟補償和物質(zhì)幫助。其次，社會權(quán)利是一種身份權(quán)利，弱者的身份是獲得社會權(quán)利的最根本的前提。社會權(quán)利的實質(zhì)是“社會弱者在政府的組織下獲得社會強者協(xié)助的權(quán)利”。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員屬于社會弱勢群體，作為社會權(quán)利的社會保險權(quán)要求國家將處于強者地位的新業(yè)態(tài)企業(yè)納入社會保險體系，并責(zé)令其繳納社會保險費形成社會保險基金，從而確保作為社會弱者的從業(yè)人員在遭遇職業(yè)傷害時可以從基金中得到經(jīng)濟補償和物質(zhì)幫助，以解決其生存困境并及早康復(fù)以回歸勞動力市場，從而減小弱勢群體和強勢群體之間的競爭差距，使前者也可以享受到經(jīng)濟發(fā)展的成果。
第三，社會保險權(quán)的實現(xiàn)具有獨立性。在我國，社會保險通常以五險打包的形式參保，然而這并非權(quán)利實現(xiàn)的應(yīng)然形態(tài)。一方面，不同的社會保險對于實現(xiàn)勞動者的基本權(quán)利而言其作用是不同的，具有可拆分參保的法理基礎(chǔ)。另一方面，社會保險具有物質(zhì)制約性，如果保險水平過高，政府尤其是用人單位在經(jīng)濟上就難以承受。具體而言，對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，職業(yè)傷害保障和非因工傷病保障所保護的生命權(quán)和健康權(quán)均屬于基本權(quán)利，但該類人員通常在原籍地參加了居民醫(yī)療保險，在非因工傷病保障方面，已經(jīng)可以享受某種程度的保障，而職業(yè)傷害保障的迫切性和必要性程度顯得比較高。相較之下，養(yǎng)老和失業(yè)保障所保護的更多屬于經(jīng)濟性權(quán)利，在迫切性和必要性程度上要低于對生命權(quán)和健康權(quán)的保障。這一迫切性和必要性程度的比較，在新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的社會保險權(quán)益保障上特別重要。因為對于新業(yè)態(tài)企業(yè)，如果要求其承擔(dān)所有社保費用，成本將大幅上升，會影響我國新經(jīng)濟模式的健康持續(xù)發(fā)展。因此，優(yōu)先保障平臺從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障權(quán)益符合社會保險權(quán)的法理。
綜上，人權(quán)是為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障的正當(dāng)性來源。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在本質(zhì)上仍是依靠勞動謀生的人，應(yīng)無差別地享有人權(quán)并通過獲得職業(yè)傷害保障而得以維持生存。平等權(quán)、職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)以及社會保險權(quán)則是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得職業(yè)傷害保障的直接權(quán)利基礎(chǔ)，這些權(quán)利不僅意味著不具有勞動關(guān)系的從業(yè)人員可以和普通勞動者一樣獲得職業(yè)傷害保障，而且表明為了保障該群體的尊嚴并實現(xiàn)其體面生存，國家被賦予積極干預(yù)的義務(wù)。具體來說，國家應(yīng)當(dāng)保障新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得安全衛(wèi)生的職業(yè)環(huán)境以防止職業(yè)傷害的發(fā)生。當(dāng)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員遭遇工作事故時，國家應(yīng)通過社會保險機制對其予以經(jīng)濟補償和物質(zhì)幫助。
四、我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的模式選擇與制度調(diào)試
(一)模式選擇：建立強制性與靈活性相結(jié)合的工傷保險體系
