內容提要：我國已經初步形成殘疾人權益保障法律體系和體育法律體系，但不能當 然得出我國殘疾人體育權利法律保障體系業(yè)已確立的論斷。我國殘疾人體育權利法律保障的基礎源于憲法學科所界定的“基本權利束”，法律保障規(guī)范呈現出規(guī)范類型多元化、效力層級完善化、立法內容多樣化的特征。相比康復權、就業(yè)權和教育權，殘疾人體育權利法律保障尚存在公私合作保障模式中行政給付責任分配不清和缺乏相應司法救濟的問題。為更好實現殘疾人權益，保障 “平等、參與、共享”的目標，需要推進殘疾人體育權利法律保障的均等化和多元化，實現殘疾人平等權利、全面發(fā)展、融入社會。殘疾人體育權利法律保障的完善應在公私合作保障模式中引入輔助性原則，以行政公益訴訟為權利保障新渠道，實現殘疾人群眾體育、競技體育與體育產業(yè)的協調發(fā)展。
關鍵詞：殘疾人 殘奧會 體育權利 人權
一、問題的提出
《中國殘疾人體育事業(yè)發(fā)展和權利保障》白皮書指出：“體育對包括殘疾人在內的每個人的生活都具有重要價值，殘疾人體育重在參與，這是殘疾人的一項重要權利，是人權保障的重要內容”。這也是我國首次就殘疾人體育事業(yè)發(fā)展發(fā)表白皮書。2022年北京冬季殘疾人奧林匹克運動會勝利閉幕，這是我國第六次參加冬殘奧會，也是代表團規(guī)模最大、運動員人數最多、參賽項目最全的一屆，位居金牌榜和獎牌榜第一位，運動成績取得了歷史性突破。相較于我 國殘疾人運動的蓬勃發(fā)展，殘疾人權利法律保障仍是立足于滿足基本生活，以康復權、就業(yè)權和教育權為重心，對殘疾人體育權利重視和保障不足，這與《“十四五”殘疾人保障和發(fā)展規(guī)劃》提出的到2035年殘疾人全面發(fā)展和共同富裕取得更為明顯的實質性進展的主要目標仍有差距。在高質量發(fā)展、實現共同富裕的新時代發(fā)展主題下，立足于8,500多萬殘疾人國情，為更好實現殘疾人“平等、參與、共享”的目標，促進共同富裕，助力殘疾人體育事業(yè)整體水平邁進新臺階，需要著力推進殘疾人體育權利法律保障的均等化和多元化。均 等化是實現殘疾人體育權利的法治基礎和前提，是“形式平等”向“實質平等”的轉向。多元化是殘疾人在實踐中參與體育活動的類型多樣性和權利保障主體的多元化，法律保障普通殘疾民眾參與健身活動的權利、殘疾運動員參與競技體育的權利、特殊教育學校學生參與體育活動的權利。在殘疾人體育權利法律保障的基礎上，處理好殘疾人日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，已經成為新時代殘疾人體育權利法律保障的核心問題。
目前，我國已形成以《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）為核心，以《中華人民共和國殘疾人保障法》為主干，以 《殘疾人教育條例》《殘疾預防和殘疾人康復條例》《殘疾人就業(yè)條例》《無障礙環(huán)境建設條例》等為重要支撐的殘疾人權益保障法律體系。此外，我國也基本形成以《中華人民共和國體育法》（簡稱《體育法》）為核心，相關體育行政法規(guī)、規(guī)章及文件為補充的體育法律體系。雖然殘疾人權益保障法律體系和體育法律體系基本形成，但并不能推斷出殘疾人體育權利法律保障體系就業(yè)已形成。一方面，雖然殘疾人權益保障和體育法律法規(guī)體系業(yè)已形成，但殘疾人體育權利法律保障并非是上述立法的簡單疊加。另一方面，“立法重心主義”主導了權利保障的話語權，但純粹立法主義本身必然會掣肘權利保障，而現代行政國家的崛起昭示著權利保障愈發(fā)受行政問題的影響，以及司法機關作為公平正義的最后一道防線，也必須回應公民權利保障訴求。面對當前我國主要社會矛盾和法治建設基礎已經發(fā)生的根本變化，殘疾人體育權利法律保障不應僅局限于立法保障，尋求行政給付、司法救濟與立法保障三者的有機平衡成為殘疾人體育權利保障的現實需求。
二、殘疾人體育權利法律保障的現實狀況
我國關于殘疾人體育權利的研究肇始于國際殘疾人人權運動的興起，在通過立法保障體育權利的共識達成后得到發(fā)展，并呈現出先國際后國內、從道德化論證到規(guī)范實證分析證成體育權利，進而提出建構完善的立法體系以保障權利的特點。但目前國內相關研究要么將殘疾人體育權利徑直認為是基本權利或基本人權，要么采取回避態(tài)度。即使存在對殘疾人體育權利的論證也只是簡單套用人權理論，僅使體育權利具有人權的“外衣”。“權利永遠不會超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發(fā)展”。雖然體育權利以人權為立足依據，但人權的實現最終還是要回歸到各主權國家的立法保障，因為“國家保障人權是最佳人權保障機制”?！稇椃ā纷鳛槲覈审w系的根本法，無論是傳統(tǒng)部門法還是新興交叉法學均以其為根基并在此基礎上展開自身的規(guī)整邏輯，所以體育權利屬性界定須回歸并尋求憲法支撐。
?。ㄒ唬┳鳛?“基本權利束”的殘疾人體育權利
體育法學界普遍認為體育權利是基本權利或應當是基本權利，對其證成路徑可以概括為兩類。一類是純粹以國際人權文件為視角，認為體育權利是基本人權或體育人權，區(qū)別在于前者認為體育權利是基本人權在體育領域的延伸，而后者強調體育人權是一項獨立權利。雖然兩者認知有差異，但基本遵循國際人權文件為論證依據。此證成路徑合理正當，但并未解決體育權利的國內法屬性問題。因為體育人權并不必然是一項法定權利，也不能直接推導出體育權利的法律屬性，更無法操作和實現權利。另一類是權利推定，它以基本權利規(guī)范或其他規(guī)范作為推定依據，并以國際人權文件作為輔助的雙重證成路徑。但已有研究并未著重于基本權利規(guī)范，而是轉向了《憲法》第21條第2款并將其奉為圭臬，原因在于體育權利難以從單一的基本權利規(guī)范中推衍，可是《憲法》第21條第2款也難承體育權利論證依據之重任。一方面，《憲法》總綱條款必然與基本權利條款相異，即使在某種意義上總綱條款與基本權利條款兩者相互成就。但根據基本權利的雙重屬性，第21條第2款只是一種純粹的客觀法規(guī)范，無法從中得出個人主觀權利，簡言之，公民并不享有要求國家發(fā)展體育事業(yè)的權利，特別是無權要求國家采取某種具體的措施。另一方面，體育權利的證成從教義學視角而言，其真正的任務在于如何根據現有的基本權利條款詮釋出憲法上的體育權利。所以，基于《憲法》第21條第2款推衍出體育權利的觀點有待商榷?！稇椃ā返?1條第2款雖然并不能推衍出體育權利，但 其針對國家規(guī)定的義務，在憲法不能直接適用的國家中可以通過立法的方式將公法價值轉化為具體立法，具體表現為國家建構體育權利保護的法律體系，而第21條第2款就是《體育法》第1條 “根據憲法，制定本法”的依據。不可否認“根據憲法”確實被詬病過，但經過 2018年憲法修改將“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”后，該意涵也逐漸從形式性向實質性和規(guī)范性轉變。
基本權利具備雙重屬性，但并不能簡單地通過闡述某一權利的雙重屬性轉而徑直認為該權利就是基本權利?；氐浇塘x學視角，對體育權利的論證需要對復數基本權利規(guī)范進行體系化詮釋，這也是為了解決依據單一基本權利規(guī)范難以推衍出體育權利的困境。雖然這種權利推定會被質疑認為體育權利的內涵將 無所不包，但一方面在基本權利保護范圍上，通常會采取寬泛的理解，避免過早地將可能屬于基本權利內涵的事項排除出去，以保證最大化保障基本權利。另一方面，將體育權利推衍依據限定在有限的基本權利規(guī)范上，一定程度緩解了上述質疑，當然任何一種論證方法都不可能做到絕對地正確與科學。體系化詮釋意味著體育權利并非隸屬于單一基本權利條款而是多項基本權利條款。具體展開如下：首先是《憲法》第38條人格尊嚴條款。它具有雙重規(guī)范意義，一方面“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”是概括性的一般規(guī)定；另 一方面“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”則是“一項個別性的基本權利保障內容”。人格尊嚴條款與人的尊嚴密切相關，當保障的內容 越接近人本體特質，這種保障就越明晰，意義也就越重大。殘疾人體育權利保障所保護的是人的尊嚴所派生出的個人主體性、身份利益和平等利益。其次是《憲法》第33條第3款人權條款。雖然體育人權已形成一定共識，但“國家尊重和保障人權”過于抽象，無法為體育權利保障提供具體化的指引，所以需要結合具體基本權利。最后是《憲法》第46條和第47條。雖然不能直接純粹依據受教育條款推衍出完整的體育權利，但不可否認該條款與學校體育的關聯性。同時第47條也包含了“公民享有從事各種體育活動、健康的娛樂活動等文化活動的權利”。值得注意的是完全依托健康權證成體育權利的觀點值得商榷，因為“借用一個尚未在憲法上正式承認的基本權利來證明另一個基本權利，不但缺乏證明的可信度并且是一種不科學的證明方法”。
