內(nèi)容提要：我國在《民法典》侵權(quán)責任編中通過第1219條和第1220條確立了醫(yī)療領(lǐng)域中的知情同意權(quán)的基本規(guī)則以解決醫(yī)療行為的合法性問題。因同意需以同意能力作為前提，當患者為完全行為能力人時，只要在醫(yī)生有效的告知的基礎(chǔ)上作出同意即可。但對無法作出有效同意的患者，尤其是成年的不完全行為能力人而言，醫(yī)生的醫(yī)療行為導(dǎo)致對患者人身及健康的侵害，此時醫(yī)生的醫(yī)療行為就存在解決合法性的問題。為了解決這一問題，在成年患者無法作出有效同意時必須有人替代患者作出同意。但告知后的同意這一醫(yī)療同意權(quán)的人身專屬性，導(dǎo)致無法將其簡單地委托給監(jiān)護人等讓他人代理行使。本文借用日本學(xué)者田山輝明教授提出的“醫(yī)療代諾權(quán)”的概念，立足于解釋論的立場，第一次從成年監(jiān)護角度，將兩個制度進行銜接，在現(xiàn)行法中的成年監(jiān)護制度的框架下探討醫(yī)療代諾權(quán)的建構(gòu)問題。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療代諾權(quán) 醫(yī)療決定權(quán) 成年監(jiān)護 同意能力
引言
我國在《民法典》侵權(quán)責任編中通過第1219條和第1220條確立了醫(yī)療領(lǐng)域中的知情同意權(quán)的基本規(guī)則，來解決醫(yī)療行為的合法性問題。追根溯源，1957年美國加州上訴法院在Salgo v.Leland Standford Jr.University Board of Trustees 案判決中確立了“告知后同意法則”后，這一理論和做法不但為美國其他各州所接受，還“輸出”到日本、德國等諸多國家，為這些國家的醫(yī)療法所接受?，F(xiàn)如今，告知后同意法則已經(jīng)成為醫(yī)生在進行醫(yī)療行為時的免責事由，其意義不容小覷。換言之，假如沒有有效告知情形下的同意或者在沒有患者同意的情況下，因有效的免責事由不成立，醫(yī)生的醫(yī)療行為因為侵入患者身體構(gòu)成對患者身體以及健康權(quán)的侵害，嚴重時還會構(gòu)成刑法上的故意傷害罪甚至故意殺人罪。
因同意需以同意能力作為前提，故當患者為完全行為能力人時，只要在醫(yī)生有效的告知的基礎(chǔ)上作出同意即可。問題在于對無法作出有效同意的患者，尤其是成年的不完全行為能力人而言，醫(yī)生的醫(yī)療行為導(dǎo)致對患者人身及健康的侵害，此時醫(yī)生的醫(yī)療行為就存在解決合法性的問題。為了解決這一問題，在成年患者無法作出有效同意時必須有人替代患者作出同意。但告知后的同意這一醫(yī)療同意權(quán)的人身專屬性，導(dǎo)致無法將其簡單地委托給監(jiān)護人等讓他人代理行使。也正是因此很多國家對醫(yī)療決定權(quán)的代替行使都作出有別于成年監(jiān)護的成文法規(guī)定，基于特別立法或授權(quán)才可行使。具言之，奧地利在成年監(jiān)護人法的框架內(nèi)作出了需特別授權(quán)才可行使的相關(guān)規(guī)定；德國曾經(jīng)在1900年《民法典》中規(guī)定監(jiān)護人可以替代行使醫(yī)療決定權(quán)，但后期通過1990年、1999年和2009年廢除監(jiān)護制度，并單獨設(shè)立了醫(yī)療法定代理以及意定代理權(quán)；英國通過2005年的《精神能力法》規(guī)定了醫(yī)療決定權(quán)的代替行使；瑞士則將有別于成年監(jiān)護制度的醫(yī)療決定權(quán)的代替行使規(guī)定在《民法典》第二編家族法和第三章成年人保護的相關(guān)內(nèi)容中。日本對于這一問題尚在熱議中，日本學(xué)者田山輝明教授提出了“醫(yī)療代諾權(quán)”的概念。
個體的生命健康權(quán)作為人權(quán)的重要內(nèi)容之一，在任何時候都不可被限制或剝奪。因醫(yī)療決定權(quán)涉及患者本人是否可自主支配自己的人身及健康權(quán)這一問題，是人權(quán)問題的重要組成部分。而醫(yī)療決定權(quán)的替代行使問題，歸根結(jié)底是賦予患者以外的他人支配患者生命健康的權(quán)利，觸及人權(quán)問題的核心，更需謹慎求證。