針對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障模式，筆者認為應(yīng)采取工傷保險而非單獨的職業(yè)傷害保險模式，理由如下：第一，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員所遭遇的職業(yè)風(fēng)險沒有超出工傷保險所承保的風(fēng)險范疇，其勞動關(guān)系缺失帶來的參保困境已通過證成勞動關(guān)系和工傷保險的“脫鉤”理論得以解決，而社會保險權(quán)實現(xiàn)的獨立性也為從業(yè)人員單獨參加工傷保險掃清了理論障礙，避免由打包參保帶來的額外成本。第二，工傷保險在參保范圍、認定范圍、待遇標準上都優(yōu)于職業(yè)傷害保險，且強制性工傷保險可以解決自愿性職業(yè)傷害保險難以解決的逆向選擇和道德風(fēng)險問題。第三，如果將職業(yè)傷害保險與工傷保險并立，客觀上將造成制度的碎片化；同時，平臺企業(yè)也可能為規(guī)避強制參保義務(wù)，將本應(yīng)建立勞動關(guān)系的職工偽裝成新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，從而消解工傷保險的制度體系。因此，即使主張并立的學(xué)者也認為兩個制度最終應(yīng)走向統(tǒng)一。
為避免將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險后產(chǎn)生方枘圓鑿的規(guī)制困境，應(yīng)加強工傷保險制度自身的包容性，構(gòu)建既具有法定的強制性，又能夠與靈活性相適應(yīng)的工傷保險體系。前者不僅指在形式上將新業(yè)態(tài)企業(yè)納入工傷保險的強制參保范圍，還要通過實現(xiàn)工傷待遇的社會化給付以確保實質(zhì)上的強制性。后者則意味著工傷保險需要根據(jù)新就業(yè)形態(tài)的靈活化特征作出相應(yīng)的制度調(diào)試，設(shè)計必要的特別法規(guī)則，可稱為工傷特別保險。在這個過程中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮大數(shù)據(jù)、人工智能等信息技術(shù)的優(yōu)勢，輔助特別法規(guī)則的實施。
(二)制度變革：通過強化集體責(zé)任實現(xiàn)工傷保險待遇支付的社會化
將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險將成為我國進一步提高工傷保險制度社會化程度的契機。如前文所述，新業(yè)態(tài)中從業(yè)人員參加工傷保險所面臨困境的深層原因在于我國工傷保險待遇給付社會化程度不足。消除該缺陷有賴于制度變革，通過強化集體責(zé)任實現(xiàn)工傷保險待遇支付的社會化。所謂集體責(zé)任，是指雇主依照法律的強制性規(guī)定向法定機構(gòu)支付工傷保險費的情況下，雇主不再需要就工傷承擔(dān)直接的賠償責(zé)任，而是由工傷保險基金作為全體雇主的代表，向遭遇工傷的雇員承擔(dān)責(zé)任的形式。
對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險制度而言，集體責(zé)任具有兩層含義。首先，強化工傷保險的集體責(zé)任意味著被工傷保險制度所覆蓋的新業(yè)態(tài)企業(yè)將依法轉(zhuǎn)移所有的工傷風(fēng)險，不再對從業(yè)人員負有法律上的賠償責(zé)任。其次，實現(xiàn)工傷保險的集體責(zé)任意味著工傷保險基金對工傷風(fēng)險的“概括承受”。只要新業(yè)態(tài)企業(yè)和從業(yè)人員之間在一定時間內(nèi)形成具有經(jīng)濟從屬性的勞務(wù)關(guān)系，工傷保險關(guān)系即宣告成立。由工傷保險基金對因工遭受事故傷害或罹患職業(yè)病的從業(yè)人員予以補償，企業(yè)無需支付工傷保險待遇。實行集體責(zé)任的優(yōu)勢有三：第一，所有工傷待遇由工傷保險基金承擔(dān)，可以從根本上解決新業(yè)態(tài)中無單位支付待遇的困境；第二，工傷保險基金作為“最可靠的債務(wù)人”，可以保證待遇支付不會因從業(yè)人員流動或同時為多個平臺服務(wù)而受影響。第三，由于新業(yè)態(tài)企業(yè)無需支付工傷保險待遇，從業(yè)人員和企業(yè)之間關(guān)于待遇給付產(chǎn)生的勞動爭議也將不復(fù)存在，減少了工傷救濟的繁瑣程序，有助于消除工傷救濟效率低的困境。
(三)規(guī)則設(shè)計：工傷保險具體規(guī)則的調(diào)試
1.覆蓋范圍