就嚴格意義而言，殘疾人體育權利并非是法律概念而是學術概念，因為無論是在殘疾人權益保障法律體系還是在體育法律體系中均未立法明確一項專門的體育權利。即使是2022年修訂后《中華人民共和國體育法》也只是將其規(guī)定為“公民依法平等地享有參與體育活動的權利”。綜上，以《憲法》第33、38、46、47條體系化解釋出的殘疾人體育權利并非是憲法明確的基本權利，而是法教義學上的概念，是憲法學上的證成，是作為“權利束”存在的。在此意義上，殘疾人體育權利的內涵以及保障路徑應納入人格尊嚴條款、受教育權條款、文化權條款等予以分別討論。此外作為“權利束”的殘疾人體育權利也為其意涵的擴容提供了可能性，尤其在數字體育時代。
?。ǘ┇@得法律保障的殘疾人體育權利
新中國成立以來，特別是黨的十八大以來，中國殘疾人體育事業(yè)取得了舉世矚目的成績，這與法律保障不無關系。在權利話語越來越彰顯和張揚的時代，立法規(guī)范對體育權利的明確相較于單向度強調國家機關職責顯得更為重要，殘疾人體育權利的終極保障離不開立法確認。縱觀表1，我國殘疾人體育權利法律保障呈現如下特點。
首先，殘疾人體育權利立法保障表征為“權利保護型”管理立法和促進型立法的耦合。“傳統(tǒng)管理型”立法體現在教育、衛(wèi)生、體育、環(huán)境等領域，立法是服務于政府管理，隨著我國由管理型政府向服務型政府的轉變，傳統(tǒng)管理型立法也由強化行政管理轉向權利保護，衍生出了“權利保護型”管理立法，其特征是國家對殘疾人體育權利提供基礎性和兜底性的保障。這種基礎性體現為殘疾人參加康復健身活動的權利、參加競技活動的權利以及特殊學校學生參加體育活動的權利，立法規(guī)范表現為2022年修訂后《體育法》對殘疾人參與 體育活動予以特別保障，以及《公共文化體育設施條例》《全民健身條例》對殘疾人的特殊需求予以考慮。而促進型立法是指在殘疾人體育權利保障尚未良好發(fā)展的領域，側重通過政策引導、鼓勵推進等方式，吸引市場主體和社會組織積極參與以解決供需平衡問題的立法模式，其強調和鼓勵社會的參與。如《殘疾人保障法》鼓勵社會組織開展殘疾人體育活動，《公共文化體育設施條例》規(guī)定殘疾人享有免費或者優(yōu)惠的權利，《全民健身計劃（2021-2025年）》鼓勵舉辦各類殘疾人體育賽事，開展殘健融合體育健身活動。當然“權利保護型”管理立法和促進型立法并非是涇渭分明的，而是會出現相互融合的現象，會在不同階段對立法模式有所側重。
其次，殘疾人體育權利立法效力層級相對完善。不同層級法律規(guī)范的效力、內容以及作為執(zhí)行依據的程度亦不相同，多層次立法既完善了法治統(tǒng)一又細化了權利保障內容?！稓埣踩吮Ｕ戏ā贰扼w育法》作為法律從宏觀層面規(guī)定了國家是殘疾人體育權利保障的主體并鼓勵社會參與?！度窠∩項l例》《公共文化體育設施條例》《無障礙環(huán)境建設條例》以上位法為立法依據，進一步規(guī)定國家通過充分考慮殘疾人行使體育權利的特殊需求來履行職責。作為法律效力層級較低和數量較多的部門規(guī)范性文件則，呈現出制定形式的系統(tǒng)化和長期性的特點，充分發(fā)揮了其制定內容的靈活性和具體性的優(yōu)勢。如《全民健身計劃（2021-2025 年）》通過加大績效考核力度進而評估督導公共體育場館開放是否考慮了殘疾人的特殊需求。
最后，殘疾人體育權利保障內容表征為完善基本公共體育服務體系、提升殘疾人競技水平和開展多元化全民健身活動?！蛾P于加快推進殘疾人社會保障體系和服務體系建設指導意見的通知》《關于加快推進殘疾人小康進程的意見》 和《“十三五”加快殘疾人小康進程規(guī)劃綱要》指出公共體育服務機構不僅要提供適合殘疾人的服務內容和活動項目，還要對殘疾人免費或者優(yōu)惠使用公共體育設施，以完善殘疾人基本福利制度。同時為尋求適合殘疾人的體育健身項 目，還要求各縣（市、區(qū)）建設殘疾人體育健身示范點。隨著越來越多的殘疾人運動員參加國內國際殘疾人體育賽事并取得優(yōu)異表現，殘疾人體育賽事的影響也不斷擴大。為此《“十四五”殘疾人保障和發(fā)展規(guī)劃》和《中國殘疾人體育事業(yè)發(fā)展和權利保障》白皮書指出以北京冬殘奧會和東京殘奧會等重大國際賽事為契機，實施殘疾人奧運爭光計劃，以提升殘疾人競技體育水平。當然競技體育水平的提升離不開全民健身，殘疾人作為全民健身公共服務體系的重點 人群，國家對殘疾人參加全民健身的保障也歷經了“殘疾人自強健身工程”“殘疾人體育健身計劃”到如今的“殘疾人康復健身體育行動”。
?。ㄈ┤孕柰晟票Ｕ系臍埣踩梭w育權利
殘疾人體育權利的立法呈現出規(guī)范類型多元化、效力層級完善化和保障內容多樣化的特征，但純粹依據權利規(guī)范基礎推導出國家違反 （或未履行）權利保護義務則存在缺陷與不足，甚至淪為“紙面上的權利”。所以通過履行機制和權利監(jiān)督從整體的制度設計角度去研究權利實現的制度主義進路（Institutional Approach）愈發(fā)得到重視，而如何圍繞權利規(guī)范尋求行政給付與權利救濟的有機平衡點就成為新時代中國殘疾人體育權利保障的現實問題。當然制度主義進路首先要關注社會資源有限性問題，因為國家在一定階段的財政資源并非是無限度地運用于殘疾人體育權利保障領域。殘疾人體育權利保障面臨的行政給付欠缺，原因可以歸結為“所得不足”“錢不夠用”，為此立法規(guī)范也多次強調鼓勵社會參與，構建多元化保障主體。事實上我國在推進殘疾人事業(yè)的工作實踐中，已形成黨委領導、政府負責、社會參與、殘疾人組織充分發(fā)揮作用的工作體制。這是為了克服國家壟斷公共體育事務管理的傳統(tǒng)模式所帶來的弊 端，而由國家借助私人力量履行權利保障職責的公私合作保障模式。但公私合作保障模式中國家與社會共同給付改變了傳統(tǒng) “國家—公民個人”雙方結構，轉向“國家—社會（私人主體）—公民個人”三方結構，進而產生了國家與社會責任重新分配問題以及私人力量履行公共職責是否受司法審查的問題。而如何在公私合作保障模式下確定責任機制，既保障殘疾人體育權利的行政給付不受影響，又能界定國家與社會責任，是多元主體協同保障的重要命題。
此外，在我國“立法機關規(guī)定權利—行政機關依法執(zhí)行—司法機關事后審查”的流程設計已成為權利得以體系化保障的重要標志。倘若把立法機關制定法律推向極端，司法機關就不再是權利救濟的最后一道防線，這時“法官是自 動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”，但這只是極為理想的模式。目前我國關于殘疾人體育權利保障只集中在立法規(guī)范和行政機關依法執(zhí)行，那么強化權利的司法救濟就顯得尤為重要，而司法救濟缺失的原因一方面是殘疾人體育權利未被明確法定化和權利的內涵缺乏明確指向，另一方面是司法機關對《體育法》第32條的片面理解。體育權利內涵的探究可謂是體育權利研究的“元問題”，雖然權利內涵仍存在爭議，但無論是《國際體育教育、體育活動與體育運動憲章》（International Charter of Physical Education Physical Activity and Sport，簡稱ICPEPAS）將其限定為體育教育、體育活動和運動，還是《體育法》將體育劃分社會體育、學校體育和競技體育，抑或是依據基本權利的雙重屬性將體育權利與其他基本權利進行融合交叉，其內涵均可被體育“權利束”統(tǒng)攝，當正面闡釋權利內涵的路徑愈發(fā)困難時，是否可以依托司法實踐另辟蹊徑？本文試圖基于已有司法實踐為殘疾人體育權利司法保障做一番嘗試探討。
三、殘疾人體育權利法律保障的現實意義
“發(fā)展殘疾人體育，對于保障殘疾人平等權利、促進殘疾人融合發(fā)展、推動殘疾人共享經濟社會發(fā)展成果，具有重要意義”。殘疾人體育權利的法律保障更是一個社會文明程度的晴雨表，一個國家人權保障的標尺。
?。ㄒ唬崿F平權、全面發(fā)展、融入社會
