內(nèi)容提要：我國憲法學(xué)理論將《憲法》第51條建構(gòu)為一個(gè)概括限制條款，這種理論建構(gòu)不僅不能對(duì)憲法確立的諸多區(qū)別化限制予以合理說明，而且難以解釋人格尊嚴(yán)的憲法地位?！稇椃ā返?1條隱含了他種理論建構(gòu)的可能性，它并不是一個(gè)概括限制條款，而是一個(gè)概括權(quán)利條款。它的存在，不是為了對(duì)基本權(quán)利予以限制，而是為了對(duì)憲法所未列舉的一般行為自由提供保障。這種理論建構(gòu)的實(shí)益，在于不僅能為一般行為自由確立憲法文本上的依據(jù)，而且能更有助于促進(jìn)人們對(duì)我國憲法所確立的基本權(quán)利限制模式的正確認(rèn)知。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利限制 法學(xué)建構(gòu) 一般行為自由
一、導(dǎo)言
我國《憲法》第51條規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。從文義上說，本條上的“不得”是典型的限制性語詞。從體系上說，本條位于《憲法》第2章所列各項(xiàng)基本權(quán)利之后，而又在基本義務(wù)條款之前，顯然意在于對(duì)各項(xiàng)基本權(quán)利予以限制。就歷史背景而言，本條乃是1982年憲法新增加的條款，修憲者的意圖在于對(duì)公民的權(quán)利和自由設(shè)定一個(gè)總括性的限制原則。憲法學(xué)界大都認(rèn)為本條規(guī)定屬于概括限制條款，這是我國憲法學(xué)上的一個(gè)通說。
需要指出的是，說《憲法》第51條是一個(gè)概括限制條款，這并不是單純對(duì)其法律屬性的一個(gè)解釋，而是對(duì)《憲法》第51條與各項(xiàng)基本權(quán)利條款相互關(guān)系的一個(gè)理論建構(gòu)。法學(xué)的任務(wù)就在于對(duì)法規(guī)范進(jìn)行解釋、建構(gòu)和體系化。梳理法條之間的關(guān)系，把握其間的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，并依據(jù)法條建構(gòu)出相應(yīng)的概念和理論，借以有效認(rèn)識(shí)、把握和理解制定法，這是法學(xué)的重要任務(wù)。不過從理論上說，對(duì)同一個(gè)法律題材可以進(jìn)行不同的理論建構(gòu)。例如對(duì)日本憲法第13條所謂“對(duì)于生命、自由和追求幸福的國民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大限度的尊重”的條款，學(xué)說上就有一元外在限制說、內(nèi)在與外在的二元制約說以及一元內(nèi)在限制說等三種不同的理論建構(gòu)。實(shí)際上，包括憲法學(xué)在內(nèi)的整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域充斥著這種不同理論建構(gòu)之間的競(jìng)爭，例如權(quán)利概念上的意思說、利益說和法力說之爭就是著名的例子。
本文認(rèn)為，或許對(duì)《憲法》第51條也可以進(jìn)行類似的理論嘗試。雖然概括限制說的通說具有強(qiáng)大的說服力，也能獲得修憲史上的支持，但《憲法》第51條未必只能容下一種建構(gòu)方案，它可能也隱含了他種理論建構(gòu)的可能性。本文意在提出另一種建構(gòu)方案。申言之，《憲法》第51條或許并不是一個(gè)概括限制條款，而是一個(gè)概括權(quán)利條款。它的存在，不是為了對(duì)基本權(quán)利予以限制，而是為了對(duì)憲法所未列舉的一般行為自由提供保障。從學(xué)理上說，“在憲法文本不可能網(wǎng)羅殆盡的現(xiàn)實(shí)情況下，必須在理論上建構(gòu)某種具備‘包容功能’的‘兜底條款’，以使得某種具有重要憲法價(jià)值的行為或現(xiàn)象在無法納入已明確化、具體化的憲法規(guī)范項(xiàng)目之下時(shí)，得藉由該種‘兜底條款’而在憲法上獲得存在空間”。將憲法第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，我國憲法上的基本權(quán)利體系即因此成為一個(gè)“無漏洞”的規(guī)范體系。當(dāng)個(gè)人的某種行為無法為各單項(xiàng)基本權(quán)利條款所涵蓋時(shí)，其即可訴諸《憲法》第51條而獲得救濟(jì)。
在《憲法》第二章中，第51條在某種程度上處于“中樞”位置，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。將它從概括限制條款建構(gòu)為一個(gè)概括權(quán)利條款，不僅能為一般行為自由確立憲法文本上的依據(jù)，更會(huì)影響到《憲法》第二章整體的體系安排，尤其會(huì)影響到對(duì)我國憲法上基本權(quán)利限制模式的認(rèn)知。本文將論證指出，將第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，《憲法》對(duì)基本權(quán)利的限制將更呈現(xiàn)出區(qū)別化和層級(jí)化的特點(diǎn)，這更加符合憲法保護(hù)基本權(quán)利的宗旨?；谏鲜隹紤]，本文將首先討論一般行為自由的憲法依據(jù)問題，詳細(xì)論證現(xiàn)有的處理模式無法為一般行為自由確立適當(dāng)?shù)膽椃ㄎ谋疽罁?jù)，而《憲法》第51條正可以作為它的規(guī)范依據(jù)；接下來本文將討論概括權(quán)利條款說的具體內(nèi)容，并以這個(gè)概括權(quán)利條款為出發(fā)點(diǎn)對(duì)我國憲法上的基本權(quán)利限制體系進(jìn)行重構(gòu)；最后是簡單的結(jié)論。
二、一般行為自由的規(guī)范依據(jù)
(一)人權(quán)條款作為規(guī)范依據(jù)？
所謂“一般行為自由”，也就是公民人身自主，舉止行動(dòng)的自由，例如，到公園散步、做健身運(yùn)動(dòng)等。我國憲法只規(guī)定了人身自由，而沒有規(guī)定一般行為自由，它屬于未列舉權(quán)利，因此對(duì)這個(gè)問題的闡述必須從未列舉權(quán)利開始說起。未列舉權(quán)利的概念和理論源自美國憲法第9修正案，它規(guī)定“本憲法所列舉的某些權(quán)利，不得被視為是對(duì)人民所保留的其他權(quán)利的剝奪或者取消”。由于我國憲法對(duì)基本權(quán)利采取列舉主義，《憲法》第二章明文列舉了公民享有的各項(xiàng)自由與權(quán)利，本不涉及所謂未列舉權(quán)利的問題。不過自2004年人權(quán)條款入憲后，有不少學(xué)者開始提出未列舉權(quán)利的憲法保護(hù)問題，認(rèn)為人權(quán)條款類似于美國憲法第9修正案，它可以作為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)。例如以人權(quán)條款為依據(jù)，并結(jié)合憲法文本中的其他規(guī)范，就可以為我國憲法所未明文規(guī)定的權(quán)利，如生命權(quán)、環(huán)境權(quán)、遷徙自由等找到規(guī)范上的依據(jù)。
不過，將人權(quán)條款視為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)，雖然簡便易行，但并非沒有憲法理論上的難題。其一，從規(guī)范體系上看，人權(quán)條款位于《憲法》第二章之首，它對(duì)各個(gè)基本權(quán)利條款都有影響力，甚至?xí)绊懙綄?duì)基本義務(wù)條款的解釋。將其作為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)，似乎是不當(dāng)降低了人權(quán)條款的憲法價(jià)值。或許正是在這個(gè)意義上，有學(xué)者才主張“人權(quán)條款本身不能成為發(fā)現(xiàn)和提煉新權(quán)利的直接依據(jù)，它提供的是一種解釋規(guī)則或者原則”。其二，更重要的是，人權(quán)條款并非“萬金油”，它并不能對(duì)一切未列舉權(quán)利提供規(guī)范依據(jù)。從理論上說，只有當(dāng)憲法所未列舉的權(quán)利具有人權(quán)的基本屬性時(shí)，方可將人權(quán)條款作為其規(guī)范依據(jù)。例如我國憲法并未規(guī)定住房權(quán)，但住房權(quán)正是《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》所認(rèn)可的人權(quán)，這項(xiàng)權(quán)利就可經(jīng)由憲法總綱的第24條第三款，并通過人權(quán)條款而納入憲法保護(hù)。不過，有的行為甚難納入人權(quán)的概念之列，也不見于任何國際人權(quán)公約的文本，因此也就難以通過人權(quán)條款被納入憲法的保護(hù)，如吸煙行為。雖說吸煙是個(gè)人的不良習(xí)慣，但該行為本身不違法，而是一種個(gè)人生活方式，屬于一般行為自由。不過這種自由很難被當(dāng)作是一項(xiàng)人權(quán)來對(duì)待，國際人權(quán)公約對(duì)此也沒有規(guī)定。這個(gè)例子似乎可以說明，人權(quán)條款難以作為一般行為自由的憲法文本依據(jù)。
(二)人身自由條款作為規(guī)范依據(jù)？
當(dāng)然，對(duì)一般行為自由的憲法依據(jù)問題，有部分學(xué)者沒有訴諸人權(quán)條款，而是提出憲法第37條的人身自由條款可以擔(dān)當(dāng)此任。例如林來梵教授即主張，《憲法》第37條意義上的“人身自由還可以包括人身自主、舉止行動(dòng)的自由等內(nèi)容”。張翔教授的論證更為細(xì)密，他主張?jiān)谌藱?quán)條款的輻射之下，《憲法》第37條可以作為一般行為自由的依據(jù)。具體來說，人身自由所要防御的固然是國家的非法逮捕和拘禁，但如果從人權(quán)保障的角度來思考，則“人身自由最原始、最基本的意義是個(gè)人的舉止行動(dòng)的自由，也就是個(gè)人支配自己的身體去做各種自己想做的事情而免于他人干預(yù)的自由，即所謂‘身體自由’”。
從文義上說，人身自由固然包含了所謂的一般行為自由，不過這樣論證似乎依然會(huì)遇到我國憲法上的障礙?！稇椃ā返?7條第3款規(guī)定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。這里的“非法”，“顯然是對(duì)國家干預(yù)基本權(quán)利必須有法律授權(quán)的要求”，它蘊(yùn)含了法律保留原則的基本原理。換言之，對(duì)人身自由的限制，必須要有法律上的依據(jù)。這既是第37條3款的基本含義，也為《立法法》第8條所明定。就此而論，如果認(rèn)為一般行為自由屬于憲法第37條上的人身自由，也就意味著國家對(duì)一般行為自由的限制必須以立法的方式進(jìn)行，這似乎是當(dāng)然的結(jié)論。不過這個(gè)結(jié)論對(duì)我國法律實(shí)踐有著顛覆性的影響。這里仍以吸煙為例：至少就控?zé)煻?，我國雖然目前并沒有全國性的控?zé)熈⒎?，但按照國家衛(wèi)生健康委員會(huì)提供的數(shù)據(jù)，“2008年以來，北京、上海、杭州、廣州、哈爾濱、天津、青島、蘭州、深圳、長春等13個(gè)城市相繼……出臺(tái)了控制吸煙地方性法規(guī)”。還有不少地方通過地方政府規(guī)章來管控吸煙。吸煙行為顯然屬于一般行為自由，但如果嚴(yán)守憲法第37條的文義，則這些控?zé)煹牡胤叫苑ㄒ?guī)或者地方規(guī)章似乎都存在未遵循法律保留原則的嫌疑，這恐怕不能被稱作是一個(gè)合理的解釋結(jié)果。“法律解釋也是結(jié)果導(dǎo)向的”，這個(gè)解釋結(jié)果使人不能不懷疑以人身自由條款作為一般行為自由保護(hù)依據(jù)的妥當(dāng)性。