鑒于國內(nèi)先行研究都是從侵權(quán)責任法之知情同意權(quán)的視角來探討的現(xiàn)狀，本文將立足于解釋論的立場，從成年監(jiān)護角度將兩個制度進行銜接，并借用日本學(xué)者田山輝明提出的“醫(yī)療代諾權(quán)”的概念，結(jié)合在中國醫(yī)療代諾權(quán)制度缺失的現(xiàn)狀，在現(xiàn)行法中成年監(jiān)護制度的框架下探討醫(yī)療代諾權(quán)的建構(gòu)問題，以拋磚引玉，求教于同仁。
一、我國應(yīng)建構(gòu)有別于成年監(jiān)護制度的“醫(yī)療代諾權(quán)”
(一)近親屬代替成年患者行使醫(yī)療決定權(quán)的規(guī)定無明確的法理依據(jù)
《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員告知義務(wù)主要分為兩種類型。第一種是純粹的告知義務(wù)，屬于一般診療活動中，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)向患者說明病情和醫(yī)療措施，這時因醫(yī)療行為通常不會帶來嚴重的損害后果，只需告知即可，無須患者同意。第二種以實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療為前提，此時風(fēng)險較大，會給患者的身體帶來較大傷害，因此需要患者明確同意。從立法看，《侵權(quán)責任法》第55條第1款只以完全民事行為能力人作為立法的規(guī)范對象，沒有規(guī)定患者不具有完全民事行為能力的情況下該如何行使知情同意權(quán)的問題。對此，有學(xué)者主張應(yīng)當將上述情形納入“不宜向患者說明的”情況中進行解釋，應(yīng)當由患者的近親屬行使知情同意權(quán)。隨后頒布的《民法典》“侵權(quán)責任編”草案一審稿并未對《侵權(quán)責任法》的表述作出任何改動，但在二審稿中做出了調(diào)整，將“不宜向患者說明的”改為“不能或者不宜向患者說明的”，《民法典》延續(xù)了二審稿的內(nèi)容。由此，當患者不具備完全行為能力時屬于“不能或者不宜向患者說明的情形”中的“不能”的情形，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意，但當進一步探究為何由近親屬行使知情同意權(quán)時，其背后的法理并不十分明確。
對于“不宜向患者說明”的情形而言，是指當醫(yī)務(wù)人員在診斷和治療過程中向患者本人履行告知義務(wù)可能妨礙治療效果時，依照法律的規(guī)定不向患者履行或者不完全履行告知義務(wù)，而去向其近親屬告知的情形。此時近親屬的知情同意權(quán)究竟是近親屬所享有的一項法定獨立的知情同意權(quán)，還是一種基于保護患者利益的法定代理權(quán)？對此，有學(xué)者認為“不宜向患者說明”的情況，一般認為是為了避免產(chǎn)生不利后果，為此，醫(yī)療機構(gòu)一般會采取保護性醫(yī)療措施，如向危重病人隱瞞病情，向近親屬行使說明告知義務(wù)是一種基于保護患者利益而規(guī)定的法定代理權(quán)。不同觀點認為，東方社會不同于個人主義為核心的西方社會，多以家庭單位為核心，并且在個人能力無法負荷沉重的醫(yī)療成本的情況下，家屬往往成為醫(yī)療成本以及醫(yī)療后果的直接承擔者，同時家屬可以藉著與患者一同行使醫(yī)療自主權(quán)來免受醫(yī)護人員的掌控，補足弱勢所帶來的不利后果?；谏鲜隼碛山H屬屬于知情同意權(quán)的權(quán)利主體，而非代替患者行使。
至于“不能或不宜”的兩種情形中的“不能”，即通過由近親屬代替行使患者的知情同意權(quán)，試圖阻卻醫(yī)療行為的違法性時，其近親屬去代替行使背后的法理依據(jù)，是基于保護患者利益的法定代理權(quán)還是患者近親屬作為權(quán)利主體獨立行使，需進一步深究。
(二)根據(jù)《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》，國家具有協(xié)助實現(xiàn)醫(yī)療同意權(quán)的義務(wù)
中國在 2008年6月無保留地正式批準了《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》。根據(jù)該公約第 12 條規(guī)定，公約為締約國創(chuàng)設(shè)了以下三項義務(wù)：第一，國家承認并尊重殘疾人享有平等的“法律能力(legal capacity)”(包括權(quán)利能力和行為能力)，并不得侵犯；第二，國家需保護殘疾人免受第三人侵犯該權(quán)利；第三，國家需保障殘疾人的該權(quán)利得到實現(xiàn)，所提供的保障應(yīng)當與這些措施影響個人權(quán)益的程度相稱。