國家對殘疾人參加體育活動的權利給予特別保障，要求公共體育設施免費或低收費向殘疾人開放無不體現差別原則，并以此來解決殘疾人在社會與經濟上的不平等問題，是形式平等向實質平等的轉向。根據差別原則，應當對社會和經濟的不平等做出一種適當的安排，能適合于最少受惠者的最大期望利益，所以通過法律賦予弱勢主體（殘疾人）體育權利既是為了保護弱勢個體，同時也是為了保障弱勢群體，保證公共利益的實現，這種公共利益的最終走向是去 歧視化和實現平權，而補償原則和互惠價值無疑為此提供了理論支撐。補償原則認為，為了平等地對待所有人，提供真正的同等機會，社會必須更多地關注那些天賦較低和出生于較不利地位的人們，對殘疾人體育權利的補償不僅表征為國內法的特殊規(guī)定也包括國際人權文件。如《殘疾人權利公約》（Convention on the Rights of Person with Disabilities，簡稱CRPD）第30條第5款第2項要求締約國“確保殘疾人有機會組織、發(fā)展和參加殘疾人專項體育、娛樂活動，并為此鼓勵在與其他人平等的基礎上提供適當指導、訓練和資源”。ICPEPAS第1條第3款規(guī)定“必須為所有人提供包容、適宜和安全的機會來參與體育教育、體育活動和體育運動，特別是……殘疾人”。當然差別原則不等同于補償原則，它不要求社會去努力抹平障礙，但需要分配資源以改善最不利者的長遠期望，更需要國家履行義務保障殘疾人享有實現體育教育、體育活動和運動所必須的各種設施、場地、服務、條件（合稱體育設施）的權利。國家必須具有足夠數量的、行之有效的體育設施，即體育設施的可提供性（availability）；國家所提供的體育設施必須面向所有人不得歧視，即保證體育設施的可獲取性（accessibility）；國家提供體育設施的方式應當充分考慮特殊人群的需求，即保障體育設施的可接受性 （acceptability）；所有體育設施的提供不僅是可接受的，而且必須是適當和高質量的，即確保體育設施的質量 （quality）。
差別原則同樣表達了互惠性，它是一個互相有利的原則，可以理解為自由而平等的公民互相尊重各自的人格和生活方式，為了協作和共同生活，強者輔助弱者并讓弱者能夠在保持自尊心的狀態(tài)下參與社會。作為弱勢主體和受歧視者的殘疾人融入社會的“成本”較高，這一方面歸因于自身生理或體能的缺陷導致產生融入社會的心理障礙，另一方面社會對殘疾人的歧視和偏見以及融 入社會渠道的不健全等社會環(huán)境更是對殘疾人形成了“無形圈禁”。而參與體 育活動為殘疾人回歸社會提供了有效平臺，體育活動本身所具有的純粹性、開放性以及平等性使其成為殘疾人融入社會最便捷的渠道。體育活動對于殘疾人的價值不僅體現在體育自身的社會功能，更包括作為權利形態(tài)的體育。當這種社會功能與主體的需求相契合，作為該社會功能載體的體育權利就變得尤為重要。當互惠性編織到體育權利法律保障體系之中，回饋、酬答和相互有利的主體就不再局限于作為弱者的殘疾人，而是更為寬泛的公民。當然殘疾人的健康權利也通過參與體育活動權利的保障而得到更好的保障。
（二）實現共同富裕目標
習近平總書記強調“要促進殘疾人全面發(fā)展和共同富裕”。共同富裕是馬克思主義關于社會發(fā)展的一個基本目標，亦是社會主義國家的本質要求，其由“共同”和“富裕”兩個面向構成。“共同”蘊含著主體的全面性和成果的共享性，它指向沒有階級差異的全社會所有人，不搞兩級分化但更加注重對農村、基層、相對欠發(fā)達地區(qū)和困難群眾的傾斜，以防止“馬太效應”和“階層固化”對社會弱勢群體和受歧視群體行使權利的影響。為此《“十四五”殘疾人保障和發(fā)展規(guī)劃》指出要 “提升殘疾人康復、教育、文化、體育等公共服務質量，推動殘疾人體育全面發(fā)展。”“富裕”是物質財富和精神財富雙結合的全面富裕，是政治文明、物質文明、精神文明、社會文明和生態(tài)文明高度發(fā)達的新文明形態(tài)，要避免陷入同時富裕、平均主義陷阱。盡管我國法律規(guī)范體系不斷趨于完善，但在百年未有之大變局之際，社會訴求多元化，社會矛盾多樣化，尤其是體育權利法律保障不平衡給殘疾人行使權利帶來的困境，使共同富裕的實現遭受嚴峻挑戰(zhàn)。殘疾人體育權利法律保障體系建構是促進共同富裕發(fā)展目標實現的重要法治保障，是緩和矛盾糾紛和強化社會治理的重要抓手，是接近正義的關鍵環(huán)節(jié)。法律是保障公民享有權利、接近各類社會資源和實現社會資源分配的基礎要件，若不考慮殘疾人等困難群體行使體育權利的特殊需求，將會造成殘疾人群體的邊緣化。
四、殘疾人體育權利法律保障的完善路徑
基于上文分析，我們認為殘疾人體育權利保障面臨公私合作保障模式中行政給付責任分配不清和司法實踐困境，而將抽象化的體育權利保障具化為公共體育服務面向則能更為直面客觀探究權利保障內容。
?。ㄒ唬┬姓o付責任困境突破：輔助性原則
公私合作保障模式涉及多元主體參與，政府購買公共體育服務則是國家將部分體育權利保障的供給責任轉移給私人主體的表現。這意味著我國公共體育服務的供給從政府單一模式轉向公私合作保障模式。行政給付模式的轉變緩解了社會需求激增與行政供給不足的矛盾，但公私合作保障模式中“政府—社會（私人主體）—殘疾人個體”的三方法律關系結構也挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的“政府—殘疾人個體”之間的雙方法律關系結構，這使得政府的角色定位發(fā)生改變，系統(tǒng)地瓦解了傳統(tǒng)政府的總體責任，進而產生了政府與社會責任劃分不清的困境；另一方面，當政府將部分公共體育服務供給轉移給私人主體，作為供給者的私人主體天然具有追求經濟利益最大化的屬性，不免會偏離公共服務目標。當我們在宣揚公私合作保障模式所帶來的益處時，我們更應當注意“公私合作保障模式是在一個非常強調和重視責任的背景下產生的”。政府負有對殘疾人公共體育服務的給付義務，并通過“基本權利束”的形態(tài)得到憲法和法律的確認，但給付的責任、范圍及方式等則需要借助輔助原則。因為輔助原則是一項中性價值取向的原則，它要解決的是多層次治理結構中，不同權能在不同治理層次上的分配，權能的對應面就是責任。輔助性原則于20世紀50年代濫觴于德國，并逐漸成為學界通說。它包含兩個面向：一是處理政府與私人（市場）的關系，當某些事務可以由私人或市場解決的，由其自身承擔，若不能解決，則由政府承擔；二是處理中央與地方關系，當下級政府不能獨立承擔時，由上級政府提供輔助，上級政府的輔助行為不能替代下級政府的自助行為。本文討論的是第一個面向，即充分利用社會力量和公共服務的社會化，揭示個人相對于社會與國家具有處理某項事務的優(yōu)先權。
行政給付是輔助性原則的典型運用。具體而言，輔助性原則具有 “消極意義”和“積極意義”兩個層面，消極意義輔助性原則是指個人與社會能夠解決的，國家不必要也不應該介入；積極意義輔助性原則是指個人與社會無法勝任某項事務的處理時，國家應主動相助。而解決殘疾人公共體育服務行政給付責任困境的關鍵就是根據公私合作保障模式中不同層面的輔助性原則去厘清供給過程中政府的責任。在消極意義輔助性原則層面中殘疾人體育權利法律保障首先需要政府與私人主體簽訂購買殘疾人公共體育服務合同，這時政府并不是直接的提供者，而是以購買者的身份為殘疾人體育公共服務挑選適合的直接提供者。雖然在訂立合同過程中雙方法律地位會出現一定的不對等性，但應防止政府擁有超越契約精神和法律的特權，這也是為避免公私合作保障模式中出現“政熱社冷”問題。此時政府的責任就是合同責任，確保合同的簽訂與履行。當然，合同責任并非是單獨存在的，它往往與監(jiān)管責任緊密相聯。監(jiān)管責任的目的是防止作為公共體育服務提供者的私人主體追逐利益最大化，而損害政府購買殘疾人公共體育服務的效益，尤其是殘疾人體育作為一面鏡子所折射出殘疾人生活水平和人權狀況。公私合作模式中積極意義輔助原則的出現，往往是基于私人主體原因所導致的政府購買公共體育服務合同的根本性違約，而此時政府承擔的就是擔保責任。政府的擔保責任是蘊藏在政府和殘疾人所形成的公共體育服務法律效果關系中，是“政府代表國家所承擔的政治統(tǒng)治責任在法律上的貫徹與實現”。由此通過在公私合作保障模式中引入輔助性原則進而明晰政府在不同階段所承擔的責任，可以填補公私合作保障模式運行弊端，完善殘疾人體育權利保障。
（二）權利保障新渠道：行政公益訴訟
殘疾人體育權利法律保障需要國家積極作為，否則權利可能會被消解于國家的消極作為進而再次引發(fā)體育權利概念真?zhèn)蚊}之爭。目前我國殘疾人體育權利保障困境主要表現在行政機關對于權利保障的消極不作為，解決該困境不僅需要立法規(guī)范，更需要司法外部監(jiān)督行政機關。但一方面，殘疾人權利司法救濟仍以康復權、就業(yè)權和教育權為中心，例如最高人民法院與中國殘疾人聯合會發(fā)布的殘疾人權益保護十大典型案例主要也是圍繞上述權利展開保障。另一方面，囿于立法未明確體育權利，殘疾人個人體育權利司法保障路徑亦頗為艱難。鑒于目前殘疾人體育權利的司法救濟現狀難以支撐起通過個人訴訟來直接維護殘疾人的體育權利，借鑒最高人民檢察院發(fā)布10件無障礙環(huán)境建設公益訴訟典型案例以及最高人民檢察院會同中國殘聯聯合發(fā)布殘疾人權益保障檢察公益訴訟典型案例，在體育場所無障礙環(huán)境建設中引入行政公益訴訟來保障殘疾人體育權利或許是可行路徑。雖然上述無障礙環(huán)境建設公益訴訟典型案件主 要針對的是道路、公共交通及信息等無障礙，但《無障礙環(huán)境建設條例》明確規(guī)定：“縣級以上人民政府應當優(yōu)先推進……體育公共場所的無障礙設施改造”，這為通過行政公益訴訟保障殘疾人體育權利提供了可能。