綜上所述，因?yàn)橛械囊话阈袨樽杂刹痪哂腥藱?quán)的屬性，所以不能把人權(quán)規(guī)范作為一般行為自由的規(guī)范依據(jù)；人身自由條款也面臨著法律保留原則的障礙而難以擔(dān)當(dāng)此任。那么，能在我國憲法之內(nèi)為一般行為自由找到規(guī)范依據(jù)嗎？
三、作為概括權(quán)利條款的《憲法》第51條
（一）《憲法》第51條的文義和目的
人權(quán)條款和人身自由條款“尺有所短”之處，正是《憲法》第51條“寸有所長”之地。實(shí)際上，與其說《憲法》第51條是個(gè)概括限制條款，還不如說它是一個(gè)概括權(quán)利條款；它的功能并不在于對(duì)基本權(quán)利的限制，而在于為一般行為自由提供規(guī)范依據(jù)。第一，《憲法》第51條所云“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候”，這里的“自由和權(quán)利”未必僅限于《憲法》第33條至第50條所列舉的各項(xiàng)自由和權(quán)利，它也可以意指所列舉之外的一般行為自由。這么說并沒有超出“自由和權(quán)利”的文義射程?！稇椃ā返?1條所規(guī)定的限制，即所謂“不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，也可以視為只是對(duì)一般行為自由的限制，而非針對(duì)其他單項(xiàng)基本權(quán)利。這也不違反《憲法》第51條的文義。第二，《憲法》第33條至第50條明顯是對(duì)單項(xiàng)基本權(quán)利的列舉，而《憲法》第51條位于所有的單項(xiàng)基本權(quán)利之后。說它是一個(gè)概括權(quán)利條款也符合憲法第二章的體系構(gòu)造，即先列舉，后概括，這在邏輯上并非全然不通。一般行為自由由此即落入《憲法》第51條的規(guī)范領(lǐng)域之內(nèi)。在我國憲法上，吸煙自由并非為各個(gè)單項(xiàng)基本利條款所涵蓋，亦無法訴諸人權(quán)條款而尋求保障，但吸煙至少是一種“自由”，因此即可訴諸憲法第51條的概括權(quán)利條款而獲得憲法保障。
由此觀之，我國憲法上的基本權(quán)利由三個(gè)部分組成：一是《憲法》第二章以及其他條款上所明文列舉的單項(xiàng)基本權(quán)利；二是通過人權(quán)條款并結(jié)合憲法文本的其他規(guī)定而納入的未列舉權(quán)利；三是經(jīng)由《憲法》第51條的“自由與權(quán)利”條款而納入的一般行為自由?！稇椃ā返诙乱约翱偩V的列舉具體而有限，人權(quán)條款也并不能為所有的未列舉權(quán)利提供充分的規(guī)范依據(jù)，只有《憲法》第51條發(fā)揮著概括權(quán)利條款所具有的拾遺補(bǔ)缺的功能。它的存在，使得我國憲法成為一個(gè)“無漏洞”的基本權(quán)利規(guī)范體系。
當(dāng)然，將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款可能明顯不符合修憲者的主觀意志，不過這似乎并不是一個(gè)不能克服的理論障礙。其一，就修憲者的原意而言，《憲法》第51條是一個(gè)概括限制條款，而修憲者設(shè)立這個(gè)概括限制條款，反映了那個(gè)時(shí)代修憲者對(duì)于基本權(quán)利的主導(dǎo)性觀念，也即“權(quán)利義務(wù)的一致性”，“只享有權(quán)利和自由而……不受紀(jì)律約束，就必然妨害國家、社會(huì)、集體和他人的利益和自由”。不過憲法的含義并非停留在1982年修憲時(shí)的狀態(tài)。“不能……僵化地探尋‘制憲者原意’，而是需要結(jié)合今天的社會(huì)情勢(shì)，對(duì)之進(jìn)行教義學(xué)上的解釋更新”。從理論上說，法學(xué)上的建構(gòu)雖然要以實(shí)證法素材為依據(jù)，但理論建構(gòu)并非因之亦步亦趨，對(duì)《憲法》第51條的建構(gòu)未必總要受制于修憲者的意志。其二，現(xiàn)行憲法已歷經(jīng)5次修改，2004年人權(quán)條款的加入更直接影響到我國憲法基本權(quán)利的價(jià)值內(nèi)涵和規(guī)范結(jié)構(gòu)，它當(dāng)然也對(duì)《憲法》第51條的含義和功能有著明顯的影響。“國家尊重與保障人權(quán)”與“權(quán)利義務(wù)的一致性”的價(jià)值導(dǎo)向顯然有所不同：“權(quán)利義務(wù)的一致性”強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)具有等同的價(jià)值地位，而人權(quán)條款則顯然更加突出權(quán)利的地位。人權(quán)作為道德權(quán)利，具有相當(dāng)程度的開放性，“人權(quán)條款”入憲顯示了修憲者進(jìn)一步擴(kuò)大基本權(quán)利范圍、加強(qiáng)基本權(quán)利保護(hù)，而非強(qiáng)化基本權(quán)利限制的基本價(jià)值導(dǎo)向。將《憲法》第51條解釋為概括權(quán)利條款，正符合修憲者的這個(gè)價(jià)值導(dǎo)向。因此，從總體上說，概括權(quán)利條款說既符合《憲法》第51條的文義，也合乎它在《憲法》第二章中的體系定位，還能獲得人權(quán)條款在價(jià)值層面上的有力支持。在這種情況下，說它已經(jīng)由一個(gè)概括限制條款演進(jìn)為一個(gè)概括權(quán)利條款，可謂不無根據(jù)。
（二）一般行為自由的限制與法律保留
關(guān)于《憲法》第51條對(duì)一般行為自由的規(guī)范方式，有以下幾點(diǎn)需要特別說明：
第一，本條規(guī)定的寬泛限制，即“不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，是屬于一般行為自由的“構(gòu)成要件”，還是對(duì)一般行為自由的外在限制？所謂基本權(quán)利的構(gòu)成要件，大致相當(dāng)于基本權(quán)利的保護(hù)范圍，也即“哪種行為、狀態(tài)或者制度受到基本權(quán)利的保護(hù)”。例如德國基本法第8條第1款規(guī)定，所有德國人享有“和平及不攜帶武器集會(huì)”的權(quán)利。這里的“不攜帶武器”就屬于集會(huì)自由的消極構(gòu)成要件。設(shè)若有人攜帶武器參加集會(huì)，因其不符合集會(huì)自由的構(gòu)成要件，所以從一開始就被排除在集會(huì)自由的保護(hù)范圍之外。由于“不攜帶武器”出自憲法的明文規(guī)定，因此在理論上也被稱作對(duì)集會(huì)自由的“內(nèi)在限制”。由于本文將《憲法》第51條建構(gòu)為一個(gè)一般行為自由條款，而《憲法》第51條上的限制似乎當(dāng)屬于一般行為自由的構(gòu)成要件或者“內(nèi)在限制”。吳庚教授即持此論，他認(rèn)為在公園散步或者做健身運(yùn)動(dòng)屬于“一般行為自由”。設(shè)若有人在公園持續(xù)性劃定區(qū)域從事健身活動(dòng)，則這種行為因?yàn)橐呀?jīng)妨礙他人散步或者公園管理秩序，“其行使的所謂權(quán)利與類似內(nèi)在限制之構(gòu)成要件不符”，因此不屬于受保障的一般行為自由。
其實(shí)如果對(duì)比一下《憲法》第51條和德國基本法第8條第1款，就可以發(fā)現(xiàn)其間有明顯不同。德國基本法第8條第1款“不攜帶武器”的規(guī)定甚為明確，在個(gè)案當(dāng)中完全可以涵攝適用，因此將其作為集會(huì)自由的構(gòu)成要件或者內(nèi)在限制有合理性。而《憲法》第51條上的概括限制在個(gè)案中難以涵攝，而必須進(jìn)行復(fù)雜的權(quán)衡。權(quán)衡的“結(jié)構(gòu)決定了，其主要用于兩個(gè)基本權(quán)利發(fā)生沖突或者基本權(quán)利與公共利益發(fā)生沖突的場(chǎng)合”。換言之，這種權(quán)衡已經(jīng)預(yù)設(shè)了一般行為自由的存在，因?yàn)橹挥邢阮A(yù)設(shè)它的存在，之后才能在它與其他法益之間進(jìn)行權(quán)衡。既然如此，就不能將《憲法》第51條上的概括限制視作為一般行為自由的構(gòu)成要件了。與其說它是構(gòu)成要件，還不如說它是對(duì)一般行為自由的外在限制。
第二，一般行為自由的保護(hù)范圍甚為寬泛，而憲法對(duì)它的限制也非?；\統(tǒng)。從理論上說，基本權(quán)利的保護(hù)范圍越寬，對(duì)其限制可能性也就越大。一般行為自由屬于兜底性的基本權(quán)利，“幾乎沒有不被這項(xiàng)基本權(quán)利所涵括的人之行為”，因此憲法對(duì)它的限制也呈現(xiàn)籠統(tǒng)和寬泛的特點(diǎn)。例如德國基本法第2條第1款對(duì)一般行為自由所設(shè)立的限制是：不侵害他人權(quán)利、不違反合憲性秩序與道德法則。按照德國聯(lián)邦憲法法院的解釋，“合憲性秩序”指的是在實(shí)質(zhì)上和形式上都符合憲法的一般法秩序。按照這個(gè)解釋，任何依據(jù)基本法所制定的立法，只要不違反比例原則，則都能對(duì)一般行為自由予以限制。“道德法則”則更是內(nèi)涵不易確定的概念。我國憲法也是這樣?！稇椃ā返?1條明確規(guī)定一般行為自由的行使“不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。這也是一個(gè)最寬泛的授權(quán)，即憲法授權(quán)有權(quán)機(jī)關(guān)基于公共利益和保護(hù)他人自由與權(quán)利的需要對(duì)一般行為自由予以限制。
第三，法律保留原則的適用。正因?yàn)橐话阈袨樽杂伤w的領(lǐng)域過于寬泛，所以憲法對(duì)它的保護(hù)程度也就不高，似難有法律保留原則的適用。德國聯(lián)邦憲法法院曾認(rèn)為對(duì)一般行為自由的限制也要遵守法律保留原則，即基本法第2條所涉及的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)被理解為是被置于廣義的一般法律保留之下的。不過，我國似沒有必要仿效德國基本法的做法。這主要是因?yàn)?，我國憲法基本?quán)利的規(guī)范結(jié)構(gòu)不同于德國基本法。德國基本法在單項(xiàng)基本權(quán)利之外又規(guī)定一般行為自由，是為了補(bǔ)充特定基本權(quán)利在覆蓋領(lǐng)域上的漏洞。例如，德國基本法規(guī)定的遷徙自由只限于在國內(nèi)旅居的自由，而不包括出國自由，出國自由屬于一般行為自由，這正是德國聯(lián)邦憲法法院對(duì)艾爾弗斯案最重要的裁判理由。不過對(duì)于我國憲法來說，人權(quán)條款和《憲法》第51條均可發(fā)揮彌補(bǔ)《憲法》第二章列舉不全的功能，這是和德國基本法不同的一點(diǎn)。例如我國《憲法》并未規(guī)定遷徙自由，而遷徙自由本是國際人權(quán)法上的重要人權(quán)之一，它完全可以經(jīng)由人權(quán)條款而納入我國憲法。人權(quán)條款的存在，使得《憲法》第51條的適用領(lǐng)域大大縮小，可以說它的功能就在于拾遺補(bǔ)缺，因此其所適用領(lǐng)域的重要性亦大大降低。從德國聯(lián)邦憲法法院的案例看，可作為一般行為自由的行為非?，嵥?，例如在公園喂鴿子、在森林騎馬、募捐等。這些行為的類型化程度很低，甚至根本無法類型化，如果都要堅(jiān)持法律保留原則的適用，恐將是這個(gè)原則所不能承受之重——地方政府對(duì)“廣場(chǎng)舞”的規(guī)范，總不能也要求要遵循法律保留原則吧？由此觀之，對(duì)一般行為自由的限制無須法律保留原則，惟其依然需要符合比例原則的要求。