基于第12條的規(guī)定，公約第25條進一步規(guī)定了殘疾人接受醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)以及“要求醫(yī)護人員，包括在征得殘疾人自由表示的知情同意基礎(chǔ)上，向殘疾人提供在質(zhì)量上與其他人所得相同的護理”的義務(wù)，并“提高對殘疾人人權(quán)、尊嚴、自主和需要的認識”。由此可知，對于具有自由表示同意能力的殘疾人而言，他享有知情權(quán)，并且要最大限度地尊重其對人身和健康的自主支配權(quán)，醫(yī)生在實施醫(yī)療行為時要首先征得他們的同意。而對于無法正常作出有效同意的殘疾人而言，國家需要協(xié)助其實現(xiàn)對人身和健康的自主支配權(quán)，并且所提供的保障應(yīng)當與個人權(quán)益程度相稱，不能超出必要的限度。
由以上內(nèi)容可知，當患者沒有自己履行醫(yī)療同意權(quán)的能力時，國家需要提供制度上的協(xié)助或保障，幫助其履行醫(yī)療同意權(quán)，對于成年不完全行為能力人而言，國家需要積極幫助該患者實現(xiàn)醫(yī)療同意權(quán)，以實現(xiàn)公約的目的和宗旨。
(三)成年監(jiān)護制度無法解決醫(yī)療決定權(quán)的替代行使
成年監(jiān)護與未成年監(jiān)護作為私法上相對應(yīng)的法律概念，共同構(gòu)成了民法中的監(jiān)護制度。成年監(jiān)護制度最初在古羅馬法中為了維護家族利益而制定。之后隨著人權(quán)理念的發(fā)展以及不斷改革，成年監(jiān)護制度成為監(jiān)督和保護有殘障的成年人，尤其是關(guān)于因精神障礙而導(dǎo)致判斷力下降的人的人身和財產(chǎn)利益的民事法律制度。成年監(jiān)護制度包含內(nèi)外兩層關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系主要處理如監(jiān)護人的確定、監(jiān)護職責的列舉等監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關(guān)系，而外部關(guān)系主要包含被監(jiān)護人及其法定代理人所謂的法律行為的效力問題，但立法上仍存在諸多制度空缺，有待進一步完善。
根據(jù)我國《民法典》第28條的規(guī)定，近親屬等可以成為非完全行為能力成年人的監(jiān)護人，而再根據(jù)第34條的規(guī)定，監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。顯然，該條的內(nèi)容中雖然包含保護被監(jiān)護人人身權(quán)利的內(nèi)容，但監(jiān)護人的職責僅限定在代理被監(jiān)護人的法律行為層面上。
就知情同意權(quán)中同意的法律性質(zhì)而言，知情同意首先不屬于法律行為，因法律行為是指行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果，但知情同意中的同意僅構(gòu)成同意他人在允許的權(quán)利范圍內(nèi)從事某項事實上的行為；其次因事實行為與行為人的意思毫無關(guān)系，而知情同意權(quán)中的同意包含內(nèi)心意思和外在表示的兩部分，其中比起表示，重要的是內(nèi)心表示，故也不屬于事實行為?；谥橥庵械耐饧纫蛲癸@內(nèi)心意思的重要性，又因不具備法效果意思，理論通說認為性質(zhì)上屬于準法律行為。由此可見，監(jiān)護人職責中有關(guān)人身權(quán)利的內(nèi)容必然要將以知情同意權(quán)為基礎(chǔ)的醫(yī)療決定權(quán)排除在外。
這樣一來，代理締結(jié)醫(yī)療合同時可以由成年監(jiān)護人代理行使，但因醫(yī)療決定權(quán)如上所述不屬于法律行為，又因其具有很強的人身專屬性的特點，根據(jù)身份行為與當事人的人格密切關(guān)聯(lián)，故不許代理之原則，被日本等國家排除在監(jiān)護人職責范圍之外。此時，就會出現(xiàn)實務(wù)中無法解決的難題，即因無同意能力而無法行使醫(yī)療決定權(quán)的主體，在無法行使知情同意權(quán)而導(dǎo)致不能及時接受醫(yī)療行為時，該如何解決醫(yī)療行為的合法性問題？此時就需要建構(gòu)一個代替成年患者行使醫(yī)療決定權(quán)的全新概念，因其涉及代替承諾的內(nèi)容，故將這一權(quán)利起名為“醫(yī)療代諾權(quán)”。