體育場所無障礙環(huán)境建設引入行政公益訴訟，一方面，體育場所的無障礙設施是保障殘疾人體育權利的一個具體面向，有明確法律依據；另一方面，黨的十九屆四中全會明確提出了“拓展公益訴訟案件范圍”，這為行政公益訴訟拓展到殘疾人體育權利保障領域奠定了基礎。典型案例之一是浙江省檢察機關將無障礙環(huán)境建設與2022年杭州亞（殘）運會相結合，以專項監(jiān)督為手段，抓住多發(fā)性、普遍性問題長期存在的癥結，以系統(tǒng)化專項監(jiān)督推動系統(tǒng)性治理。為此，浙江省人民檢察院與浙江省殘疾人聯合會共同出臺了《關于建立公益訴 訟配合協作機制的意見》，通過建立對口聯系機制、信息通報制度、線索移送機制、辦案協作制度、宣傳聯動機制，充分發(fā)揮檢察機關和殘疾人聯合會專業(yè) 優(yōu)勢，形成工作合力，維護殘疾人合法權益。當然，殘疾人體育權利保障引入行政公益訴訟所涉內容復雜，需要在理論上進行完善，在實踐中尋求突破。
?。ㄈ嗬Ｕ闲路较颍喝罕婓w育、競技體育與體育產業(yè)協調發(fā)展
在全面建設社會主義現代化國家的新征程中，決不能讓殘疾人掉隊，在全面建設體育強國、健康中國的進程中，同樣不能讓殘疾人掉隊。習近平總書記將 “推動群眾體育、競技體育、體育產業(yè)協調發(fā)展”作為加快推進體育強國建設的重要任務。協調發(fā)展作為新發(fā)展理念的重要組成部分，是解決體育強國建設中不平衡、不充分矛盾的重要手段。以人民為中心已成為中國人權話語體系的核心理念，是我國體育法治建設的根本遵循和行動指南。我國殘疾人體育權利法律保障發(fā)展的新方向應當是，堅持以人民為中心的習近平法治思想，保障群眾體育、競技體育與體育產業(yè)協調發(fā)展。“體育強國的基礎在于群眾體育”，推動全民健身與全民健康的深度融合是促進殘疾人全面發(fā)展的重要手段，《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》指出完善全民健身公共服務體系和廣泛開展全民健身運動是提高全民身體素質的重要途徑，具化到殘疾人主體則應推動殘疾人康復體育和健身體育廣泛開展。為此2022年新修訂的《體育法》第23條規(guī)定：“全社會應當關心、支持……殘疾人參加全民健身活動。各級人民政府應當采取措施，為……殘疾人安全參加全民健身活動提供便利和保障。”
競技體育是我國體育事業(yè)的重要組成部分，要進一步提升我國競技體育綜合實力，把競技體育搞得更好、更快、更高、更強，提高在重大國際賽事中為國爭光能力，有力帶動群眾體育發(fā)展。競技體育發(fā)展更需要法治化保障，其中 一個重要的面向就是構建反興奮劑法治治理體系。未來殘疾人競技體育反興奮劑治理的發(fā)展方向應當在國際公約、國際組織制定的反興奮劑規(guī)制、國內反興奮劑立法、國內體育組織制定的反興奮劑規(guī)制等四個層次的規(guī)則框架內尋求域內外規(guī)制的有機銜接和構建國內興奮劑糾紛解決機制?！扼w育強國建設綱要》 強調，體育產業(yè)是建設體育強國的主要內容，體育強國不僅是競技體育強國、群眾體育強國，也是體育產業(yè)強國。殘疾人體育產業(yè)與群眾體育、競技體育有著密不可分的聯系，群眾體育是培養(yǎng)殘疾人體育消費意識和能力的重要途徑，是體育產業(yè)發(fā)展的重要基礎；競技體育為體育產業(yè)提供了高水平體育競賽資源， 而體育產業(yè)則為群眾體育和競技體育提供了物質基礎。對殘疾人體育產業(yè)的 保障早在2014年《國務院關于加快發(fā)展體育產業(yè)促進體育消費的若干意見》就已明確，2022年修訂后的《體育法》設置了“體育產業(yè)”專章，為我國體育產業(yè)發(fā)展提供堅實的法律保障。
五、結語
“徒法不足以自行”，權利并不是在一個制度的真空中仰仗法律本身的運行而自動實現的。殘疾人體育權利的法律保障仍需要立法規(guī)范的完善、行政給付的增強和司法救濟渠道的提供，并尋求三者有機平衡。殘疾人體育權利法律保障困境背后所蘊涵更多更深層次的問題，包括借鑒國際殘疾人權利保障的最新成果、殘疾人權利保障視角的全面轉化、我國體育法學學科發(fā)展的全新定位、基本權利指引權利保障的法律實踐，這也是對于我國相關學者的研究領域、研 究范式提出的更高要求。面對更多問題、更高要求，我們更需深入權利保障的法律實踐去發(fā)現問題，這樣方能化解殘疾人體育權利法律保障所遭遇的困境。
?。ㄔ摚袊ù髮W體育法研究所教授，體育法治研究基地副主任，法學博士；孔維都，中國政法大學博士研究生。）
Abstract：Although China has initially formed a legal system for the protection of the rights and interests of the person with a disability and a sports legal system，it cannot be concluded that the legal guarantee system of sports rights of the person with a disability has been established.The basis of the legal protection of the sports rights of the person with a disability in China originates from the“bundle of basic rights”defined by the constitutional discipline.The legal protection standard shows the characteristics of diversified standard type，perfect effect level，and diversified legislative content.Compared with the right to rehabilitation，the right to employment，and the right to education，the legal protection of sports rights of the person with a disability still faces the problems of unclear distribution of administrative payment responsibility and lack of corresponding judicial relief in the public-private cooperation guarantee model.To better realize the rights and interests of the person with a disability and guarantee the goal of“equality，participation，and sharing”，it is necessary to promote the equal and diversified legal protection of the rights of the person with a disability，to realize equal rights，comprehensive development，and integration of them into society.For the purpose of improving the legal protection of sports rights of the person with a disability，the principle of subsidiarity should be introduced into the model of public-private cooperation，and administrative public interest litigation should be taken as a new channel to protect rights，to realize the coordinated development of mass sports，competitive sports and sports industry of the person with a disability.