四、概括限制條款說的理論缺陷
這里需要指出的是，無論將《憲法》第51條建構(gòu)為一個(gè)概括限制條款還是概括權(quán)利條款，都合乎憲法的文義和體系，在邏輯上都是可行的。不過在邏輯上均為可行，未必說明這兩種理論建構(gòu)就有同等的價(jià)值。德國法學(xué)家黑克在論及法學(xué)理論建構(gòu)時(shí)就指出，并不是所有在邏輯上可能的理論建構(gòu)都具有同等的學(xué)術(shù)意義，有的理論建構(gòu)顯然要優(yōu)于他種理論建構(gòu)。本文既然主張概括權(quán)利條款說，因此就有必要對(duì)這個(gè)理論建構(gòu)的優(yōu)勢(shì)予以論證。當(dāng)然，為了闡明概括權(quán)利說的優(yōu)勢(shì)，就必須從概括限制說的不足之處開始。
按照概括限制說，《憲法》第51條是個(gè)一般限制條款，其意在于對(duì)《憲法》第二章所規(guī)定的各項(xiàng)自由和權(quán)利予以概括性限制。這個(gè)理論構(gòu)建的主要不足，就在于它不是對(duì)我國憲法基本權(quán)利體系的適當(dāng)描述：一是《憲法》第51條并非適用于對(duì)所有自由權(quán)的限制，從而有失其“概括”之意；二是將其建構(gòu)為概括限制條款也不能解釋《憲法》第38條對(duì)人格尊嚴(yán)的高度保護(hù)。
?。ㄒ唬┎贿m用概括限制的基本權(quán)利條款
首先，《憲法》第51條并非適用于對(duì)所有自由權(quán)的限制。因?yàn)閺囊?guī)范方式看，我國《憲法》第二章的部分條款在列舉自由和權(quán)利的同時(shí)也規(guī)定了對(duì)它們的限制。例如，《憲法》第36條規(guī)定：“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動(dòng)。宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)不受外國勢(shì)力的支配”。這是憲法對(duì)基本權(quán)利的直接限制。《憲法》第41條規(guī)定，申訴、控告和檢舉“不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”。當(dāng)然，這種直接限制并非截然排除了立法機(jī)關(guān)的介入可能性，因?yàn)椤稇椃ā返?6條上的諸多限制性術(shù)語，如“社會(huì)秩序”“國家教育制度”等都屬于不確定法律概念，還需要立法機(jī)關(guān)予以具體化。憲法直接限制的實(shí)益就在于限制了立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行具體化立法時(shí)的形成自由，也即立法機(jī)關(guān)只能以憲法明定的理由，而不能選擇《憲法》第51條上的概括理由來限制基本權(quán)利。因?yàn)閼椃ú豢赡芟蘅s立法機(jī)關(guān)的形成自由于第36條之先，而又再放任其形成自由于第51條之后，否則又有何意義？從憲法學(xué)上看，也礙難認(rèn)為宗教信仰自由還要受到《憲法》第36條與第51條的雙重限制。
其次，除了不適用于憲法直接限制的基本權(quán)利外，《憲法》第51條也不適用于加重法律保留的情形。所謂加重法律保留，是指立法機(jī)關(guān)限制基本權(quán)利的立法必須符合憲法所預(yù)定的條件?！稇椃ā返?0條規(guī)定：除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。這個(gè)條款的規(guī)范方式不同于《憲法》第36條，它不是憲法對(duì)通信自由的直接限制，而屬于“限制的限制”，即憲法為立法機(jī)關(guān)限制通信自由的立法確立了兩個(gè)限制性要件：一是目的要件，即“國家安全或者追查刑事犯罪的需要”；二是主體要件，即“公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)”。顯然，這種加重法律保留條款明顯限縮了立法機(jī)關(guān)的形成自由，它當(dāng)然也排除了《憲法》第51條的適用。換言之，立法者只能按照《憲法》第40條預(yù)定的具體條件，而不能根據(jù)第51條的抽象授權(quán)來規(guī)定通信檢查。
（二）人格尊嚴(yán)條款的除外
此外，將《憲法》第51條建構(gòu)為概括限制條款也不能解釋《憲法》第38條對(duì)人格尊嚴(yán)的高度保護(hù)。如上所述，無論是憲法直接限制還是加重法律保留，它們都限縮了立法者的形成自由，從而排除了第51條的適用。反過來說，不設(shè)憲法直接限制或者加重法律保留的基本權(quán)利似無法排除第51條的適用——第51條既為概括限制條款，自然應(yīng)適用于憲法沒有特別規(guī)范的基本權(quán)利。而這導(dǎo)致的結(jié)果將是，憲法要在宗教信仰自由、監(jiān)督權(quán)、通信自由和通信秘密的保護(hù)方面限縮立法者的形成自由，卻反而要在人格尊嚴(yán)保護(hù)方面放任其形成自由。這是否意味著人格尊嚴(yán)的憲法位階反而不如宗教信仰自由，憲法對(duì)通信自由和通信秘密的保護(hù)還要高于人格尊嚴(yán)？如此解釋是否符合憲法對(duì)人格尊嚴(yán)保護(hù)的高度強(qiáng)調(diào)？這正是將第51條建構(gòu)為概括限制條款所難以說明的問題。
即便拋開憲法對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)不談，上述憲法直接限制以及加重法律保留的存在，實(shí)際上也說明我國《憲法》第二章對(duì)基本權(quán)利的限制在相當(dāng)程度上采取了區(qū)別化的處理方式，而沒有一概交由《憲法》第51條去處理。為更清楚地說明這個(gè)問題，這里有必要比較一下現(xiàn)行憲法和1946年中華民國憲法在處理此等問題上的相異處。就基本權(quán)利的限制模式而言，1946年中華民國憲法幾乎采取了完全的概括限制模式，除了第8條對(duì)人身自由的限制由憲法預(yù)定了有關(guān)的程序要件外，其他自由的限制均統(tǒng)一規(guī)定于第23條，即“以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會(huì)秩序，或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。這是典型的概括限制模式。現(xiàn)行憲法卻不同。《憲法》第34條確立了選舉權(quán)的限制條件，第36條和第41條規(guī)定了宗教信仰自由和監(jiān)督權(quán)的具體限制，第37條第2款規(guī)定了逮捕的程序要件，第40條規(guī)定了通信檢查的限制要件。耶林曾主張法學(xué)建構(gòu)須遵守的首要法則，就是要“涵蓋實(shí)證素材”?？紤]到現(xiàn)行憲法對(duì)不少自由權(quán)條款都設(shè)置了具體的限制條件，于此均排除第51條的適用，則將《憲法》第51條建構(gòu)為一個(gè)概括限制條款，似乎違反了耶林所說的這個(gè)法則，也不符合憲法對(duì)多數(shù)自由權(quán)采取區(qū)別化限制方式的事實(shí)。
五、層級(jí)化的基本權(quán)利限制體系
法學(xué)理論上的所謂“體系”總是以追求“統(tǒng)一”和“秩序”為其導(dǎo)向?；緳?quán)利的限制體系按理來說也應(yīng)當(dāng)涵蓋《憲法》第二章規(guī)定的所有基本權(quán)利。不過，基本權(quán)利限制主要針對(duì)的是自由權(quán)，而非社會(huì)權(quán)。例如人們常說要對(duì)憲法第35條規(guī)定的表達(dá)自由予以法律限制，但不會(huì)說要對(duì)《憲法》第45條的物質(zhì)幫助權(quán)進(jìn)行限制。這是因?yàn)?，自由?quán)無須國家創(chuàng)設(shè)，其實(shí)現(xiàn)程度取決于限制的多少，少一份限制，就多一份自由。社會(huì)權(quán)則不同，它“必須依法律才可產(chǎn)生”，其實(shí)現(xiàn)有賴于保障程度的多少。因此，社會(huì)權(quán)并不存在限制與否的問題，而只存在法律保障是否有力的問題。少一份保障，就少一份權(quán)利。因?yàn)閮烧咴跈?quán)利結(jié)構(gòu)上的這種不同，所以憲法對(duì)基本權(quán)利的限制針對(duì)的主要是第二章列舉的各項(xiàng)自由權(quán)，而非社會(huì)權(quán)。正因?yàn)槿绱?，本文所謂“層級(jí)化的基本權(quán)利限制體系”，實(shí)際上針對(duì)的也是自由權(quán)。另外，《憲法》第34條上的選舉權(quán)本屬參政權(quán)，與自由權(quán)在法律屬性上亦有不同，但我國憲法學(xué)理論向來將選舉權(quán)作為“政治權(quán)利與自由”的一種，因此在討論限制體系時(shí)，本文也將一并論及。
本文業(yè)已論證，現(xiàn)行憲法并未采取純粹的概括限制模式。而將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，將更使這種限制模式呈現(xiàn)層級(jí)化、體系化的特點(diǎn)。申言之，憲法根據(jù)基本權(quán)利性質(zhì)的不同，對(duì)單項(xiàng)基本權(quán)利規(guī)定了不同的限制方式，有的由憲法直接限制，有的則授權(quán)立法機(jī)關(guān)限制，有的沒有規(guī)定限制，有的則規(guī)定了概括限制，這是一種層級(jí)化的基本權(quán)利限制體系。為論述的方便，以下先從憲法有明文規(guī)定的地方說起。
1.憲法直接限制。所謂憲法直接限制，也即憲法不假手立法機(jī)關(guān)，而由憲法“在基本權(quán)利規(guī)范中明確規(guī)定該權(quán)利的界限與范圍”。從我國憲法文本看，這種限制模式除適用于宗教信仰自由之外，還有監(jiān)督權(quán)。《憲法》第41條明確規(guī)定了本項(xiàng)基本權(quán)利的限制，即“不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”。由于憲法第41條所列舉的限制理由只有“誣告陷害”，修憲者在憲法修改過程亦刪除了以“誹謗”作為限制監(jiān)督權(quán)的理由，這意味著立法機(jī)關(guān)在原則上不能以保護(hù)國家機(jī)關(guān)工作人員的名譽(yù)為由來限制監(jiān)督權(quán)。與憲法第35條對(duì)照以觀，則更可見憲法直接限制對(duì)立法者形成自由的大幅限縮。因?yàn)楸Ｗo(hù)他人名譽(yù)顯然是限制言論自由的正當(dāng)理由，但它不能成為限制監(jiān)督權(quán)的理由。
2.法律保留。所謂法律保留，即憲法授權(quán)立法機(jī)關(guān)對(duì)基本權(quán)利予以限制。按照憲法在授權(quán)法律限制時(shí)是否預(yù)定一定的條件，可分為加重法律保留和單純法律保留。所謂加重法律保留，是指立法機(jī)關(guān)限制基本權(quán)利的立法必須符合憲法所預(yù)定的條件。這種限制模式見于《憲法》第34條的選舉權(quán)條款、第37條第2款的逮捕程序條款和第40條的通信檢查條款?！稇椃ā返?0條預(yù)設(shè)了通信檢查的特定理由和特定主體，前文已有討論，此處不贅?！稇椃ā返?4條規(guī)定公民享有選舉權(quán)，“但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外”。這里的“依照法律”，意味著選舉權(quán)可以依照法律予以限制，但立法機(jī)關(guān)卻不得以憲法所列舉的理由，即以“民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限”為由來限制選舉權(quán)。這是憲法對(duì)立法機(jī)關(guān)的限制性立法所預(yù)定的消極性條件，因此屬于加重法律保留。