二、醫(yī)療代諾權(quán)適用于患者無同意能力之時
(一)在醫(yī)療決定權(quán)領(lǐng)域，應(yīng)該以同意能力取代行為能力
1.意思能力與行為能力之辨
意思能力是一般人正常的意思決定能力，它有兩重因素：一是能正確認識自己要做的行為，指理解能力；二是按照該認識妥當?shù)乜刂谱约簩⒁l(fā)生的行為，指向自主決定能力。為了便于社會交往和減省判斷成本，日本民法對意思能力普遍較差的人進行了特定化，為欠缺完全行為能力的不完全行為能力人。通常情況下，行為能力代替了意思能力，限制行為能力意味著缺失意思能力。就監(jiān)護與行為能力的關(guān)系而言，雖然學(xué)界主流觀點認為應(yīng)當實現(xiàn)監(jiān)護與行為能力的“脫鉤”，但目前成年監(jiān)護制度的啟動仍以欠缺行為能力為必要前提。
筆者基于以下幾點理由，認為在醫(yī)療決定權(quán)領(lǐng)域，應(yīng)該以意思能力取代行為能力。第一，行為能力的標準往往顯得過于絕對和僵硬，而以行為能力作為適用前提的禁治產(chǎn)制度也以基于消極保護的理念，以及對禁治產(chǎn)人的自由施加了過度限制，不利于實現(xiàn)本人的人身權(quán)和對健康的自主權(quán)為由，在諸多國家和地區(qū)如法國在1968年、德國在1990年、日本在1999年、我國臺灣地區(qū)在2009年、韓國在2011年都被廢除了。取而代之的是基于有別于行為能力的意思能力的概念，規(guī)定了符合尊重自我決定權(quán)的，作為協(xié)助決策模式的新型成年監(jiān)護制度。
第二，我國作為《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》的批準國，需遵守公約第12條中殘疾人享有平等的“法律能力”的規(guī)定和第25條對于殘疾人知情同意權(quán)的保護。此外針對醫(yī)療領(lǐng)域由聯(lián)合國教科文組織起草，并在2005年10月由成員國全票通過的《世界生物倫理和人權(quán)宣言》分別在第5條、第6條、第7條強調(diào)了對本人自主權(quán)的尊重和以當事人作出同意作為醫(yī)療決定權(quán)的最大原則。
第三，行為能力注重維護財產(chǎn)利益安全，而不為人身權(quán)益設(shè)計，而患者對醫(yī)療行為的意思能力更多體現(xiàn)的是對身體支配的能力。比起行為能力作為在法律層面對自然人辨認能力的概括表達，意思能力是自然人事實上的辨認能力，之所以采用意思能力說，是因為復(fù)雜行為要求有更高的判斷能力，簡單行為只需要簡單判斷能力就可以。
2.同意能力是意思能力在醫(yī)療領(lǐng)域中的具體的識別能力
醫(yī)療決定權(quán)有別于成年監(jiān)護領(lǐng)域中的財產(chǎn)管理事務(wù)，具有很強的人身專屬性，并且因醫(yī)療行為伴有對患者身體的侵入性，故需要以受害人同意作為侵權(quán)行為的免責事由，由此可見，有別于監(jiān)護制度的醫(yī)療決定權(quán)需要具備相應(yīng)同意能力，那意思能力和同意能力又是什么關(guān)系呢？從根源上看，意思能力對應(yīng)德語“Willensfaehigkeit”一詞，但當代德國民法著作不再提及這一詞。日本民法學(xué)理和司法實踐長期使用這一概念，其所稱意思能力包括正確認識自己要做的行為和按照認識妥當?shù)乜刂谱约簩⒁l(fā)生的行為。
在醫(yī)療實務(wù)中，作出醫(yī)療決定時需要患者理解具體的醫(yī)療行為、治愈的可能性、可替代的醫(yī)療方案以及所伴隨的機會和風(fēng)險、與決定相關(guān)的利益，并基于這一理解作出決定。故在醫(yī)療領(lǐng)域中，患者基于有效的告知作出同意的意思表示需要其具有分辨能力和判斷能力，分辨能力包括對事實與因果關(guān)系的認知能力和對事實與因果關(guān)系的評價能力，判斷能力指基于這一認知和評價的能力作出決定并傳達于外界的能力。由此可見，同意能力就是意思能力在醫(yī)療領(lǐng)域中的具體的識別能力。