Keywords：The Person with a Disability；Paralympic Games；Sports Rights；Human Rights
(責任編輯 朱力宇)
關鍵詞：殘疾人 殘奧會 體育權利 人權
一、問題的提出
《中國殘疾人體育事業(yè)發(fā)展和權利保障》白皮書指出：“體育對包括殘疾人在內的每個人的生活都具有重要價值，殘疾人體育重在參與，這是殘疾人的一項重要權利，是人權保障的重要內容”。這也是我國首次就殘疾人體育事業(yè)發(fā)展發(fā)表白皮書。2022年北京冬季殘疾人奧林匹克運動會勝利閉幕，這是我國第六次參加冬殘奧會，也是代表團規(guī)模最大、運動員人數最多、參賽項目最全的一屆，位居金牌榜和獎牌榜第一位，運動成績取得了歷史性突破。相較于我 國殘疾人運動的蓬勃發(fā)展，殘疾人權利法律保障仍是立足于滿足基本生活，以康復權、就業(yè)權和教育權為重心，對殘疾人體育權利重視和保障不足，這與《“十四五”殘疾人保障和發(fā)展規(guī)劃》提出的到2035年殘疾人全面發(fā)展和共同富裕取得更為明顯的實質性進展的主要目標仍有差距。在高質量發(fā)展、實現共同富裕的新時代發(fā)展主題下，立足于8,500多萬殘疾人國情，為更好實現殘疾人“平等、參與、共享”的目標，促進共同富裕，助力殘疾人體育事業(yè)整體水平邁進新臺階，需要著力推進殘疾人體育權利法律保障的均等化和多元化。均 等化是實現殘疾人體育權利的法治基礎和前提，是“形式平等”向“實質平等”的轉向。多元化是殘疾人在實踐中參與體育活動的類型多樣性和權利保障主體的多元化，法律保障普通殘疾民眾參與健身活動的權利、殘疾運動員參與競技體育的權利、特殊教育學校學生參與體育活動的權利。在殘疾人體育權利法律保障的基礎上，處理好殘疾人日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，已經成為新時代殘疾人體育權利法律保障的核心問題。
目前，我國已形成以《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）為核心，以《中華人民共和國殘疾人保障法》為主干，以 《殘疾人教育條例》《殘疾預防和殘疾人康復條例》《殘疾人就業(yè)條例》《無障礙環(huán)境建設條例》等為重要支撐的殘疾人權益保障法律體系。此外，我國也基本形成以《中華人民共和國體育法》（簡稱《體育法》）為核心，相關體育行政法規(guī)、規(guī)章及文件為補充的體育法律體系。雖然殘疾人權益保障法律體系和體育法律體系基本形成，但并不能推斷出殘疾人體育權利法律保障體系就業(yè)已形成。一方面，雖然殘疾人權益保障和體育法律法規(guī)體系業(yè)已形成，但殘疾人體育權利法律保障并非是上述立法的簡單疊加。另一方面，“立法重心主義”主導了權利保障的話語權，但純粹立法主義本身必然會掣肘權利保障，而現代行政國家的崛起昭示著權利保障愈發(fā)受行政問題的影響，以及司法機關作為公平正義的最后一道防線，也必須回應公民權利保障訴求。面對當前我國主要社會矛盾和法治建設基礎已經發(fā)生的根本變化，殘疾人體育權利法律保障不應僅局限于立法保障，尋求行政給付、司法救濟與立法保障三者的有機平衡成為殘疾人體育權利保障的現實需求。
二、殘疾人體育權利法律保障的現實狀況
我國關于殘疾人體育權利的研究肇始于國際殘疾人人權運動的興起，在通過立法保障體育權利的共識達成后得到發(fā)展，并呈現出先國際后國內、從道德化論證到規(guī)范實證分析證成體育權利，進而提出建構完善的立法體系以保障權利的特點。但目前國內相關研究要么將殘疾人體育權利徑直認為是基本權利或基本人權，要么采取回避態(tài)度。即使存在對殘疾人體育權利的論證也只是簡單套用人權理論，僅使體育權利具有人權的“外衣”。“權利永遠不會超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發(fā)展”。雖然體育權利以人權為立足依據，但人權的實現最終還是要回歸到各主權國家的立法保障，因為“國家保障人權是最佳人權保障機制”?！稇椃ā纷鳛槲覈审w系的根本法，無論是傳統(tǒng)部門法還是新興交叉法學均以其為根基并在此基礎上展開自身的規(guī)整邏輯，所以體育權利屬性界定須回歸并尋求憲法支撐。
?。ㄒ唬┳鳛?“基本權利束”的殘疾人體育權利
體育法學界普遍認為體育權利是基本權利或應當是基本權利，對其證成路徑可以概括為兩類。一類是純粹以國際人權文件為視角，認為體育權利是基本人權或體育人權，區(qū)別在于前者認為體育權利是基本人權在體育領域的延伸，而后者強調體育人權是一項獨立權利。雖然兩者認知有差異，但基本遵循國際人權文件為論證依據。此證成路徑合理正當，但并未解決體育權利的國內法屬性問題。因為體育人權并不必然是一項法定權利，也不能直接推導出體育權利的法律屬性，更無法操作和實現權利。另一類是權利推定，它以基本權利規(guī)范或其他規(guī)范作為推定依據，并以國際人權文件作為輔助的雙重證成路徑。但已有研究并未著重于基本權利規(guī)范，而是轉向了《憲法》第21條第2款并將其奉為圭臬，原因在于體育權利難以從單一的基本權利規(guī)范中推衍，可是《憲法》第21條第2款也難承體育權利論證依據之重任。一方面，《憲法》總綱條款必然與基本權利條款相異，即使在某種意義上總綱條款與基本權利條款兩者相互成就。但根據基本權利的雙重屬性，第21條第2款只是一種純粹的客觀法規(guī)范，無法從中得出個人主觀權利，簡言之，公民并不享有要求國家發(fā)展體育事業(yè)的權利，特別是無權要求國家采取某種具體的措施。另一方面，體育權利的證成從教義學視角而言，其真正的任務在于如何根據現有的基本權利條款詮釋出憲法上的體育權利。所以，基于《憲法》第21條第2款推衍出體育權利的觀點有待商榷?！稇椃ā返?1條第2款雖然并不能推衍出體育權利，但 其針對國家規(guī)定的義務，在憲法不能直接適用的國家中可以通過立法的方式將公法價值轉化為具體立法，具體表現為國家建構體育權利保護的法律體系，而第21條第2款就是《體育法》第1條 “根據憲法，制定本法”的依據。不可否認“根據憲法”確實被詬病過，但經過 2018年憲法修改將“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”后，該意涵也逐漸從形式性向實質性和規(guī)范性轉變。
基本權利具備雙重屬性，但并不能簡單地通過闡述某一權利的雙重屬性轉而徑直認為該權利就是基本權利?；氐浇塘x學視角，對體育權利的論證需要對復數基本權利規(guī)范進行體系化詮釋，這也是為了解決依據單一基本權利規(guī)范難以推衍出體育權利的困境。雖然這種權利推定會被質疑認為體育權利的內涵將 無所不包，但一方面在基本權利保護范圍上，通常會采取寬泛的理解，避免過早地將可能屬于基本權利內涵的事項排除出去，以保證最大化保障基本權利。另一方面，將體育權利推衍依據限定在有限的基本權利規(guī)范上，一定程度緩解了上述質疑，當然任何一種論證方法都不可能做到絕對地正確與科學。體系化詮釋意味著體育權利并非隸屬于單一基本權利條款而是多項基本權利條款。具體展開如下：首先是《憲法》第38條人格尊嚴條款。它具有雙重規(guī)范意義，一方面“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”是概括性的一般規(guī)定；另 一方面“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”則是“一項個別性的基本權利保障內容”。人格尊嚴條款與人的尊嚴密切相關，當保障的內容 越接近人本體特質，這種保障就越明晰，意義也就越重大。殘疾人體育權利保障所保護的是人的尊嚴所派生出的個人主體性、身份利益和平等利益。其次是《憲法》第33條第3款人權條款。雖然體育人權已形成一定共識，但“國家尊重和保障人權”過于抽象，無法為體育權利保障提供具體化的指引，所以需要結合具體基本權利。最后是《憲法》第46條和第47條。雖然不能直接純粹依據受教育條款推衍出完整的體育權利，但不可否認該條款與學校體育的關聯性。同時第47條也包含了“公民享有從事各種體育活動、健康的娛樂活動等文化活動的權利”。值得注意的是完全依托健康權證成體育權利的觀點值得商榷，因為“借用一個尚未在憲法上正式承認的基本權利來證明另一個基本權利，不但缺乏證明的可信度并且是一種不科學的證明方法”。