《憲法》第37條第2款預(yù)定了逮捕的程序要件，即“經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行”。憲法明顯對(duì)于逮捕權(quán)主體有著額外的要求。因此，當(dāng)1983年全國人大決定設(shè)立國家安全機(jī)關(guān)之際，即面臨《憲法》第37條第2款上的障礙。全國人大常委會(huì)因此解釋說，由于國家安全機(jī)關(guān)承擔(dān)的偵查工作原本由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)，國家安全機(jī)關(guān)因此具有“國家公安機(jī)關(guān)的性質(zhì)，因而國家安全機(jī)關(guān)可以行使憲法和法律規(guī)定的公安機(jī)關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)”。在這里，全國人大常委會(huì)顯然是基于國家安全機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)具有等同性質(zhì)的理由，而對(duì)《憲法》第37條上的“公安機(jī)關(guān)”作了目的論上的擴(kuò)張。這個(gè)目的論的擴(kuò)張有其必要，因?yàn)榉谴瞬蛔阋宰C立國家安全機(jī)關(guān)執(zhí)行逮捕的合憲性。這正好說明加重法律保留恰恰是對(duì)立法機(jī)關(guān)形成自由的限制。
所謂單純法律保留，即憲法授權(quán)立法機(jī)關(guān)通過法律限制基本權(quán)利，但并未預(yù)定限制性立法的額外要件。憲法第37條規(guī)定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”，第39條規(guī)定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。這里的“禁止非法”，反過來說就是“允許通過法律”，因此屬于法律保留，而憲法又未預(yù)定額外的限制要件，所以屬于單純法律保留。此外，對(duì)于憲法第40條而言，它所設(shè)定的加重法律保留僅僅適用于通信檢查，通信檢查之外其他限制通信的措施當(dāng)有單純法律保留的適用。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第58條規(guī)定，“因維護(hù)國家安全和社會(huì)公共秩序，處置重大突發(fā)社會(huì)安全事件的需要，經(jīng)國務(wù)院決定或者批準(zhǔn)，可以在特定區(qū)域?qū)W(wǎng)絡(luò)通信采取限制等臨時(shí)措施”。此即通常所謂的“斷網(wǎng)”，無疑對(duì)通信自由構(gòu)成限制，但因?yàn)樗粚儆趯?duì)通信檢查，因此仍符合單純法律保留原則而合憲。
3.憲法保留和無法律保留。在將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，即面臨一個(gè)解釋學(xué)上的難題，即《憲法》第35條表達(dá)自由條款、第38條人格尊嚴(yán)條款以及第47條藝術(shù)自由條款也沒有規(guī)定任何限制，是否應(yīng)當(dāng)將它們同等對(duì)待呢？從某種角度說，這幾個(gè)條款因?yàn)閼椃]有自定限制，也非法律保留，因此類似于德國法上的“無保留條款”。但即便在德國法上，“無保留條款”也并非不受限制，而是要受“第三人基本權(quán)利或其他具有憲法位階的法益”的限制，因此也要適用法律保留原則。故有論者即主張這幾項(xiàng)基本權(quán)利也應(yīng)當(dāng)適用單純法律保留。從這幾個(gè)條款都沒有規(guī)定法律保留的角度看，此種定位似有其理，但問題是此種建構(gòu)似不當(dāng)降低了人格尊嚴(yán)在我國憲法上的地位。這里以《憲法》第35條與第38條對(duì)比予以說明。這兩個(gè)條款誠然均未設(shè)特別的限制條件，但憲法的字里行間仍透露出不同的態(tài)度——第35條并沒有在列舉言論等六項(xiàng)自由后強(qiáng)調(diào)說“禁止用任何方法侵犯公民的這些自由”，而第38條亦未以孤零零的一句“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”而完事。換言之，《憲法》第35條很像是一個(gè)平淡無奇的事實(shí)陳述，而第38條則更像是一個(gè)顯露出強(qiáng)烈情感的價(jià)值表達(dá)。兩者在規(guī)范方式上的這些差別雖然細(xì)微，但實(shí)有深意。它們顯示出這兩項(xiàng)基本權(quán)利有著不同的屬性，保護(hù)程度有異，因此不宜將其同等定位?？紤]到憲法第38條既未規(guī)定任何限制，尤其是考慮到它的強(qiáng)烈語氣，宜將其視作一個(gè)憲法保留條款，原則上排除立法機(jī)關(guān)干預(yù)的可能。也即“其他各基本權(quán)利有可能通過制定法律來限制，而人格尊嚴(yán)則除非國家發(fā)動(dòng)修憲，否則不會(huì)受到任何限制”。似乎只有這樣解釋，才合乎人格尊嚴(yán)在我國基本權(quán)利體系上的地位。
經(jīng)此界定，《憲法》第38條屬于憲法保留，排除立法機(jī)關(guān)介入的可能；而《憲法》第35條、第47條則屬于無法律保留條款，此種條款雖然意在限制立法者的形成自由，但仍有法律保留之適用，可說是默示的基本權(quán)干預(yù)之保留。
4.概括限制。即《憲法》第51條對(duì)一般行為自由的限制。這種限制最為概括和空泛，也沒有法律保留原則的嚴(yán)格適用，已如前述。
我國憲法對(duì)基本權(quán)利的不同限制，可見下表：
上表顯示我國憲法對(duì)基本權(quán)利的限制呈現(xiàn)出區(qū)別化和層級(jí)化的特點(diǎn)。所謂區(qū)別化，是指憲法基于基本權(quán)利的不同屬性而設(shè)置不同類型和強(qiáng)度的限制，也即“并非一切自由及權(quán)利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障”之意。所謂層級(jí)化，是指就基本權(quán)利的限制而言，憲法分設(shè)憲法保留、憲法直接限制、法律保留和概括限制等多種類型，立法機(jī)關(guān)的形成自由在概括限制模式中最大，而在憲法保留中則幾無立法介入之余地，其形成自由隨著保留程度的增加而逐級(jí)遞減，因此呈現(xiàn)出層級(jí)化的外觀。
區(qū)別化限制模式的特點(diǎn)，就在于它是根據(jù)基本權(quán)利的不同性質(zhì)而對(duì)立法機(jī)關(guān)的形成自由設(shè)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)和界限，“其主要目的在以更詳盡的成文規(guī)定方式來授權(quán)并限制立法者，使其不致會(huì)有濫權(quán)之可能”，從而能達(dá)到更有效拘束立法機(jī)關(guān)、保護(hù)基本權(quán)利的目的。比較而言，概括限制模式是對(duì)立法機(jī)關(guān)的“一攬子”授權(quán)，即授權(quán)立法機(jī)關(guān)以公共利益為由限制基本權(quán)利。它沒有顧及各項(xiàng)基本權(quán)利之間的性質(zhì)差異，而“公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)也含混不清，“有時(shí)候很難調(diào)整具體的基本權(quán)利的實(shí)踐活動(dòng)，有時(shí)出現(xiàn)借口維護(hù)公共利益，侵犯基本權(quán)利的現(xiàn)象”。這正是概括限制模式的缺陷。就基本權(quán)利的保護(hù)而言，區(qū)別化的限制模式自然優(yōu)于概括限制模式。我國憲法學(xué)通說將第51條建構(gòu)為概括限制條款，但這種建構(gòu)實(shí)際上妨礙了人們對(duì)我國基本權(quán)利限制模式的正確認(rèn)知；而將第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，一個(gè)區(qū)別化和層級(jí)化的基本權(quán)利限制模式即清晰可見。此足見一個(gè)妥適的法學(xué)理論建構(gòu)對(duì)于正確認(rèn)知法規(guī)范體系的重要意義。
六、結(jié)語
法學(xué)建構(gòu)的基本功能在于對(duì)法律規(guī)范予以妥適的描述，借以更有效地認(rèn)識(shí)、把握和理解制定法。我國憲法學(xué)理論對(duì)《憲法》第51條的理論建構(gòu)似過多拘泥于修憲者的原有立場(chǎng)，而沒有充分認(rèn)識(shí)到《憲法》第2章已經(jīng)為諸多基本權(quán)利設(shè)置了區(qū)別化的限制。修憲者誠然有設(shè)置概括限制之意，但將第51條建構(gòu)為一個(gè)概括限制條款，不僅不能對(duì)憲法文本確立的諸多區(qū)別化限制予以合理解釋，它也難以解釋人格尊嚴(yán)條款的憲法地位。與此相反，將第51條建構(gòu)為一個(gè)概括權(quán)利條款，它雖然不能獲得修憲史上的支持，但它卻有憲法文本上的明顯依據(jù)，也能合理解釋人格尊嚴(yán)條款的憲法地位。它的實(shí)益，不僅在于能為一般行為自由確立憲法文本上的依據(jù)，而且更有助于促進(jìn)人們對(duì)我國憲法上基本權(quán)利限制模式的正確認(rèn)知。
?。ǘ艔?qiáng)強(qiáng)，首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。）
Abstract：According to constitutional jurisprudence in China，Article 51 of the Constitution is an unenumerated restrictive clause.Such theoretical construction fails to justify the differentiated restrictions established in the Constitution and makes it difficult to explain the constitutional status of human dignity.Article 51 of the Constitution implies the possibility of other theoretical constructions.It is not an unenumerated restriction clause but an unenumerated rights clause.It aims to provide guarantees for general freedom of action not enumerated in the Constitution rather than restricting fundamental rights.The actual benefit of this kind of theoretical construction lies in that it can establish the basis of the constitutional text for general freedom of action and promote the people's correct understanding of the model of restriction on fundamental rights established by the Constitution of China.