在德國和奧地利等國家，受害人的同意能力不以有行為能力為判斷標準，而以個別案件中受害人的識別能力為標準。因為對于作出決定所需要的能力，會因其所面對的環(huán)境有所不同，故對于同一人，對某一事項有能力應(yīng)對，但對其他事項很有可能就欠缺相應(yīng)的能力?；谶@一理由，很難確定特定的人在特定的瞬間是否具有識別能力，尤其對于因患阿爾茲海默癥而逐漸失去意思能力的患者，更無法判斷其在作出重要的醫(yī)療決定時是否具有識別能力。故為了確定該患者是否具有識別能力，在德國和奧地利等國家會使用“簡易精神狀態(tài)測試”(Mini-MentalStatus-Test)，進行個案的判斷。我國采用意思能力說的學(xué)者中有些也認為應(yīng)該采用意思能力的個案審查，值得借鑒。
(二)患者具有同意能力時以尊重患者的意志作為第一原則
對于成年被監(jiān)護人而言，雖然其缺乏識別能力，但根據(jù)《殘疾人權(quán)利公約》第12條和第25條的規(guī)定，其權(quán)利、意愿和選擇必須獲得尊重，因而相關(guān)醫(yī)療決定應(yīng)以被監(jiān)護人的意志為基礎(chǔ)，貫徹被監(jiān)護人意志優(yōu)先的原則。這意味著當具有同意能力的患者作出有悖于醫(yī)療常識或者在醫(yī)生看來是愚蠢的決定，也需要對患者的意志予以尊重，以患者的意志為第一原則。英國的《意思能力法》第1條第4款就規(guī)定了尊重愚蠢行為的內(nèi)容，具言之，任何人不能僅因其作出或者有不理智的行為就被推定為無自己下決定的能力。但是當患者作出的選擇從專業(yè)人士的視角來講并不合理甚至愚蠢，是因在作這一決定時無法理解信息、衡量和評價所獲取信息，就要判斷為其沒有同意能力。由此可見，是尊重患者本人的決定還是啟動醫(yī)療代諾權(quán)相關(guān)程序，關(guān)鍵在于考察其理解信息、記憶信息、衡量評價這一意思決定的過程受損與否。
另外，患者可以在具有識別能力時預(yù)先訂立在其喪失能力時將作出何種醫(yī)療決定的指示，其被成為預(yù)先決定。這一制度在英美法上叫做健康預(yù)囑或生存意愿，最早出現(xiàn)在1969年的美國，后由1990年通過的《患者自我決定法》以及《統(tǒng)一健康決定法》承襲。此外《德國民法典》第1901條和英國《意思能力法》中也有相關(guān)規(guī)定。預(yù)先決定在最大限度地尊重患者的意志這一層面值得肯定，但也存在一些難以解決的問題，如在預(yù)先決定的內(nèi)容與醫(yī)生的醫(yī)療判斷相沖突時，患者已經(jīng)失去識別能力，需要如何處理的問題。
英國于2005年規(guī)定了預(yù)先決定的內(nèi)容，但該制度只能用于醫(yī)療行為的拒絕這一“消極”的決定，無法用于“要求提供特定的醫(yī)療行為”的積極的決定。當患者在預(yù)先決定中對應(yīng)該接受的延命治療下達了具體指示時，其應(yīng)該成為醫(yī)生絕對遵守的指示，那么這一具體而“積極”的醫(yī)療決定是否可以類推適用于所有的治療中呢？對于這一爭議點，在立法修改中作出如下結(jié)論：當患者在預(yù)先決定中要求特定的治療時，這一意思表示可以作為證明患者過去的希望和情感的資料，在作出最有利于患者本人利益的判斷時起到一定的參考作用，但不能將其作為強制醫(yī)生作出該醫(yī)療行為的具有法律約束力的指示，此時仍然應(yīng)按照先前的司法慣例，按醫(yī)療專家的臨床判斷來處理。
(三)尚殘留一定同意能力的患者需要他人協(xié)助其作出醫(yī)療決定
受《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》的影響，很多締約國廢棄代替成年被監(jiān)護人做決定的禁治產(chǎn)人制度，設(shè)立了“協(xié)助決策”的新成年監(jiān)護制度，而作為具有高度人身專屬性的醫(yī)療決定權(quán)，也應(yīng)秉持對成年被監(jiān)護人的最低限度的自我決定權(quán)的干涉。患者只要能通過他人的協(xié)助作出醫(yī)療決定，就應(yīng)該由自己作出這一決定。畢竟他人代替作出的醫(yī)療決定并不等同于患者本人作出的醫(yī)療決定。
英國的《意思能力法》規(guī)定，當患者欠缺同意能力時，為了協(xié)助本人作出決定窮盡所有可能的方法，仍不能使其作出決定時才可以行使代諾權(quán)(第1條第3款)，行使代諾權(quán)的主體需要對于患者是否有可能恢復(fù)同意能力，若有可能，何時能恢復(fù)同意能力進行考慮(第4條第3款)。假如可以馬上恢復(fù)，除非屬于緊急醫(yī)療行為，患者需等到可以自行作出醫(yī)療決定時再作出決定，即使不能延期作出決定，是否能夠恢復(fù)同意能力也會對決定的內(nèi)容有所影響。.行使代諾權(quán)的人，要盡可能地使本人參與到?jīng)Q策過程中，并盡可能提高本人的參與度(第4條第4款)。