基于權(quán)利的平等保護原則，工傷保險應(yīng)當(dāng)覆蓋新就業(yè)形態(tài)中所有從事勞動的人員，不能因新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作性質(zhì)而拒其于統(tǒng)一的工傷保險體系之外。具體而言，與新業(yè)態(tài)企業(yè)構(gòu)成勞動關(guān)系的從業(yè)人員屬于職工工傷保險的覆蓋范圍，而與企業(yè)不構(gòu)成勞動關(guān)系的從業(yè)人員則通過納入工傷特別保險予以保障。一方面，應(yīng)當(dāng)盡量擴展工傷特別保險的覆蓋范圍，不僅涵蓋以從事平臺工作為生的從業(yè)人員，也可以涵蓋已有固定工作，僅在平臺偶爾從事工作的從業(yè)人員。我國部分學(xué)者主張參照德國法上的“類雇員”，將僅具有經(jīng)濟從屬性的從業(yè)人員納入工傷保險的范疇，為此還圍繞經(jīng)濟從屬性的認定是采用收入占比標準還是時間占比標準進行了討論。但筆者認為，無論采取哪個標準，不僅該標準本身的確定充滿爭議，而且均有可能導(dǎo)致覆蓋范圍不確定的結(jié)果，原因是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作收入和工作時間每個月都會根據(jù)接單的數(shù)量等情況呈現(xiàn)一定的波動，將不可避免地出現(xiàn)“斷續(xù)參保”現(xiàn)象，從而增加制度運行的成本。從這個角度來看，與其煞費苦心地通過經(jīng)濟從屬性來確定從業(yè)人員的覆蓋范圍，不如去尋找一個責(zé)任承擔(dān)的“深口袋”。比如，可以借鑒我國建筑行業(yè)按項目參保的經(jīng)驗，避開工資總額，另行確定繳費基數(shù)，不僅可以實現(xiàn)穩(wěn)定繳費，而且可以保證任何通過應(yīng)用程序進入工作的從業(yè)人員均可以獲得工傷保障，從而實現(xiàn)保障人員的全覆蓋。另一方面，應(yīng)當(dāng)避免為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的覆蓋范圍設(shè)置不必要的限制條件，比如以戶籍、年齡(但應(yīng)達到法定最低工作年齡)、就業(yè)地等條件為由將其排除在準入門檻之外。此外，基于社會保險權(quán)實現(xiàn)的獨立性法理，也不應(yīng)要求以參加基本養(yǎng)老與醫(yī)療保險作為將平臺從業(yè)人員納入工傷保險覆蓋范圍的前提條件。
2.經(jīng)辦模式
在經(jīng)辦模式上，有學(xué)者指出，基于公平、效率和質(zhì)量的考量，以及與新業(yè)態(tài)的匹配適應(yīng)，委托商業(yè)保險經(jīng)辦是較為合理務(wù)實的選擇。但筆者認為，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工傷保險應(yīng)由政府設(shè)立的公共社會保險經(jīng)辦機構(gòu)予以經(jīng)辦。理由有二：其一，由公共社會保險經(jīng)辦機構(gòu)負責(zé)經(jīng)辦具有正當(dāng)性和合理性。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險擁有公共產(chǎn)品或準公共產(chǎn)品的性質(zhì)，決定了必須由政府提供并承擔(dān)最后出場人的角色。而與商業(yè)保險機構(gòu)相比，公共機構(gòu)經(jīng)辦模式具有社會性和非營利性，可以有效克服逆向選擇問題并保證有效的待遇給付。
其二，對前述學(xué)者提出的建議進行解讀后發(fā)現(xiàn)，其僅將理賠支付、信息交互以及服務(wù)宣傳等非主要環(huán)節(jié)交由商業(yè)機構(gòu)負責(zé)；而辦理參保、收取保費和處理爭議等重要職能仍然是由公共社會保險機構(gòu)承擔(dān)。也就是說，引入商業(yè)保險機構(gòu)并未動搖公共社會保險機構(gòu)經(jīng)辦模式的主體地位。此外，以構(gòu)建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工傷保險制度為契機，可以進一步提升公共社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的經(jīng)辦服務(wù)水平。對此，總體的構(gòu)想是充分借助互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的優(yōu)勢，加快“互聯(lián)網(wǎng)＋社保經(jīng)辦”的管理和服務(wù)。具體的建議包括：首先，建立全國統(tǒng)一的社保服務(wù)平臺。