Keywords：Restriction on Fundamental Rights；Legal Construction；General Freedom of Action
(責(zé)任編輯 李忠夏)
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利限制 法學(xué)建構(gòu) 一般行為自由
一、導(dǎo)言
我國《憲法》第51條規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。從文義上說，本條上的“不得”是典型的限制性語詞。從體系上說，本條位于《憲法》第2章所列各項(xiàng)基本權(quán)利之后，而又在基本義務(wù)條款之前，顯然意在于對(duì)各項(xiàng)基本權(quán)利予以限制。就歷史背景而言，本條乃是1982年憲法新增加的條款，修憲者的意圖在于對(duì)公民的權(quán)利和自由設(shè)定一個(gè)總括性的限制原則。憲法學(xué)界大都認(rèn)為本條規(guī)定屬于概括限制條款，這是我國憲法學(xué)上的一個(gè)通說。
需要指出的是，說《憲法》第51條是一個(gè)概括限制條款，這并不是單純對(duì)其法律屬性的一個(gè)解釋，而是對(duì)《憲法》第51條與各項(xiàng)基本權(quán)利條款相互關(guān)系的一個(gè)理論建構(gòu)。法學(xué)的任務(wù)就在于對(duì)法規(guī)范進(jìn)行解釋、建構(gòu)和體系化。梳理法條之間的關(guān)系，把握其間的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，并依據(jù)法條建構(gòu)出相應(yīng)的概念和理論，借以有效認(rèn)識(shí)、把握和理解制定法，這是法學(xué)的重要任務(wù)。不過從理論上說，對(duì)同一個(gè)法律題材可以進(jìn)行不同的理論建構(gòu)。例如對(duì)日本憲法第13條所謂“對(duì)于生命、自由和追求幸福的國民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大限度的尊重”的條款，學(xué)說上就有一元外在限制說、內(nèi)在與外在的二元制約說以及一元內(nèi)在限制說等三種不同的理論建構(gòu)。實(shí)際上，包括憲法學(xué)在內(nèi)的整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域充斥著這種不同理論建構(gòu)之間的競(jìng)爭，例如權(quán)利概念上的意思說、利益說和法力說之爭就是著名的例子。
本文認(rèn)為，或許對(duì)《憲法》第51條也可以進(jìn)行類似的理論嘗試。雖然概括限制說的通說具有強(qiáng)大的說服力，也能獲得修憲史上的支持，但《憲法》第51條未必只能容下一種建構(gòu)方案，它可能也隱含了他種理論建構(gòu)的可能性。本文意在提出另一種建構(gòu)方案。申言之，《憲法》第51條或許并不是一個(gè)概括限制條款，而是一個(gè)概括權(quán)利條款。它的存在，不是為了對(duì)基本權(quán)利予以限制，而是為了對(duì)憲法所未列舉的一般行為自由提供保障。從學(xué)理上說，“在憲法文本不可能網(wǎng)羅殆盡的現(xiàn)實(shí)情況下，必須在理論上建構(gòu)某種具備‘包容功能’的‘兜底條款’，以使得某種具有重要憲法價(jià)值的行為或現(xiàn)象在無法納入已明確化、具體化的憲法規(guī)范項(xiàng)目之下時(shí)，得藉由該種‘兜底條款’而在憲法上獲得存在空間”。將憲法第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，我國憲法上的基本權(quán)利體系即因此成為一個(gè)“無漏洞”的規(guī)范體系。當(dāng)個(gè)人的某種行為無法為各單項(xiàng)基本權(quán)利條款所涵蓋時(shí)，其即可訴諸《憲法》第51條而獲得救濟(jì)。
在《憲法》第二章中，第51條在某種程度上處于“中樞”位置，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。將它從概括限制條款建構(gòu)為一個(gè)概括權(quán)利條款，不僅能為一般行為自由確立憲法文本上的依據(jù)，更會(huì)影響到《憲法》第二章整體的體系安排，尤其會(huì)影響到對(duì)我國憲法上基本權(quán)利限制模式的認(rèn)知。本文將論證指出，將第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，《憲法》對(duì)基本權(quán)利的限制將更呈現(xiàn)出區(qū)別化和層級(jí)化的特點(diǎn)，這更加符合憲法保護(hù)基本權(quán)利的宗旨?；谏鲜隹紤]，本文將首先討論一般行為自由的憲法依據(jù)問題，詳細(xì)論證現(xiàn)有的處理模式無法為一般行為自由確立適當(dāng)?shù)膽椃ㄎ谋疽罁?jù)，而《憲法》第51條正可以作為它的規(guī)范依據(jù)；接下來本文將討論概括權(quán)利條款說的具體內(nèi)容，并以這個(gè)概括權(quán)利條款為出發(fā)點(diǎn)對(duì)我國憲法上的基本權(quán)利限制體系進(jìn)行重構(gòu)；最后是簡單的結(jié)論。
二、一般行為自由的規(guī)范依據(jù)
(一)人權(quán)條款作為規(guī)范依據(jù)？
所謂“一般行為自由”，也就是公民人身自主，舉止行動(dòng)的自由，例如，到公園散步、做健身運(yùn)動(dòng)等。我國憲法只規(guī)定了人身自由，而沒有規(guī)定一般行為自由，它屬于未列舉權(quán)利，因此對(duì)這個(gè)問題的闡述必須從未列舉權(quán)利開始說起。未列舉權(quán)利的概念和理論源自美國憲法第9修正案，它規(guī)定“本憲法所列舉的某些權(quán)利，不得被視為是對(duì)人民所保留的其他權(quán)利的剝奪或者取消”。由于我國憲法對(duì)基本權(quán)利采取列舉主義，《憲法》第二章明文列舉了公民享有的各項(xiàng)自由與權(quán)利，本不涉及所謂未列舉權(quán)利的問題。不過自2004年人權(quán)條款入憲后，有不少學(xué)者開始提出未列舉權(quán)利的憲法保護(hù)問題，認(rèn)為人權(quán)條款類似于美國憲法第9修正案，它可以作為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)。例如以人權(quán)條款為依據(jù)，并結(jié)合憲法文本中的其他規(guī)范，就可以為我國憲法所未明文規(guī)定的權(quán)利，如生命權(quán)、環(huán)境權(quán)、遷徙自由等找到規(guī)范上的依據(jù)。
不過，將人權(quán)條款視為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)，雖然簡便易行，但并非沒有憲法理論上的難題。其一，從規(guī)范體系上看，人權(quán)條款位于《憲法》第二章之首，它對(duì)各個(gè)基本權(quán)利條款都有影響力，甚至?xí)绊懙綄?duì)基本義務(wù)條款的解釋。將其作為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)，似乎是不當(dāng)降低了人權(quán)條款的憲法價(jià)值。或許正是在這個(gè)意義上，有學(xué)者才主張“人權(quán)條款本身不能成為發(fā)現(xiàn)和提煉新權(quán)利的直接依據(jù)，它提供的是一種解釋規(guī)則或者原則”。其二，更重要的是，人權(quán)條款并非“萬金油”，它并不能對(duì)一切未列舉權(quán)利提供規(guī)范依據(jù)。從理論上說，只有當(dāng)憲法所未列舉的權(quán)利具有人權(quán)的基本屬性時(shí)，方可將人權(quán)條款作為其規(guī)范依據(jù)。例如我國憲法并未規(guī)定住房權(quán)，但住房權(quán)正是《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》所認(rèn)可的人權(quán)，這項(xiàng)權(quán)利就可經(jīng)由憲法總綱的第24條第三款，并通過人權(quán)條款而納入憲法保護(hù)。不過，有的行為甚難納入人權(quán)的概念之列，也不見于任何國際人權(quán)公約的文本，因此也就難以通過人權(quán)條款被納入憲法的保護(hù)，如吸煙行為。雖說吸煙是個(gè)人的不良習(xí)慣，但該行為本身不違法，而是一種個(gè)人生活方式，屬于一般行為自由。不過這種自由很難被當(dāng)作是一項(xiàng)人權(quán)來對(duì)待，國際人權(quán)公約對(duì)此也沒有規(guī)定。這個(gè)例子似乎可以說明，人權(quán)條款難以作為一般行為自由的憲法文本依據(jù)。
(二)人身自由條款作為規(guī)范依據(jù)？
當(dāng)然，對(duì)一般行為自由的憲法依據(jù)問題，有部分學(xué)者沒有訴諸人權(quán)條款，而是提出憲法第37條的人身自由條款可以擔(dān)當(dāng)此任。例如林來梵教授即主張，《憲法》第37條意義上的“人身自由還可以包括人身自主、舉止行動(dòng)的自由等內(nèi)容”。張翔教授的論證更為細(xì)密，他主張?jiān)谌藱?quán)條款的輻射之下，《憲法》第37條可以作為一般行為自由的依據(jù)。具體來說，人身自由所要防御的固然是國家的非法逮捕和拘禁，但如果從人權(quán)保障的角度來思考，則“人身自由最原始、最基本的意義是個(gè)人的舉止行動(dòng)的自由，也就是個(gè)人支配自己的身體去做各種自己想做的事情而免于他人干預(yù)的自由，即所謂‘身體自由’”。
從文義上說，人身自由固然包含了所謂的一般行為自由，不過這樣論證似乎依然會(huì)遇到我國憲法上的障礙?！稇椃ā返?7條第3款規(guī)定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。這里的“非法”，“顯然是對(duì)國家干預(yù)基本權(quán)利必須有法律授權(quán)的要求”，它蘊(yùn)含了法律保留原則的基本原理。換言之，對(duì)人身自由的限制，必須要有法律上的依據(jù)。這既是第37條3款的基本含義，也為《立法法》第8條所明定。就此而論，如果認(rèn)為一般行為自由屬于憲法第37條上的人身自由，也就意味著國家對(duì)一般行為自由的限制必須以立法的方式進(jìn)行，這似乎是當(dāng)然的結(jié)論。不過這個(gè)結(jié)論對(duì)我國法律實(shí)踐有著顛覆性的影響。這里仍以吸煙為例：至少就控?zé)煻?，我國雖然目前并沒有全國性的控?zé)熈⒎?，但按照國家衛(wèi)生健康委員會(huì)提供的數(shù)據(jù)，“2008年以來，北京、上海、杭州、廣州、哈爾濱、天津、青島、蘭州、深圳、長春等13個(gè)城市相繼……出臺(tái)了控制吸煙地方性法規(guī)”。還有不少地方通過地方政府規(guī)章來管控吸煙。吸煙行為顯然屬于一般行為自由，但如果嚴(yán)守憲法第37條的文義，則這些控?zé)煹牡胤叫苑ㄒ?guī)或者地方規(guī)章似乎都存在未遵循法律保留原則的嫌疑，這恐怕不能被稱作是一個(gè)合理的解釋結(jié)果。“法律解釋也是結(jié)果導(dǎo)向的”，這個(gè)解釋結(jié)果使人不能不懷疑以人身自由條款作為一般行為自由保護(hù)依據(jù)的妥當(dāng)性。
綜上所述，因?yàn)橛械囊话阈袨樽杂刹痪哂腥藱?quán)的屬性，所以不能把人權(quán)規(guī)范作為一般行為自由的規(guī)范依據(jù)；人身自由條款也面臨著法律保留原則的障礙而難以擔(dān)當(dāng)此任。那么，能在我國憲法之內(nèi)為一般行為自由找到規(guī)范依據(jù)嗎？