奧地利法律規(guī)定，當患者具有同意能力時，即使通過特別授權(quán)將醫(yī)療決定權(quán)授予法定監(jiān)護人或者意定監(jiān)護人，也需要患者自行作出醫(yī)療決定，這一規(guī)定區(qū)別于一旦任命了監(jiān)護人便意味著被監(jiān)護人的行為能力自動喪失的規(guī)定(《奧地利民法典》第280條)。當患者在作出決定的時間點沒有同意能力時，與緊急醫(yī)療行為相同，才可由法定監(jiān)護人或意定監(jiān)護人為了實施醫(yī)療行為行使代諾權(quán)。故對于監(jiān)護人而言在所有需要做出醫(yī)療決定的情況下，首先要確定患者是否具有同意能力，當患者有能力對簡單的醫(yī)療行為作出決定時由其自己作出，對復(fù)雜的醫(yī)療行為缺乏識別能力時才可能由監(jiān)護人代替作出。
比起奧地利民法，德國法更加注重醫(yī)生與監(jiān)護人之間的協(xié)作?！兜聡穹ǖ洹返?81條第2款規(guī)定了監(jiān)護人的希望探究義務(wù)，具言之對于重要的醫(yī)療行為，監(jiān)護人有義務(wù)向患者提供信息，并且事先尋求由患者本人作出醫(yī)療決定的可能性。
(四)行使醫(yī)療代諾權(quán)時應(yīng)遵循不同于醫(yī)療決定權(quán)的“使患者利益最大化”的原則
醫(yī)療同意權(quán)需最大限度地尊重本人的意志，但到了代諾權(quán)的領(lǐng)域就不盡然，因為即使是配偶或者近親屬等與本人最親近或者最了解本人的人作出的決定，也非本人親自作出的決定，中間會存在一定的偏差。并且此時代諾權(quán)人是否可以作出看似符合本人的意愿但是客觀上對本人無益處甚至可能會帶來損害的決定呢？
就這個問題而言，英國法規(guī)定，由患者自己作出決定時基于尊重本人意志的原則，看似不明智甚至愚蠢的決定都應(yīng)當被尊重，但當由他人行使代諾權(quán)時顯然要遵循不一樣的原則，換言之，須要求該醫(yī)療決定使患者本人利益最大化。
對于“使患者利益最大化”的理解，英國大法官李維森認為，以患者本人作為決定的核心去考慮并非是去推測假如患者本人沒有失去同意能力的話該如何行動，并且作出相同的決定，即所謂的代行決定基準(substituted judgment test)，也不是只追求患者本人的客觀利益，而是說將本人的希望和價值觀、其他諸多事情作為重要考慮事項，以此為基礎(chǔ)，作出對其最有益處的決定。
在為了患者最大益處作出決定時，對于本人的希望該斟酌到何種程度呢？英國的法院判決書中列舉出如下幾個要素，值得參考：(1)本人殘存的同意能力；(2)表明意見的態(tài)度和一貫性；(3)當知道希望無法實現(xiàn)時，受到打擊的可能性；(4)該希望有多合理、慎思明辨以及值得信賴、可否能實現(xiàn)；(5)當該希望實現(xiàn)時，與法院為了患者本人的利益下達的判斷有多大概率是一致的等等。
三、通過與成年監(jiān)護制度的銜接來建構(gòu)醫(yī)療代諾權(quán)
(一)在醫(yī)療領(lǐng)域，可以特別授權(quán)成年監(jiān)護人行使醫(yī)療代諾權(quán)
醫(yī)療代諾權(quán)是為了解決欠缺同意能力的患者對人身自主權(quán)的支配問題，基于人格權(quán)，故不能簡單地通過代理去行使，也是基于這一理由，很多國家通過法律規(guī)定成年監(jiān)護人的職責中并不當然包含醫(yī)療決定的代理行使。根據(jù)我國《民法典》第34條規(guī)定，監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，提供人身以及財產(chǎn)上的保護。而在醫(yī)療領(lǐng)域中最典型的法律行為是締結(jié)醫(yī)療合同。就醫(yī)療合同締結(jié)的過程和內(nèi)容而言，具有法律行為與準法律行為之知情同意交織在一起無法分清的特點。
具言之，就醫(yī)療合同而言，學(xué)界一般認為從掛號、收費開始就意味著醫(yī)患合同成立并生效，但實質(zhì)上這僅僅是醫(yī)患關(guān)系的開始。當醫(yī)療合同成立時，合同內(nèi)容處于概括性狀態(tài)，此時患者的需求并不確定、清晰；隨著診斷、檢查等工作的進行，醫(yī)務(wù)人員對患者疾病與身體情況的判斷也會逐漸清晰，因此該醫(yī)療合同內(nèi)容處于動態(tài)的發(fā)展、變動之中。其中合同內(nèi)容的清晰化恰恰需通過知情同意來實現(xiàn)，主要體現(xiàn)在于告知并同意的溝通交流過程中，明確雙方在合同關(guān)系中具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。