整合經(jīng)辦資源，在社保轉(zhuǎn)移接續(xù)等服務(wù)上實現(xiàn)區(qū)域協(xié)同，確保從業(yè)人員在流動過程中能夠得到均等的社保服務(wù)。其次，打造政企互通的社保大數(shù)據(jù)共享平臺。經(jīng)辦機構(gòu)可實時掌握在平臺企業(yè)注冊的從業(yè)人員的變動情況以及工傷事故的發(fā)生情況，核定參保企業(yè)的繳費基數(shù)、費率和繳費額；新業(yè)態(tài)企業(yè)也可以通過平臺查詢參保情況、申報繳費和申請工傷認定；最后，嘗試在工傷調(diào)查、工傷預(yù)防宣傳等專業(yè)性、輔助性領(lǐng)域，通過政府購買社會服務(wù)的形式委托商業(yè)保險公司協(xié)助進行，以鼓勵社會力量參與公共服務(wù)供給，提升工傷保險制度的綜合效能。
3.參保繳費規(guī)則
在參保規(guī)則方面，新業(yè)態(tài)企業(yè)應(yīng)向所在地的社保經(jīng)辦機構(gòu)辦理登記，先行參加工傷保險。為保障從業(yè)人員能夠平等地享有社會保險權(quán)，立法應(yīng)禁止為從業(yè)人員設(shè)置就業(yè)地域、就業(yè)年齡(但應(yīng)達到法定最低就業(yè)年齡)或捆綁參加其他社會保險項目等門檻。如果從業(yè)人員與新業(yè)態(tài)企業(yè)或者其加盟商之間建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)視為自動退保。
在繳費規(guī)則方面。第一，在繳費主體上，立法應(yīng)明確由新業(yè)態(tài)企業(yè)承擔(dān)繳費義務(wù)。如果從業(yè)人員在多個企業(yè)或平臺工作，這些企業(yè)或平臺應(yīng)當(dāng)分別為其繳納工傷保險費。已有的文獻多建議由從業(yè)人員個人繳費或從業(yè)人員與新業(yè)態(tài)企業(yè)共同繳費，理由是新業(yè)態(tài)企業(yè)對從業(yè)人員沒有或只有有限的控制。但是，筆者認為，控制程度本就難以量化，而如何進行分擔(dān)勢必又將帶來新的困難。而由新業(yè)態(tài)企業(yè)負擔(dān)保費具有合理性。其一，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員本質(zhì)上是為了企業(yè)的經(jīng)濟利益進行工作，由后者負擔(dān)保費符合“受益者付費”的規(guī)則；其二，在新業(yè)態(tài)中涉及工傷的法律領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)更多地偏向由平臺企業(yè)來承擔(dān)責(zé)任。因為理性的從業(yè)人員通常不會在工作中故意受傷，其冒險行為多半來源于企業(yè)不適當(dāng)?shù)墓芾砜己酥贫龋视珊笳邔Υ顺袚?dān)包括繳納保費在內(nèi)的用工主體責(zé)任能夠促使企業(yè)提升從業(yè)人員的安全狀況；其三，由新業(yè)態(tài)企業(yè)繳費也是督促其自覺履行企業(yè)社會責(zé)任的體現(xiàn)。第二，在繳費基數(shù)上，立法可以借鑒建筑行業(yè)按項目參保的經(jīng)驗并結(jié)合新業(yè)態(tài)企業(yè)的運營模式，規(guī)定以新業(yè)態(tài)企業(yè)在與工傷保險統(tǒng)籌層次相應(yīng)的區(qū)域內(nèi)上月度全部訂單的總收入作為繳費基數(shù)按月繳納。第三，在費率上，基準費率應(yīng)當(dāng)在保險精算的基礎(chǔ)上，綜合從業(yè)人員所在行業(yè)的風(fēng)險大小、平臺的負擔(dān)能力、預(yù)期損失等情況進行確定，并適時予以浮動。第四，在繳費方式上，應(yīng)當(dāng)由新業(yè)態(tài)企業(yè)按月申報繳納，為了降低企業(yè)負擔(dān)，可以在推行初期由政府給予一定的財政補貼。
4.工傷認定