三、作為概括權(quán)利條款的《憲法》第51條
（一）《憲法》第51條的文義和目的
人權(quán)條款和人身自由條款“尺有所短”之處，正是《憲法》第51條“寸有所長”之地。實(shí)際上，與其說《憲法》第51條是個(gè)概括限制條款，還不如說它是一個(gè)概括權(quán)利條款；它的功能并不在于對(duì)基本權(quán)利的限制，而在于為一般行為自由提供規(guī)范依據(jù)。第一，《憲法》第51條所云“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候”，這里的“自由和權(quán)利”未必僅限于《憲法》第33條至第50條所列舉的各項(xiàng)自由和權(quán)利，它也可以意指所列舉之外的一般行為自由。這么說并沒有超出“自由和權(quán)利”的文義射程?！稇椃ā返?1條所規(guī)定的限制，即所謂“不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，也可以視為只是對(duì)一般行為自由的限制，而非針對(duì)其他單項(xiàng)基本權(quán)利。這也不違反《憲法》第51條的文義。第二，《憲法》第33條至第50條明顯是對(duì)單項(xiàng)基本權(quán)利的列舉，而《憲法》第51條位于所有的單項(xiàng)基本權(quán)利之后。說它是一個(gè)概括權(quán)利條款也符合憲法第二章的體系構(gòu)造，即先列舉，后概括，這在邏輯上并非全然不通。一般行為自由由此即落入《憲法》第51條的規(guī)范領(lǐng)域之內(nèi)。在我國憲法上，吸煙自由并非為各個(gè)單項(xiàng)基本利條款所涵蓋，亦無法訴諸人權(quán)條款而尋求保障，但吸煙至少是一種“自由”，因此即可訴諸憲法第51條的概括權(quán)利條款而獲得憲法保障。
由此觀之，我國憲法上的基本權(quán)利由三個(gè)部分組成：一是《憲法》第二章以及其他條款上所明文列舉的單項(xiàng)基本權(quán)利；二是通過人權(quán)條款并結(jié)合憲法文本的其他規(guī)定而納入的未列舉權(quán)利；三是經(jīng)由《憲法》第51條的“自由與權(quán)利”條款而納入的一般行為自由?！稇椃ā返诙乱约翱偩V的列舉具體而有限，人權(quán)條款也并不能為所有的未列舉權(quán)利提供充分的規(guī)范依據(jù)，只有《憲法》第51條發(fā)揮著概括權(quán)利條款所具有的拾遺補(bǔ)缺的功能。它的存在，使得我國憲法成為一個(gè)“無漏洞”的基本權(quán)利規(guī)范體系。
當(dāng)然，將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款可能明顯不符合修憲者的主觀意志，不過這似乎并不是一個(gè)不能克服的理論障礙。其一，就修憲者的原意而言，《憲法》第51條是一個(gè)概括限制條款，而修憲者設(shè)立這個(gè)概括限制條款，反映了那個(gè)時(shí)代修憲者對(duì)于基本權(quán)利的主導(dǎo)性觀念，也即“權(quán)利義務(wù)的一致性”，“只享有權(quán)利和自由而……不受紀(jì)律約束，就必然妨害國家、社會(huì)、集體和他人的利益和自由”。不過憲法的含義并非停留在1982年修憲時(shí)的狀態(tài)。“不能……僵化地探尋‘制憲者原意’，而是需要結(jié)合今天的社會(huì)情勢(shì)，對(duì)之進(jìn)行教義學(xué)上的解釋更新”。從理論上說，法學(xué)上的建構(gòu)雖然要以實(shí)證法素材為依據(jù)，但理論建構(gòu)并非因之亦步亦趨，對(duì)《憲法》第51條的建構(gòu)未必總要受制于修憲者的意志。其二，現(xiàn)行憲法已歷經(jīng)5次修改，2004年人權(quán)條款的加入更直接影響到我國憲法基本權(quán)利的價(jià)值內(nèi)涵和規(guī)范結(jié)構(gòu)，它當(dāng)然也對(duì)《憲法》第51條的含義和功能有著明顯的影響。“國家尊重與保障人權(quán)”與“權(quán)利義務(wù)的一致性”的價(jià)值導(dǎo)向顯然有所不同：“權(quán)利義務(wù)的一致性”強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)具有等同的價(jià)值地位，而人權(quán)條款則顯然更加突出權(quán)利的地位。人權(quán)作為道德權(quán)利，具有相當(dāng)程度的開放性，“人權(quán)條款”入憲顯示了修憲者進(jìn)一步擴(kuò)大基本權(quán)利范圍、加強(qiáng)基本權(quán)利保護(hù)，而非強(qiáng)化基本權(quán)利限制的基本價(jià)值導(dǎo)向。將《憲法》第51條解釋為概括權(quán)利條款，正符合修憲者的這個(gè)價(jià)值導(dǎo)向。因此，從總體上說，概括權(quán)利條款說既符合《憲法》第51條的文義，也合乎它在《憲法》第二章中的體系定位，還能獲得人權(quán)條款在價(jià)值層面上的有力支持。在這種情況下，說它已經(jīng)由一個(gè)概括限制條款演進(jìn)為一個(gè)概括權(quán)利條款，可謂不無根據(jù)。
（二）一般行為自由的限制與法律保留
關(guān)于《憲法》第51條對(duì)一般行為自由的規(guī)范方式，有以下幾點(diǎn)需要特別說明：
第一，本條規(guī)定的寬泛限制，即“不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，是屬于一般行為自由的“構(gòu)成要件”，還是對(duì)一般行為自由的外在限制？所謂基本權(quán)利的構(gòu)成要件，大致相當(dāng)于基本權(quán)利的保護(hù)范圍，也即“哪種行為、狀態(tài)或者制度受到基本權(quán)利的保護(hù)”。例如德國基本法第8條第1款規(guī)定，所有德國人享有“和平及不攜帶武器集會(huì)”的權(quán)利。這里的“不攜帶武器”就屬于集會(huì)自由的消極構(gòu)成要件。設(shè)若有人攜帶武器參加集會(huì)，因其不符合集會(huì)自由的構(gòu)成要件，所以從一開始就被排除在集會(huì)自由的保護(hù)范圍之外。由于“不攜帶武器”出自憲法的明文規(guī)定，因此在理論上也被稱作對(duì)集會(huì)自由的“內(nèi)在限制”。由于本文將《憲法》第51條建構(gòu)為一個(gè)一般行為自由條款，而《憲法》第51條上的限制似乎當(dāng)屬于一般行為自由的構(gòu)成要件或者“內(nèi)在限制”。吳庚教授即持此論，他認(rèn)為在公園散步或者做健身運(yùn)動(dòng)屬于“一般行為自由”。設(shè)若有人在公園持續(xù)性劃定區(qū)域從事健身活動(dòng)，則這種行為因?yàn)橐呀?jīng)妨礙他人散步或者公園管理秩序，“其行使的所謂權(quán)利與類似內(nèi)在限制之構(gòu)成要件不符”，因此不屬于受保障的一般行為自由。
其實(shí)如果對(duì)比一下《憲法》第51條和德國基本法第8條第1款，就可以發(fā)現(xiàn)其間有明顯不同。德國基本法第8條第1款“不攜帶武器”的規(guī)定甚為明確，在個(gè)案當(dāng)中完全可以涵攝適用，因此將其作為集會(huì)自由的構(gòu)成要件或者內(nèi)在限制有合理性。而《憲法》第51條上的概括限制在個(gè)案中難以涵攝，而必須進(jìn)行復(fù)雜的權(quán)衡。權(quán)衡的“結(jié)構(gòu)決定了，其主要用于兩個(gè)基本權(quán)利發(fā)生沖突或者基本權(quán)利與公共利益發(fā)生沖突的場(chǎng)合”。換言之，這種權(quán)衡已經(jīng)預(yù)設(shè)了一般行為自由的存在，因?yàn)橹挥邢阮A(yù)設(shè)它的存在，之后才能在它與其他法益之間進(jìn)行權(quán)衡。既然如此，就不能將《憲法》第51條上的概括限制視作為一般行為自由的構(gòu)成要件了。與其說它是構(gòu)成要件，還不如說它是對(duì)一般行為自由的外在限制。
第二，一般行為自由的保護(hù)范圍甚為寬泛，而憲法對(duì)它的限制也非?；\統(tǒng)。從理論上說，基本權(quán)利的保護(hù)范圍越寬，對(duì)其限制可能性也就越大。一般行為自由屬于兜底性的基本權(quán)利，“幾乎沒有不被這項(xiàng)基本權(quán)利所涵括的人之行為”，因此憲法對(duì)它的限制也呈現(xiàn)籠統(tǒng)和寬泛的特點(diǎn)。例如德國基本法第2條第1款對(duì)一般行為自由所設(shè)立的限制是：不侵害他人權(quán)利、不違反合憲性秩序與道德法則。按照德國聯(lián)邦憲法法院的解釋，“合憲性秩序”指的是在實(shí)質(zhì)上和形式上都符合憲法的一般法秩序。按照這個(gè)解釋，任何依據(jù)基本法所制定的立法，只要不違反比例原則，則都能對(duì)一般行為自由予以限制。“道德法則”則更是內(nèi)涵不易確定的概念。我國憲法也是這樣?！稇椃ā返?1條明確規(guī)定一般行為自由的行使“不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。這也是一個(gè)最寬泛的授權(quán)，即憲法授權(quán)有權(quán)機(jī)關(guān)基于公共利益和保護(hù)他人自由與權(quán)利的需要對(duì)一般行為自由予以限制。
第三，法律保留原則的適用。正因?yàn)橐话阈袨樽杂伤w的領(lǐng)域過于寬泛，所以憲法對(duì)它的保護(hù)程度也就不高，似難有法律保留原則的適用。德國聯(lián)邦憲法法院曾認(rèn)為對(duì)一般行為自由的限制也要遵守法律保留原則，即基本法第2條所涉及的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)被理解為是被置于廣義的一般法律保留之下的。不過，我國似沒有必要仿效德國基本法的做法。這主要是因?yàn)?，我國憲法基本?quán)利的規(guī)范結(jié)構(gòu)不同于德國基本法。德國基本法在單項(xiàng)基本權(quán)利之外又規(guī)定一般行為自由，是為了補(bǔ)充特定基本權(quán)利在覆蓋領(lǐng)域上的漏洞。例如，德國基本法規(guī)定的遷徙自由只限于在國內(nèi)旅居的自由，而不包括出國自由，出國自由屬于一般行為自由，這正是德國聯(lián)邦憲法法院對(duì)艾爾弗斯案最重要的裁判理由。不過對(duì)于我國憲法來說，人權(quán)條款和《憲法》第51條均可發(fā)揮彌補(bǔ)《憲法》第二章列舉不全的功能，這是和德國基本法不同的一點(diǎn)。例如我國《憲法》并未規(guī)定遷徙自由，而遷徙自由本是國際人權(quán)法上的重要人權(quán)之一，它完全可以經(jīng)由人權(quán)條款而納入我國憲法。人權(quán)條款的存在，使得《憲法》第51條的適用領(lǐng)域大大縮小，可以說它的功能就在于拾遺補(bǔ)缺，因此其所適用領(lǐng)域的重要性亦大大降低。從德國聯(lián)邦憲法法院的案例看，可作為一般行為自由的行為非?，嵥?，例如在公園喂鴿子、在森林騎馬、募捐等。這些行為的類型化程度很低，甚至根本無法類型化，如果都要堅(jiān)持法律保留原則的適用，恐將是這個(gè)原則所不能承受之重——地方政府對(duì)“廣場(chǎng)舞”的規(guī)范，總不能也要求要遵循法律保留原則吧？由此觀之，對(duì)一般行為自由的限制無須法律保留原則，惟其依然需要符合比例原則的要求。
四、概括限制條款說的理論缺陷