此時的同意包括明示，也包括默示。對于一般性診療活動，醫(yī)務(wù)人員通過適當方式進行告知、說明后，如患者并未表示拒絕和反對，即可視為取得患者同意；而對于特殊診療，需要醫(yī)務(wù)人員通過適當?shù)母鼮榫唧w、易于理解的方式對醫(yī)療風(fēng)險和替代醫(yī)療方案等進行講解和解釋，患者在充分理解后作出明確同意。在醫(yī)院沒有履行說明義務(wù)的情形下，患者可根據(jù)不完全給付的規(guī)定，請求醫(yī)院賠償其損害。此時以醫(yī)療機構(gòu)有效告知為前提的醫(yī)療決定權(quán)，是以人格權(quán)為基礎(chǔ)的自我決定權(quán)的體現(xiàn)，亦無法通過他人代理行使。由此可知，無論是從侵權(quán)行為角度還是從醫(yī)療合同角度，都會涉及以知情同意為基礎(chǔ)的醫(yī)療決定權(quán)來解決醫(yī)療行為合法性的問題。如該患者因精神障礙、智力障礙或者癡呆癥而沒有同意能力時，需要由他人行使醫(yī)療代諾權(quán)來解決醫(yī)療行為的合法性問題。
基于醫(yī)療合同之法律行為與準法律行為之知情同意交織在一起的特點，對于作為代理人身和財產(chǎn)之法律行為的成年監(jiān)護與以人身權(quán)為內(nèi)容的醫(yī)療代諾權(quán)如何進行制度上的協(xié)調(diào)就成為重要問題。考慮到立法成本，可以通過對成年監(jiān)護人主體特別授權(quán)的方式，賦予醫(yī)療代諾權(quán)以有效解決醫(yī)療行為的合法性問題，故以下試圖通過探尋成年監(jiān)護制度與醫(yī)療代諾權(quán)制度的銜接，來構(gòu)建醫(yī)療代諾權(quán)制度。
(二)成年監(jiān)護與醫(yī)療代諾權(quán)的主體并不必然重合
1.法定監(jiān)護的情形下醫(yī)療代諾權(quán)主體應(yīng)將近親屬以外的個人或組織排除在外
(1)現(xiàn)行法中代替患者本人行使知情同意權(quán)的主體。一方面根據(jù)《民法典》規(guī)定，在“不能或不宜向患者說明”時由近親屬行使知情同意權(quán)。同時《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(司法解釋2020年)第5條規(guī)定，實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔說明義務(wù)并取得患者或者患者近親屬明確同意。此外在行政法規(guī)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》(2022年)第32條中使用了“應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意”的字眼，部門規(guī)章《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》(2000年)第6條規(guī)定，決定輸血治療前，征得患者或家屬的同意。在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》(2009年)第26條，對于醫(yī)師進行實驗性臨床醫(yī)療，應(yīng)征得患者本人或者其家屬同意。衛(wèi)生部2010年印發(fā)的《病歷書寫基本規(guī)范》第10條規(guī)定，對需要取得患者書面同意方可進行的醫(yī)療活動，當患者不具備完全民事行為能力時，應(yīng)當由其法定代理人簽字；當患者因病無法簽字時，應(yīng)當由其授權(quán)的人員簽字，并為搶救患者，在法定代理人或被授權(quán)人無法及時簽字的情況下，可由醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人簽字?！毒裥l(wèi)生法》(2018年)第43條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)對精神障礙患者實施治療措施，無法取得患者意見的，應(yīng)當取得其監(jiān)護人的書面同意。從現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定中可以看出，當患者本人無法行使知情同意權(quán)時，由“近親屬”“法定代理人”“授權(quán)人”“監(jiān)護人”來行使，并簽字?；诿恳粋€身份所涵蓋的外延不同，需要鑒別人員范圍是否一致的問題。