就嚴格意義而言，殘疾人體育權利并非是法律概念而是學術概念，因為無論是在殘疾人權益保障法律體系還是在體育法律體系中均未立法明確一項專門的體育權利。即使是2022年修訂后《中華人民共和國體育法》也只是將其規(guī)定為“公民依法平等地享有參與體育活動的權利”。綜上，以《憲法》第33、38、46、47條體系化解釋出的殘疾人體育權利并非是憲法明確的基本權利，而是法教義學上的概念，是憲法學上的證成，是作為“權利束”存在的。在此意義上，殘疾人體育權利的內涵以及保障路徑應納入人格尊嚴條款、受教育權條款、文化權條款等予以分別討論。此外作為“權利束”的殘疾人體育權利也為其意涵的擴容提供了可能性，尤其在數字體育時代。
?。ǘ┇@得法律保障的殘疾人體育權利
新中國成立以來，特別是黨的十八大以來，中國殘疾人體育事業(yè)取得了舉世矚目的成績，這與法律保障不無關系。在權利話語越來越彰顯和張揚的時代，立法規(guī)范對體育權利的明確相較于單向度強調國家機關職責顯得更為重要，殘疾人體育權利的終極保障離不開立法確認。縱觀表1，我國殘疾人體育權利法律保障呈現如下特點。
首先，殘疾人體育權利立法保障表征為“權利保護型”管理立法和促進型立法的耦合。“傳統(tǒng)管理型”立法體現在教育、衛(wèi)生、體育、環(huán)境等領域，立法是服務于政府管理，隨著我國由管理型政府向服務型政府的轉變，傳統(tǒng)管理型立法也由強化行政管理轉向權利保護，衍生出了“權利保護型”管理立法，其特征是國家對殘疾人體育權利提供基礎性和兜底性的保障。這種基礎性體現為殘疾人參加康復健身活動的權利、參加競技活動的權利以及特殊學校學生參加體育活動的權利，立法規(guī)范表現為2022年修訂后《體育法》對殘疾人參與 體育活動予以特別保障，以及《公共文化體育設施條例》《全民健身條例》對殘疾人的特殊需求予以考慮。而促進型立法是指在殘疾人體育權利保障尚未良好發(fā)展的領域，側重通過政策引導、鼓勵推進等方式，吸引市場主體和社會組織積極參與以解決供需平衡問題的立法模式，其強調和鼓勵社會的參與。如《殘疾人保障法》鼓勵社會組織開展殘疾人體育活動，《公共文化體育設施條例》規(guī)定殘疾人享有免費或者優(yōu)惠的權利，《全民健身計劃（2021-2025年）》鼓勵舉辦各類殘疾人體育賽事，開展殘健融合體育健身活動。當然“權利保護型”管理立法和促進型立法并非是涇渭分明的，而是會出現相互融合的現象，會在不同階段對立法模式有所側重。
其次，殘疾人體育權利立法效力層級相對完善。不同層級法律規(guī)范的效力、內容以及作為執(zhí)行依據的程度亦不相同，多層次立法既完善了法治統(tǒng)一又細化了權利保障內容?！稓埣踩吮Ｕ戏ā贰扼w育法》作為法律從宏觀層面規(guī)定了國家是殘疾人體育權利保障的主體并鼓勵社會參與?！度窠∩項l例》《公共文化體育設施條例》《無障礙環(huán)境建設條例》以上位法為立法依據，進一步規(guī)定國家通過充分考慮殘疾人行使體育權利的特殊需求來履行職責。作為法律效力層級較低和數量較多的部門規(guī)范性文件則，呈現出制定形式的系統(tǒng)化和長期性的特點，充分發(fā)揮了其制定內容的靈活性和具體性的優(yōu)勢。如《全民健身計劃（2021-2025 年）》通過加大績效考核力度進而評估督導公共體育場館開放是否考慮了殘疾人的特殊需求。
最后，殘疾人體育權利保障內容表征為完善基本公共體育服務體系、提升殘疾人競技水平和開展多元化全民健身活動?！蛾P于加快推進殘疾人社會保障體系和服務體系建設指導意見的通知》《關于加快推進殘疾人小康進程的意見》 和《“十三五”加快殘疾人小康進程規(guī)劃綱要》指出公共體育服務機構不僅要提供適合殘疾人的服務內容和活動項目，還要對殘疾人免費或者優(yōu)惠使用公共體育設施，以完善殘疾人基本福利制度。同時為尋求適合殘疾人的體育健身項 目，還要求各縣（市、區(qū)）建設殘疾人體育健身示范點。隨著越來越多的殘疾人運動員參加國內國際殘疾人體育賽事并取得優(yōu)異表現，殘疾人體育賽事的影響也不斷擴大。為此《“十四五”殘疾人保障和發(fā)展規(guī)劃》和《中國殘疾人體育事業(yè)發(fā)展和權利保障》白皮書指出以北京冬殘奧會和東京殘奧會等重大國際賽事為契機，實施殘疾人奧運爭光計劃，以提升殘疾人競技體育水平。當然競技體育水平的提升離不開全民健身，殘疾人作為全民健身公共服務體系的重點 人群，國家對殘疾人參加全民健身的保障也歷經了“殘疾人自強健身工程”“殘疾人體育健身計劃”到如今的“殘疾人康復健身體育行動”。
?。ㄈ┤孕柰晟票Ｕ系臍埣踩梭w育權利
殘疾人體育權利的立法呈現出規(guī)范類型多元化、效力層級完善化和保障內容多樣化的特征，但純粹依據權利規(guī)范基礎推導出國家違反 （或未履行）權利保護義務則存在缺陷與不足，甚至淪為“紙面上的權利”。所以通過履行機制和權利監(jiān)督從整體的制度設計角度去研究權利實現的制度主義進路（Institutional Approach）愈發(fā)得到重視，而如何圍繞權利規(guī)范尋求行政給付與權利救濟的有機平衡點就成為新時代中國殘疾人體育權利保障的現實問題。當然制度主義進路首先要關注社會資源有限性問題，因為國家在一定階段的財政資源并非是無限度地運用于殘疾人體育權利保障領域。殘疾人體育權利保障面臨的行政給付欠缺，原因可以歸結為“所得不足”“錢不夠用”，為此立法規(guī)范也多次強調鼓勵社會參與，構建多元化保障主體。事實上我國在推進殘疾人事業(yè)的工作實踐中，已形成黨委領導、政府負責、社會參與、殘疾人組織充分發(fā)揮作用的工作體制。這是為了克服國家壟斷公共體育事務管理的傳統(tǒng)模式所帶來的弊 端，而由國家借助私人力量履行權利保障職責的公私合作保障模式。但公私合作保障模式中國家與社會共同給付改變了傳統(tǒng) “國家—公民個人”雙方結構，轉向“國家—社會（私人主體）—公民個人”三方結構，進而產生了國家與社會責任重新分配問題以及私人力量履行公共職責是否受司法審查的問題。而如何在公私合作保障模式下確定責任機制，既保障殘疾人體育權利的行政給付不受影響，又能界定國家與社會責任，是多元主體協同保障的重要命題。
此外，在我國“立法機關規(guī)定權利—行政機關依法執(zhí)行—司法機關事后審查”的流程設計已成為權利得以體系化保障的重要標志。倘若把立法機關制定法律推向極端，司法機關就不再是權利救濟的最后一道防線，這時“法官是自 動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”，但這只是極為理想的模式。目前我國關于殘疾人體育權利保障只集中在立法規(guī)范和行政機關依法執(zhí)行，那么強化權利的司法救濟就顯得尤為重要，而司法救濟缺失的原因一方面是殘疾人體育權利未被明確法定化和權利的內涵缺乏明確指向，另一方面是司法機關對《體育法》第32條的片面理解。體育權利內涵的探究可謂是體育權利研究的“元問題”，雖然權利內涵仍存在爭議，但無論是《國際體育教育、體育活動與體育運動憲章》（International Charter of Physical Education Physical Activity and Sport，簡稱ICPEPAS）將其限定為體育教育、體育活動和運動，還是《體育法》將體育劃分社會體育、學校體育和競技體育，抑或是依據基本權利的雙重屬性將體育權利與其他基本權利進行融合交叉，其內涵均可被體育“權利束”統(tǒng)攝，當正面闡釋權利內涵的路徑愈發(fā)困難時，是否可以依托司法實踐另辟蹊徑？本文試圖基于已有司法實踐為殘疾人體育權利司法保障做一番嘗試探討。
三、殘疾人體育權利法律保障的現實意義
“發(fā)展殘疾人體育，對于保障殘疾人平等權利、促進殘疾人融合發(fā)展、推動殘疾人共享經濟社會發(fā)展成果，具有重要意義”。殘疾人體育權利的法律保障更是一個社會文明程度的晴雨表，一個國家人權保障的標尺。
?。ㄒ唬崿F平權、全面發(fā)展、融入社會
國家對殘疾人參加體育活動的權利給予特別保障，要求公共體育設施免費或低收費向殘疾人開放無不體現差別原則，并以此來解決殘疾人在社會與經濟上的不平等問題，是形式平等向實質平等的轉向。根據差別原則，應當對社會和經濟的不平等做出一種適當的安排，能適合于最少受惠者的最大期望利益，所以通過法律賦予弱勢主體（殘疾人）體育權利既是為了保護弱勢個體，同時也是為了保障弱勢群體，保證公共利益的實現，這種公共利益的最終走向是去 歧視化和實現平權，而補償原則和互惠價值無疑為此提供了理論支撐。補償原則認為，為了平等地對待所有人，提供真正的同等機會，社會必須更多地關注那些天賦較低和出生于較不利地位的人們，對殘疾人體育權利的補償不僅表征為國內法的特殊規(guī)定也包括國際人權文件。如《殘疾人權利公約》（Convention on the Rights of Person with Disabilities，簡稱CRPD）第30條第5款第2項要求締約國“確保殘疾人有機會組織、發(fā)展和參加殘疾人專項體育、娛樂活動，并為此鼓勵在與其他人平等的基礎上提供適當指導、訓練和資源”。ICPEPAS第1條第3款規(guī)定“必須為所有人提供包容、適宜和安全的機會來參與體育教育、體育活動和體育運動，特別是……殘疾人”。當然差別原則不等同于補償原則，它不要求社會去努力抹平障礙，但需要分配資源以改善最不利者的長遠期望，更需要國家履行義務保障殘疾人享有實現體育教育、體育活動和運動所必須的各種設施、場地、服務、條件（合稱體育設施）的權利。國家必須具有足夠數量的、行之有效的體育設施，即體育設施的可提供性（availability）；國家所提供的體育設施必須面向所有人不得歧視，即保證體育設施的可獲取性（accessibility）；國家提供體育設施的方式應當充分考慮特殊人群的需求，即保障體育設施的可接受性 （acceptability）；所有體育設施的提供不僅是可接受的，而且必須是適當和高質量的，即確保體育設施的質量 （quality）。