這里需要指出的是，無論將《憲法》第51條建構(gòu)為一個(gè)概括限制條款還是概括權(quán)利條款，都合乎憲法的文義和體系，在邏輯上都是可行的。不過在邏輯上均為可行，未必說明這兩種理論建構(gòu)就有同等的價(jià)值。德國法學(xué)家黑克在論及法學(xué)理論建構(gòu)時(shí)就指出，并不是所有在邏輯上可能的理論建構(gòu)都具有同等的學(xué)術(shù)意義，有的理論建構(gòu)顯然要優(yōu)于他種理論建構(gòu)。本文既然主張概括權(quán)利條款說，因此就有必要對(duì)這個(gè)理論建構(gòu)的優(yōu)勢(shì)予以論證。當(dāng)然，為了闡明概括權(quán)利說的優(yōu)勢(shì)，就必須從概括限制說的不足之處開始。
按照概括限制說，《憲法》第51條是個(gè)一般限制條款，其意在于對(duì)《憲法》第二章所規(guī)定的各項(xiàng)自由和權(quán)利予以概括性限制。這個(gè)理論構(gòu)建的主要不足，就在于它不是對(duì)我國憲法基本權(quán)利體系的適當(dāng)描述：一是《憲法》第51條并非適用于對(duì)所有自由權(quán)的限制，從而有失其“概括”之意；二是將其建構(gòu)為概括限制條款也不能解釋《憲法》第38條對(duì)人格尊嚴(yán)的高度保護(hù)。
?。ㄒ唬┎贿m用概括限制的基本權(quán)利條款
首先，《憲法》第51條并非適用于對(duì)所有自由權(quán)的限制。因?yàn)閺囊?guī)范方式看，我國《憲法》第二章的部分條款在列舉自由和權(quán)利的同時(shí)也規(guī)定了對(duì)它們的限制。例如，《憲法》第36條規(guī)定：“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動(dòng)。宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)不受外國勢(shì)力的支配”。這是憲法對(duì)基本權(quán)利的直接限制。《憲法》第41條規(guī)定，申訴、控告和檢舉“不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”。當(dāng)然，這種直接限制并非截然排除了立法機(jī)關(guān)的介入可能性，因?yàn)椤稇椃ā返?6條上的諸多限制性術(shù)語，如“社會(huì)秩序”“國家教育制度”等都屬于不確定法律概念，還需要立法機(jī)關(guān)予以具體化。憲法直接限制的實(shí)益就在于限制了立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行具體化立法時(shí)的形成自由，也即立法機(jī)關(guān)只能以憲法明定的理由，而不能選擇《憲法》第51條上的概括理由來限制基本權(quán)利。因?yàn)閼椃ú豢赡芟蘅s立法機(jī)關(guān)的形成自由于第36條之先，而又再放任其形成自由于第51條之后，否則又有何意義？從憲法學(xué)上看，也礙難認(rèn)為宗教信仰自由還要受到《憲法》第36條與第51條的雙重限制。
其次，除了不適用于憲法直接限制的基本權(quán)利外，《憲法》第51條也不適用于加重法律保留的情形。所謂加重法律保留，是指立法機(jī)關(guān)限制基本權(quán)利的立法必須符合憲法所預(yù)定的條件?！稇椃ā返?0條規(guī)定：除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。這個(gè)條款的規(guī)范方式不同于《憲法》第36條，它不是憲法對(duì)通信自由的直接限制，而屬于“限制的限制”，即憲法為立法機(jī)關(guān)限制通信自由的立法確立了兩個(gè)限制性要件：一是目的要件，即“國家安全或者追查刑事犯罪的需要”；二是主體要件，即“公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)”。顯然，這種加重法律保留條款明顯限縮了立法機(jī)關(guān)的形成自由，它當(dāng)然也排除了《憲法》第51條的適用。換言之，立法者只能按照《憲法》第40條預(yù)定的具體條件，而不能根據(jù)第51條的抽象授權(quán)來規(guī)定通信檢查。
（二）人格尊嚴(yán)條款的除外
此外，將《憲法》第51條建構(gòu)為概括限制條款也不能解釋《憲法》第38條對(duì)人格尊嚴(yán)的高度保護(hù)。如上所述，無論是憲法直接限制還是加重法律保留，它們都限縮了立法者的形成自由，從而排除了第51條的適用。反過來說，不設(shè)憲法直接限制或者加重法律保留的基本權(quán)利似無法排除第51條的適用——第51條既為概括限制條款，自然應(yīng)適用于憲法沒有特別規(guī)范的基本權(quán)利。而這導(dǎo)致的結(jié)果將是，憲法要在宗教信仰自由、監(jiān)督權(quán)、通信自由和通信秘密的保護(hù)方面限縮立法者的形成自由，卻反而要在人格尊嚴(yán)保護(hù)方面放任其形成自由。這是否意味著人格尊嚴(yán)的憲法位階反而不如宗教信仰自由，憲法對(duì)通信自由和通信秘密的保護(hù)還要高于人格尊嚴(yán)？如此解釋是否符合憲法對(duì)人格尊嚴(yán)保護(hù)的高度強(qiáng)調(diào)？這正是將第51條建構(gòu)為概括限制條款所難以說明的問題。
即便拋開憲法對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)不談，上述憲法直接限制以及加重法律保留的存在，實(shí)際上也說明我國《憲法》第二章對(duì)基本權(quán)利的限制在相當(dāng)程度上采取了區(qū)別化的處理方式，而沒有一概交由《憲法》第51條去處理。為更清楚地說明這個(gè)問題，這里有必要比較一下現(xiàn)行憲法和1946年中華民國憲法在處理此等問題上的相異處。就基本權(quán)利的限制模式而言，1946年中華民國憲法幾乎采取了完全的概括限制模式，除了第8條對(duì)人身自由的限制由憲法預(yù)定了有關(guān)的程序要件外，其他自由的限制均統(tǒng)一規(guī)定于第23條，即“以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會(huì)秩序，或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。這是典型的概括限制模式。現(xiàn)行憲法卻不同。《憲法》第34條確立了選舉權(quán)的限制條件，第36條和第41條規(guī)定了宗教信仰自由和監(jiān)督權(quán)的具體限制，第37條第2款規(guī)定了逮捕的程序要件，第40條規(guī)定了通信檢查的限制要件。耶林曾主張法學(xué)建構(gòu)須遵守的首要法則，就是要“涵蓋實(shí)證素材”?？紤]到現(xiàn)行憲法對(duì)不少自由權(quán)條款都設(shè)置了具體的限制條件，于此均排除第51條的適用，則將《憲法》第51條建構(gòu)為一個(gè)概括限制條款，似乎違反了耶林所說的這個(gè)法則，也不符合憲法對(duì)多數(shù)自由權(quán)采取區(qū)別化限制方式的事實(shí)。
五、層級(jí)化的基本權(quán)利限制體系
法學(xué)理論上的所謂“體系”總是以追求“統(tǒng)一”和“秩序”為其導(dǎo)向?；緳?quán)利的限制體系按理來說也應(yīng)當(dāng)涵蓋《憲法》第二章規(guī)定的所有基本權(quán)利。不過，基本權(quán)利限制主要針對(duì)的是自由權(quán)，而非社會(huì)權(quán)。例如人們常說要對(duì)憲法第35條規(guī)定的表達(dá)自由予以法律限制，但不會(huì)說要對(duì)《憲法》第45條的物質(zhì)幫助權(quán)進(jìn)行限制。這是因?yàn)?，自由?quán)無須國家創(chuàng)設(shè)，其實(shí)現(xiàn)程度取決于限制的多少，少一份限制，就多一份自由。社會(huì)權(quán)則不同，它“必須依法律才可產(chǎn)生”，其實(shí)現(xiàn)有賴于保障程度的多少。因此，社會(huì)權(quán)并不存在限制與否的問題，而只存在法律保障是否有力的問題。少一份保障，就少一份權(quán)利。因?yàn)閮烧咴跈?quán)利結(jié)構(gòu)上的這種不同，所以憲法對(duì)基本權(quán)利的限制針對(duì)的主要是第二章列舉的各項(xiàng)自由權(quán)，而非社會(huì)權(quán)。正因?yàn)槿绱?，本文所謂“層級(jí)化的基本權(quán)利限制體系”，實(shí)際上針對(duì)的也是自由權(quán)。另外，《憲法》第34條上的選舉權(quán)本屬參政權(quán)，與自由權(quán)在法律屬性上亦有不同，但我國憲法學(xué)理論向來將選舉權(quán)作為“政治權(quán)利與自由”的一種，因此在討論限制體系時(shí)，本文也將一并論及。
本文業(yè)已論證，現(xiàn)行憲法并未采取純粹的概括限制模式。而將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，將更使這種限制模式呈現(xiàn)層級(jí)化、體系化的特點(diǎn)。申言之，憲法根據(jù)基本權(quán)利性質(zhì)的不同，對(duì)單項(xiàng)基本權(quán)利規(guī)定了不同的限制方式，有的由憲法直接限制，有的則授權(quán)立法機(jī)關(guān)限制，有的沒有規(guī)定限制，有的則規(guī)定了概括限制，這是一種層級(jí)化的基本權(quán)利限制體系。為論述的方便，以下先從憲法有明文規(guī)定的地方說起。
1.憲法直接限制。所謂憲法直接限制，也即憲法不假手立法機(jī)關(guān)，而由憲法“在基本權(quán)利規(guī)范中明確規(guī)定該權(quán)利的界限與范圍”。從我國憲法文本看，這種限制模式除適用于宗教信仰自由之外，還有監(jiān)督權(quán)。《憲法》第41條明確規(guī)定了本項(xiàng)基本權(quán)利的限制，即“不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”。由于憲法第41條所列舉的限制理由只有“誣告陷害”，修憲者在憲法修改過程亦刪除了以“誹謗”作為限制監(jiān)督權(quán)的理由，這意味著立法機(jī)關(guān)在原則上不能以保護(hù)國家機(jī)關(guān)工作人員的名譽(yù)為由來限制監(jiān)督權(quán)。與憲法第35條對(duì)照以觀，則更可見憲法直接限制對(duì)立法者形成自由的大幅限縮。因?yàn)楸Ｗo(hù)他人名譽(yù)顯然是限制言論自由的正當(dāng)理由，但它不能成為限制監(jiān)督權(quán)的理由。
2.法律保留。所謂法律保留，即憲法授權(quán)立法機(jī)關(guān)對(duì)基本權(quán)利予以限制。按照憲法在授權(quán)法律限制時(shí)是否預(yù)定一定的條件，可分為加重法律保留和單純法律保留。所謂加重法律保留，是指立法機(jī)關(guān)限制基本權(quán)利的立法必須符合憲法所預(yù)定的條件。這種限制模式見于《憲法》第34條的選舉權(quán)條款、第37條第2款的逮捕程序條款和第40條的通信檢查條款?！稇椃ā返?0條預(yù)設(shè)了通信檢查的特定理由和特定主體，前文已有討論，此處不贅?！稇椃ā返?4條規(guī)定公民享有選舉權(quán)，“但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外”。這里的“依照法律”，意味著選舉權(quán)可以依照法律予以限制，但立法機(jī)關(guān)卻不得以憲法所列舉的理由，即以“民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限”為由來限制選舉權(quán)。這是憲法對(duì)立法機(jī)關(guān)的限制性立法所預(yù)定的消極性條件，因此屬于加重法律保留。