首先，對于工傷認定的申請，現(xiàn)行法規(guī)定由用人單位先行申請，目的是保證工傷的真實性以及便于經(jīng)辦機構(gòu)掌握單位的工傷狀況。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)條件下，由從業(yè)人員個人申請，這兩個目的也不難實現(xiàn)。此外，由于從業(yè)人員的工作地點遍布各地，如果統(tǒng)一由平臺申請工傷認定則難以克服地域障礙。因此，宜規(guī)定申請工傷認定的主體為從業(yè)人員本人或其近親屬。申請工傷認定時只需出示其在平臺注冊從事工作的相關(guān)證明，無需提供與平臺存在勞動關(guān)系的證明材料。當(dāng)然，為了避免道德風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)落實經(jīng)辦機構(gòu)的主體責(zé)任，加大對虛假申報的處罰力度。其次，工傷認定的范圍仍按照《工傷保險條例》第14至16條執(zhí)行。“三同時原則”作為工傷認定的“小一般條款”應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮重要作用，APP程序的廣泛應(yīng)用也在一定程度上便于工作時間、工作地點和工作原因的確定。對于工作時間，應(yīng)回歸“勞動者的時間受到用人單位支配”的本質(zhì)予以判定。如果從業(yè)人員僅為一個平臺服務(wù)，應(yīng)當(dāng)以在線時間作為工作時間。如果從業(yè)人員同時為多個平臺服務(wù)，且其中任何一個平臺的市場份額在相關(guān)市場中都不足以占據(jù)市場支配地位的，則以各自的接單時間作為工作時間，如果其中一個或以上的平臺占據(jù)市場支配地位，則在這些平臺中以在線時間作為工作時間，在其余平臺中則以接單時間作為工作時間。對于工作地點，原則上可以根據(jù)系統(tǒng)顯示或匹配的地點或路線來確定，但為了防止系統(tǒng)規(guī)劃的時間和路線過于剛性，應(yīng)當(dāng)允許在一定范圍內(nèi)的合理變動，允許平臺企業(yè)通過反證的方式證明這一變動并不具有合理性。此外，智能設(shè)備也可以實時掌握從業(yè)人員的身體健康狀況，有助于突發(fā)疾病的類型和時點的確定。對于上下班途中的工傷，由于從業(yè)人員可以隨時通過平臺接單進入工作狀態(tài)，并沒有嚴格的上下班概念，而且正如學(xué)者所擔(dān)憂的，從業(yè)人員在關(guān)閉平臺軟件后遭遇交通事故，主張事故是在下班途中發(fā)生并要求認定工傷。由于脫離了系統(tǒng)監(jiān)控，認定的難度較大且伴隨有道德風(fēng)險。因此，為了減輕制度推行的阻力，筆者認為可暫時不將其納入工傷范圍。最后，在進行工傷認定時可以考慮引入工傷認定合作調(diào)查機制。以政府購買服務(wù)的形式，委托商業(yè)保險公司對工傷事故現(xiàn)場進行調(diào)查核實、勘察取證等工作，提高工傷認定的精準度和時效性。
5.工傷待遇
在待遇項目方面，由于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員相較于勞動者缺乏人格上的從屬性，不應(yīng)享有與人格從屬性高度相關(guān)的待遇如保留勞動關(guān)系、由雇主適當(dāng)安排工作以及繳納其他社會保險費，除此之外的待遇項目，無論是長期待遇還是一次性待遇，均應(yīng)當(dāng)享有。在待遇標準方面，以計算基數(shù)為標準，現(xiàn)行的工傷保險待遇基本可以分為以勞動者個人工資為基數(shù)、以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)和以上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數(shù)計算的待遇三類。由于從業(yè)人員工資受訂單數(shù)影響較大，其本人工資不具有穩(wěn)定性，可以考慮以統(tǒng)籌地區(qū)上年度全口徑城鎮(zhèn)單位就業(yè)人員平均工資標準的60%即最低社保繳費基數(shù)作為替代；而在一次性工亡補助金的計算上，仍應(yīng)以上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數(shù)，以避免“同命不同價”的詰難。關(guān)于待遇計發(fā)，在工傷保險待遇支付實現(xiàn)社會化后，所有的工傷保險待遇都應(yīng)由工傷保險基金支付，新業(yè)態(tài)企業(yè)無需負擔(dān)。
五、結(jié)語