差別原則同樣表達了互惠性，它是一個互相有利的原則，可以理解為自由而平等的公民互相尊重各自的人格和生活方式，為了協作和共同生活，強者輔助弱者并讓弱者能夠在保持自尊心的狀態(tài)下參與社會。作為弱勢主體和受歧視者的殘疾人融入社會的“成本”較高，這一方面歸因于自身生理或體能的缺陷導致產生融入社會的心理障礙，另一方面社會對殘疾人的歧視和偏見以及融 入社會渠道的不健全等社會環(huán)境更是對殘疾人形成了“無形圈禁”。而參與體 育活動為殘疾人回歸社會提供了有效平臺，體育活動本身所具有的純粹性、開放性以及平等性使其成為殘疾人融入社會最便捷的渠道。體育活動對于殘疾人的價值不僅體現在體育自身的社會功能，更包括作為權利形態(tài)的體育。當這種社會功能與主體的需求相契合，作為該社會功能載體的體育權利就變得尤為重要。當互惠性編織到體育權利法律保障體系之中，回饋、酬答和相互有利的主體就不再局限于作為弱者的殘疾人，而是更為寬泛的公民。當然殘疾人的健康權利也通過參與體育活動權利的保障而得到更好的保障。
（二）實現共同富裕目標
習近平總書記強調“要促進殘疾人全面發(fā)展和共同富裕”。共同富裕是馬克思主義關于社會發(fā)展的一個基本目標，亦是社會主義國家的本質要求，其由“共同”和“富裕”兩個面向構成。“共同”蘊含著主體的全面性和成果的共享性，它指向沒有階級差異的全社會所有人，不搞兩級分化但更加注重對農村、基層、相對欠發(fā)達地區(qū)和困難群眾的傾斜，以防止“馬太效應”和“階層固化”對社會弱勢群體和受歧視群體行使權利的影響。為此《“十四五”殘疾人保障和發(fā)展規(guī)劃》指出要 “提升殘疾人康復、教育、文化、體育等公共服務質量，推動殘疾人體育全面發(fā)展。”“富裕”是物質財富和精神財富雙結合的全面富裕，是政治文明、物質文明、精神文明、社會文明和生態(tài)文明高度發(fā)達的新文明形態(tài)，要避免陷入同時富裕、平均主義陷阱。盡管我國法律規(guī)范體系不斷趨于完善，但在百年未有之大變局之際，社會訴求多元化，社會矛盾多樣化，尤其是體育權利法律保障不平衡給殘疾人行使權利帶來的困境，使共同富裕的實現遭受嚴峻挑戰(zhàn)。殘疾人體育權利法律保障體系建構是促進共同富裕發(fā)展目標實現的重要法治保障，是緩和矛盾糾紛和強化社會治理的重要抓手，是接近正義的關鍵環(huán)節(jié)。法律是保障公民享有權利、接近各類社會資源和實現社會資源分配的基礎要件，若不考慮殘疾人等困難群體行使體育權利的特殊需求，將會造成殘疾人群體的邊緣化。
四、殘疾人體育權利法律保障的完善路徑
基于上文分析，我們認為殘疾人體育權利保障面臨公私合作保障模式中行政給付責任分配不清和司法實踐困境，而將抽象化的體育權利保障具化為公共體育服務面向則能更為直面客觀探究權利保障內容。
?。ㄒ唬┬姓o付責任困境突破：輔助性原則
公私合作保障模式涉及多元主體參與，政府購買公共體育服務則是國家將部分體育權利保障的供給責任轉移給私人主體的表現。這意味著我國公共體育服務的供給從政府單一模式轉向公私合作保障模式。行政給付模式的轉變緩解了社會需求激增與行政供給不足的矛盾，但公私合作保障模式中“政府—社會（私人主體）—殘疾人個體”的三方法律關系結構也挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的“政府—殘疾人個體”之間的雙方法律關系結構，這使得政府的角色定位發(fā)生改變，系統(tǒng)地瓦解了傳統(tǒng)政府的總體責任，進而產生了政府與社會責任劃分不清的困境；另一方面，當政府將部分公共體育服務供給轉移給私人主體，作為供給者的私人主體天然具有追求經濟利益最大化的屬性，不免會偏離公共服務目標。當我們在宣揚公私合作保障模式所帶來的益處時，我們更應當注意“公私合作保障模式是在一個非常強調和重視責任的背景下產生的”。政府負有對殘疾人公共體育服務的給付義務，并通過“基本權利束”的形態(tài)得到憲法和法律的確認，但給付的責任、范圍及方式等則需要借助輔助原則。因為輔助原則是一項中性價值取向的原則，它要解決的是多層次治理結構中，不同權能在不同治理層次上的分配，權能的對應面就是責任。輔助性原則于20世紀50年代濫觴于德國，并逐漸成為學界通說。它包含兩個面向：一是處理政府與私人（市場）的關系，當某些事務可以由私人或市場解決的，由其自身承擔，若不能解決，則由政府承擔；二是處理中央與地方關系，當下級政府不能獨立承擔時，由上級政府提供輔助，上級政府的輔助行為不能替代下級政府的自助行為。本文討論的是第一個面向，即充分利用社會力量和公共服務的社會化，揭示個人相對于社會與國家具有處理某項事務的優(yōu)先權。
行政給付是輔助性原則的典型運用。具體而言，輔助性原則具有 “消極意義”和“積極意義”兩個層面，消極意義輔助性原則是指個人與社會能夠解決的，國家不必要也不應該介入；積極意義輔助性原則是指個人與社會無法勝任某項事務的處理時，國家應主動相助。而解決殘疾人公共體育服務行政給付責任困境的關鍵就是根據公私合作保障模式中不同層面的輔助性原則去厘清供給過程中政府的責任。在消極意義輔助性原則層面中殘疾人體育權利法律保障首先需要政府與私人主體簽訂購買殘疾人公共體育服務合同，這時政府并不是直接的提供者，而是以購買者的身份為殘疾人體育公共服務挑選適合的直接提供者。雖然在訂立合同過程中雙方法律地位會出現一定的不對等性，但應防止政府擁有超越契約精神和法律的特權，這也是為避免公私合作保障模式中出現“政熱社冷”問題。此時政府的責任就是合同責任，確保合同的簽訂與履行。當然，合同責任并非是單獨存在的，它往往與監(jiān)管責任緊密相聯。監(jiān)管責任的目的是防止作為公共體育服務提供者的私人主體追逐利益最大化，而損害政府購買殘疾人公共體育服務的效益，尤其是殘疾人體育作為一面鏡子所折射出殘疾人生活水平和人權狀況。公私合作模式中積極意義輔助原則的出現，往往是基于私人主體原因所導致的政府購買公共體育服務合同的根本性違約，而此時政府承擔的就是擔保責任。政府的擔保責任是蘊藏在政府和殘疾人所形成的公共體育服務法律效果關系中，是“政府代表國家所承擔的政治統(tǒng)治責任在法律上的貫徹與實現”。由此通過在公私合作保障模式中引入輔助性原則進而明晰政府在不同階段所承擔的責任，可以填補公私合作保障模式運行弊端，完善殘疾人體育權利保障。
（二）權利保障新渠道：行政公益訴訟
殘疾人體育權利法律保障需要國家積極作為，否則權利可能會被消解于國家的消極作為進而再次引發(fā)體育權利概念真?zhèn)蚊}之爭。目前我國殘疾人體育權利保障困境主要表現在行政機關對于權利保障的消極不作為，解決該困境不僅需要立法規(guī)范，更需要司法外部監(jiān)督行政機關。但一方面，殘疾人權利司法救濟仍以康復權、就業(yè)權和教育權為中心，例如最高人民法院與中國殘疾人聯合會發(fā)布的殘疾人權益保護十大典型案例主要也是圍繞上述權利展開保障。另一方面，囿于立法未明確體育權利，殘疾人個人體育權利司法保障路徑亦頗為艱難。鑒于目前殘疾人體育權利的司法救濟現狀難以支撐起通過個人訴訟來直接維護殘疾人的體育權利，借鑒最高人民檢察院發(fā)布10件無障礙環(huán)境建設公益訴訟典型案例以及最高人民檢察院會同中國殘聯聯合發(fā)布殘疾人權益保障檢察公益訴訟典型案例，在體育場所無障礙環(huán)境建設中引入行政公益訴訟來保障殘疾人體育權利或許是可行路徑。雖然上述無障礙環(huán)境建設公益訴訟典型案件主 要針對的是道路、公共交通及信息等無障礙，但《無障礙環(huán)境建設條例》明確規(guī)定：“縣級以上人民政府應當優(yōu)先推進……體育公共場所的無障礙設施改造”，這為通過行政公益訴訟保障殘疾人體育權利提供了可能。