《憲法》第37條第2款預(yù)定了逮捕的程序要件，即“經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行”。憲法明顯對(duì)于逮捕權(quán)主體有著額外的要求。因此，當(dāng)1983年全國人大決定設(shè)立國家安全機(jī)關(guān)之際，即面臨《憲法》第37條第2款上的障礙。全國人大常委會(huì)因此解釋說，由于國家安全機(jī)關(guān)承擔(dān)的偵查工作原本由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)，國家安全機(jī)關(guān)因此具有“國家公安機(jī)關(guān)的性質(zhì)，因而國家安全機(jī)關(guān)可以行使憲法和法律規(guī)定的公安機(jī)關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)”。在這里，全國人大常委會(huì)顯然是基于國家安全機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)具有等同性質(zhì)的理由，而對(duì)《憲法》第37條上的“公安機(jī)關(guān)”作了目的論上的擴(kuò)張。這個(gè)目的論的擴(kuò)張有其必要，因?yàn)榉谴瞬蛔阋宰C立國家安全機(jī)關(guān)執(zhí)行逮捕的合憲性。這正好說明加重法律保留恰恰是對(duì)立法機(jī)關(guān)形成自由的限制。
所謂單純法律保留，即憲法授權(quán)立法機(jī)關(guān)通過法律限制基本權(quán)利，但并未預(yù)定限制性立法的額外要件。憲法第37條規(guī)定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”，第39條規(guī)定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。這里的“禁止非法”，反過來說就是“允許通過法律”，因此屬于法律保留，而憲法又未預(yù)定額外的限制要件，所以屬于單純法律保留。此外，對(duì)于憲法第40條而言，它所設(shè)定的加重法律保留僅僅適用于通信檢查，通信檢查之外其他限制通信的措施當(dāng)有單純法律保留的適用。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第58條規(guī)定，“因維護(hù)國家安全和社會(huì)公共秩序，處置重大突發(fā)社會(huì)安全事件的需要，經(jīng)國務(wù)院決定或者批準(zhǔn)，可以在特定區(qū)域?qū)W(wǎng)絡(luò)通信采取限制等臨時(shí)措施”。此即通常所謂的“斷網(wǎng)”，無疑對(duì)通信自由構(gòu)成限制，但因?yàn)樗粚儆趯?duì)通信檢查，因此仍符合單純法律保留原則而合憲。
3.憲法保留和無法律保留。在將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，即面臨一個(gè)解釋學(xué)上的難題，即《憲法》第35條表達(dá)自由條款、第38條人格尊嚴(yán)條款以及第47條藝術(shù)自由條款也沒有規(guī)定任何限制，是否應(yīng)當(dāng)將它們同等對(duì)待呢？從某種角度說，這幾個(gè)條款因?yàn)閼椃]有自定限制，也非法律保留，因此類似于德國法上的“無保留條款”。但即便在德國法上，“無保留條款”也并非不受限制，而是要受“第三人基本權(quán)利或其他具有憲法位階的法益”的限制，因此也要適用法律保留原則。故有論者即主張這幾項(xiàng)基本權(quán)利也應(yīng)當(dāng)適用單純法律保留。從這幾個(gè)條款都沒有規(guī)定法律保留的角度看，此種定位似有其理，但問題是此種建構(gòu)似不當(dāng)降低了人格尊嚴(yán)在我國憲法上的地位。這里以《憲法》第35條與第38條對(duì)比予以說明。這兩個(gè)條款誠然均未設(shè)特別的限制條件，但憲法的字里行間仍透露出不同的態(tài)度——第35條并沒有在列舉言論等六項(xiàng)自由后強(qiáng)調(diào)說“禁止用任何方法侵犯公民的這些自由”，而第38條亦未以孤零零的一句“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”而完事。換言之，《憲法》第35條很像是一個(gè)平淡無奇的事實(shí)陳述，而第38條則更像是一個(gè)顯露出強(qiáng)烈情感的價(jià)值表達(dá)。兩者在規(guī)范方式上的這些差別雖然細(xì)微，但實(shí)有深意。它們顯示出這兩項(xiàng)基本權(quán)利有著不同的屬性，保護(hù)程度有異，因此不宜將其同等定位?？紤]到憲法第38條既未規(guī)定任何限制，尤其是考慮到它的強(qiáng)烈語氣，宜將其視作一個(gè)憲法保留條款，原則上排除立法機(jī)關(guān)干預(yù)的可能。也即“其他各基本權(quán)利有可能通過制定法律來限制，而人格尊嚴(yán)則除非國家發(fā)動(dòng)修憲，否則不會(huì)受到任何限制”。似乎只有這樣解釋，才合乎人格尊嚴(yán)在我國基本權(quán)利體系上的地位。
經(jīng)此界定，《憲法》第38條屬于憲法保留，排除立法機(jī)關(guān)介入的可能；而《憲法》第35條、第47條則屬于無法律保留條款，此種條款雖然意在限制立法者的形成自由，但仍有法律保留之適用，可說是默示的基本權(quán)干預(yù)之保留。
4.概括限制。即《憲法》第51條對(duì)一般行為自由的限制。這種限制最為概括和空泛，也沒有法律保留原則的嚴(yán)格適用，已如前述。
我國憲法對(duì)基本權(quán)利的不同限制，可見下表：
上表顯示我國憲法對(duì)基本權(quán)利的限制呈現(xiàn)出區(qū)別化和層級(jí)化的特點(diǎn)。所謂區(qū)別化，是指憲法基于基本權(quán)利的不同屬性而設(shè)置不同類型和強(qiáng)度的限制，也即“并非一切自由及權(quán)利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障”之意。所謂層級(jí)化，是指就基本權(quán)利的限制而言，憲法分設(shè)憲法保留、憲法直接限制、法律保留和概括限制等多種類型，立法機(jī)關(guān)的形成自由在概括限制模式中最大，而在憲法保留中則幾無立法介入之余地，其形成自由隨著保留程度的增加而逐級(jí)遞減，因此呈現(xiàn)出層級(jí)化的外觀。
區(qū)別化限制模式的特點(diǎn)，就在于它是根據(jù)基本權(quán)利的不同性質(zhì)而對(duì)立法機(jī)關(guān)的形成自由設(shè)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)和界限，“其主要目的在以更詳盡的成文規(guī)定方式來授權(quán)并限制立法者，使其不致會(huì)有濫權(quán)之可能”，從而能達(dá)到更有效拘束立法機(jī)關(guān)、保護(hù)基本權(quán)利的目的。比較而言，概括限制模式是對(duì)立法機(jī)關(guān)的“一攬子”授權(quán)，即授權(quán)立法機(jī)關(guān)以公共利益為由限制基本權(quán)利。它沒有顧及各項(xiàng)基本權(quán)利之間的性質(zhì)差異，而“公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)也含混不清，“有時(shí)候很難調(diào)整具體的基本權(quán)利的實(shí)踐活動(dòng)，有時(shí)出現(xiàn)借口維護(hù)公共利益，侵犯基本權(quán)利的現(xiàn)象”。這正是概括限制模式的缺陷。就基本權(quán)利的保護(hù)而言，區(qū)別化的限制模式自然優(yōu)于概括限制模式。我國憲法學(xué)通說將第51條建構(gòu)為概括限制條款，但這種建構(gòu)實(shí)際上妨礙了人們對(duì)我國基本權(quán)利限制模式的正確認(rèn)知；而將第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，一個(gè)區(qū)別化和層級(jí)化的基本權(quán)利限制模式即清晰可見。此足見一個(gè)妥適的法學(xué)理論建構(gòu)對(duì)于正確認(rèn)知法規(guī)范體系的重要意義。
六、結(jié)語
法學(xué)建構(gòu)的基本功能在于對(duì)法律規(guī)范予以妥適的描述，借以更有效地認(rèn)識(shí)、把握和理解制定法。我國憲法學(xué)理論對(duì)《憲法》第51條的理論建構(gòu)似過多拘泥于修憲者的原有立場(chǎng)，而沒有充分認(rèn)識(shí)到《憲法》第2章已經(jīng)為諸多基本權(quán)利設(shè)置了區(qū)別化的限制。修憲者誠然有設(shè)置概括限制之意，但將第51條建構(gòu)為一個(gè)概括限制條款，不僅不能對(duì)憲法文本確立的諸多區(qū)別化限制予以合理解釋，它也難以解釋人格尊嚴(yán)條款的憲法地位。與此相反，將第51條建構(gòu)為一個(gè)概括權(quán)利條款，它雖然不能獲得修憲史上的支持，但它卻有憲法文本上的明顯依據(jù)，也能合理解釋人格尊嚴(yán)條款的憲法地位。它的實(shí)益，不僅在于能為一般行為自由確立憲法文本上的依據(jù)，而且更有助于促進(jìn)人們對(duì)我國憲法上基本權(quán)利限制模式的正確認(rèn)知。
?。ǘ艔?qiáng)強(qiáng)，首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。）
Abstract：According to constitutional jurisprudence in China，Article 51 of the Constitution is an unenumerated restrictive clause.Such theoretical construction fails to justify the differentiated restrictions established in the Constitution and makes it difficult to explain the constitutional status of human dignity.Article 51 of the Constitution implies the possibility of other theoretical constructions.It is not an unenumerated restriction clause but an unenumerated rights clause.It aims to provide guarantees for general freedom of action not enumerated in the Constitution rather than restricting fundamental rights.The actual benefit of this kind of theoretical construction lies in that it can establish the basis of the constitutional text for general freedom of action and promote the people's correct understanding of the model of restriction on fundamental rights established by the Constitution of China.
Keywords：Restriction on Fundamental Rights；Legal Construction；General Freedom of Action
(責(zé)任編輯 李忠夏)
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