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員為我國的新經(jīng)濟發(fā)展做出了重大貢獻，卻面臨著從傳統(tǒng)工傷保險“保護網(wǎng)絡(luò)的縫隙跌落”的困境。本文以權(quán)利維度展開，論證對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員予以職業(yè)傷害保障的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并嘗試提出構(gòu)建針對該類群體的工傷特別保險規(guī)則的方案。本文的基本觀點是，新就業(yè)形態(tài)并沒有對工傷保險制度帶來顛覆式的改變，相反其暴露出的困境是檢視我國工傷保險制度長期以來社會化程度不足的契機；而通過設(shè)計工傷特別保險將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入保護范圍，又能在短期內(nèi)大幅提高我國工傷保險的參保人數(shù)，實現(xiàn)我國工傷保險長期以來追求的“擴面”的目標。憑借數(shù)字時代的技術(shù)賦能，工傷保險應(yīng)當(dāng)完成強制性與靈活性兼?zhèn)涞闹贫绒D(zhuǎn)型，真正成為一張不留遺漏的安全網(wǎng)。
（李滿奎，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院副教授，博士研究生導(dǎo)師，中國市場經(jīng)濟法治研究中心副主任；李富成，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院社會法學(xué)專業(yè)博士研究生。）
Abstract：Employers in new business forms are also faced with higher occupational injury risks and the plight of“falling from the gap in the protection network”of work-related injury insurance.The existing three types of occupational injury protection models are based on the reflection and reform of traditional occupational injury insurance.The readjustment path of occupational injury insurance is the most desirable among them.Occupational injury protection for employees in new forms of business is based on the concept of human rights protection，with the right to equality，social insurance and occupational safety and health as the direct basis of rights.The top-level design of the system should be based on the appropriate“decoupling”of work-related injury insurance and labor relations，and rely on the technological empowerment of the digital age to explore the establishment of a work-related injury insurance system that is both mandatory and flexible.For the specific system building，in the dimension of mandate，the commercialization of benefits payment should be realized while expanding the statutory coverage of work-related injury insurance；in the dimension of flexibility，it should be based on the characteristics of employees.Corresponding rules and regulations shall be adjusted in terms of management model，work-related injury identification，and treatment calculation and payment.
Keywords：Practitioners of New Business Forms；Occupational Injury；Work-related Injury Insurance；Rights Protection
(責(zé)任編輯 陸海娜)
京公網(wǎng)安備 11010102003980號