體育場所無障礙環(huán)境建設引入行政公益訴訟，一方面，體育場所的無障礙設施是保障殘疾人體育權利的一個具體面向，有明確法律依據；另一方面，黨的十九屆四中全會明確提出了“拓展公益訴訟案件范圍”，這為行政公益訴訟拓展到殘疾人體育權利保障領域奠定了基礎。典型案例之一是浙江省檢察機關將無障礙環(huán)境建設與2022年杭州亞（殘）運會相結合，以專項監(jiān)督為手段，抓住多發(fā)性、普遍性問題長期存在的癥結，以系統(tǒng)化專項監(jiān)督推動系統(tǒng)性治理。為此，浙江省人民檢察院與浙江省殘疾人聯合會共同出臺了《關于建立公益訴 訟配合協作機制的意見》，通過建立對口聯系機制、信息通報制度、線索移送機制、辦案協作制度、宣傳聯動機制，充分發(fā)揮檢察機關和殘疾人聯合會專業(yè) 優(yōu)勢，形成工作合力，維護殘疾人合法權益。當然，殘疾人體育權利保障引入行政公益訴訟所涉內容復雜，需要在理論上進行完善，在實踐中尋求突破。
?。ㄈ嗬Ｕ闲路较颍喝罕婓w育、競技體育與體育產業(yè)協調發(fā)展
在全面建設社會主義現代化國家的新征程中，決不能讓殘疾人掉隊，在全面建設體育強國、健康中國的進程中，同樣不能讓殘疾人掉隊。習近平總書記將 “推動群眾體育、競技體育、體育產業(yè)協調發(fā)展”作為加快推進體育強國建設的重要任務。協調發(fā)展作為新發(fā)展理念的重要組成部分，是解決體育強國建設中不平衡、不充分矛盾的重要手段。以人民為中心已成為中國人權話語體系的核心理念，是我國體育法治建設的根本遵循和行動指南。我國殘疾人體育權利法律保障發(fā)展的新方向應當是，堅持以人民為中心的習近平法治思想，保障群眾體育、競技體育與體育產業(yè)協調發(fā)展。“體育強國的基礎在于群眾體育”，推動全民健身與全民健康的深度融合是促進殘疾人全面發(fā)展的重要手段，《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》指出完善全民健身公共服務體系和廣泛開展全民健身運動是提高全民身體素質的重要途徑，具化到殘疾人主體則應推動殘疾人康復體育和健身體育廣泛開展。為此2022年新修訂的《體育法》第23條規(guī)定：“全社會應當關心、支持……殘疾人參加全民健身活動。各級人民政府應當采取措施，為……殘疾人安全參加全民健身活動提供便利和保障。”
競技體育是我國體育事業(yè)的重要組成部分，要進一步提升我國競技體育綜合實力，把競技體育搞得更好、更快、更高、更強，提高在重大國際賽事中為國爭光能力，有力帶動群眾體育發(fā)展。競技體育發(fā)展更需要法治化保障，其中 一個重要的面向就是構建反興奮劑法治治理體系。未來殘疾人競技體育反興奮劑治理的發(fā)展方向應當在國際公約、國際組織制定的反興奮劑規(guī)制、國內反興奮劑立法、國內體育組織制定的反興奮劑規(guī)制等四個層次的規(guī)則框架內尋求域內外規(guī)制的有機銜接和構建國內興奮劑糾紛解決機制?！扼w育強國建設綱要》 強調，體育產業(yè)是建設體育強國的主要內容，體育強國不僅是競技體育強國、群眾體育強國，也是體育產業(yè)強國。殘疾人體育產業(yè)與群眾體育、競技體育有著密不可分的聯系，群眾體育是培養(yǎng)殘疾人體育消費意識和能力的重要途徑，是體育產業(yè)發(fā)展的重要基礎；競技體育為體育產業(yè)提供了高水平體育競賽資源， 而體育產業(yè)則為群眾體育和競技體育提供了物質基礎。對殘疾人體育產業(yè)的 保障早在2014年《國務院關于加快發(fā)展體育產業(yè)促進體育消費的若干意見》就已明確，2022年修訂后的《體育法》設置了“體育產業(yè)”專章，為我國體育產業(yè)發(fā)展提供堅實的法律保障。
五、結語
“徒法不足以自行”，權利并不是在一個制度的真空中仰仗法律本身的運行而自動實現的。殘疾人體育權利的法律保障仍需要立法規(guī)范的完善、行政給付的增強和司法救濟渠道的提供，并尋求三者有機平衡。殘疾人體育權利法律保障困境背后所蘊涵更多更深層次的問題，包括借鑒國際殘疾人權利保障的最新成果、殘疾人權利保障視角的全面轉化、我國體育法學學科發(fā)展的全新定位、基本權利指引權利保障的法律實踐，這也是對于我國相關學者的研究領域、研 究范式提出的更高要求。面對更多問題、更高要求，我們更需深入權利保障的法律實踐去發(fā)現問題，這樣方能化解殘疾人體育權利法律保障所遭遇的困境。
?。ㄔ摚袊ù髮W體育法研究所教授，體育法治研究基地副主任，法學博士；孔維都，中國政法大學博士研究生。）
Abstract：Although China has initially formed a legal system for the protection of the rights and interests of the person with a disability and a sports legal system，it cannot be concluded that the legal guarantee system of sports rights of the person with a disability has been established.The basis of the legal protection of the sports rights of the person with a disability in China originates from the“bundle of basic rights”defined by the constitutional discipline.The legal protection standard shows the characteristics of diversified standard type，perfect effect level，and diversified legislative content.Compared with the right to rehabilitation，the right to employment，and the right to education，the legal protection of sports rights of the person with a disability still faces the problems of unclear distribution of administrative payment responsibility and lack of corresponding judicial relief in the public-private cooperation guarantee model.To better realize the rights and interests of the person with a disability and guarantee the goal of“equality，participation，and sharing”，it is necessary to promote the equal and diversified legal protection of the rights of the person with a disability，to realize equal rights，comprehensive development，and integration of them into society.For the purpose of improving the legal protection of sports rights of the person with a disability，the principle of subsidiarity should be introduced into the model of public-private cooperation，and administrative public interest litigation should be taken as a new channel to protect rights，to realize the coordinated development of mass sports，competitive sports and sports industry of the person with a disability.
Keywords：The Person with a Disability；Paralympic Games；Sports Rights；Human Rights
(責任編輯 朱力宇)
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