(2)“近親屬”與“親屬”“家屬”。根據(jù)《民法典》第1045條，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。與此同時，親屬包括配偶、血親和姻親。而“家庭成員”作為“近親屬”的下位概念，具體包括配偶、父母、子女和“共同生活的”兄弟姐妹，祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ?草案三次審議稿)》第822條第3款中曾經(jīng)規(guī)定有“共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿，視為近親屬”的內(nèi)容，基于有全國人大代表提出“共同生活”認定困難等理由而最終被刪除，其結(jié)果呈現(xiàn)為沿用《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第12條中規(guī)定的近親屬的規(guī)定。由此可見，立法機關(guān)基本沿襲采用以核心家庭和直系家庭為主的家庭模式，對直系姻親納入近親屬持謹慎意見。至于家屬，此是封建家長制的產(chǎn)物，指歷代封建法律中家長統(tǒng)率下以共同生活為目的而同居的其他家庭成員，系從屬地位，不限于親屬。家屬不是《民法典》中的概念。
(3)“近親屬”與“法定代理人”。根據(jù)《民法典》第23條的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人；又根據(jù)《民法典》第28條、第32條的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力的成年人的法定監(jiān)護人依次為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，其他經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織；在沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門或者具備條件的居民委員會、村民委員會擔任。顯然“法定代理人”的范圍比“近親屬”寬泛，除了“近親屬”還包括其他個人或者組織。
綜上分析，“親屬”與“家屬”不符合《民法典》第1219條和第1220條的相關(guān)規(guī)定，故需要修改為“近親屬”，而法定代理人的范圍比“近親屬”更加寬泛。那么在構(gòu)建醫(yī)療代諾權(quán)時應(yīng)該基于什么判斷標準來規(guī)定法定監(jiān)護中的醫(yī)療代諾權(quán)主體呢？顯然對于法定監(jiān)護人而言，其是建立在血緣關(guān)系、生活聯(lián)系和情感基礎(chǔ)等因素基礎(chǔ)之上的。當今社會，一般只有近親屬才會與患者一起生活，并承擔照顧患者、支付治療費用的責任，兩者具有一定人身或財產(chǎn)依附關(guān)系。而與患者有緊密關(guān)系的近親屬更能探知患者對診療行為的意志，并了解何為對患者最有利的決定。對于法定監(jiān)護人的范圍寬于“近親屬”的范圍，筆者認為，從有利于患者的利益考慮，在建構(gòu)醫(yī)療黛娜圈主體時，應(yīng)該建立在血緣關(guān)系、生活聯(lián)系和情感基礎(chǔ)等因素的基礎(chǔ)上，將法定監(jiān)護人中近親屬以外的個人或組織排除在外。換言之，即便對法定監(jiān)護人中近親屬以外的個人或組織特別授權(quán)，也不能產(chǎn)生有效的醫(yī)療代諾權(quán)。
2.應(yīng)授予意定監(jiān)護人以醫(yī)療代諾權(quán)
(1)授予意定監(jiān)護人醫(yī)療代諾權(quán)的必要性。以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的近親屬作為醫(yī)療代諾權(quán)的主體無可厚非，那單純地以信任關(guān)系產(chǎn)生的意定監(jiān)護人是否可以行使醫(yī)療代諾權(quán)呢?意定監(jiān)護協(xié)議原則上屬于授予代理權(quán)的委托合同，既可以是概括代理，也可以是限定代理(《民法典》第920條)，合同約定的內(nèi)容成為代理權(quán)的授權(quán)范圍，基于委托合同，受托人既可能與第三人實施某種法律行為，也可以處理如交稅等事實行為。意定監(jiān)護人除了可以在意定保護協(xié)議中約定財產(chǎn)管理的內(nèi)容外，還可約定締結(jié)護理合同以及護理人員的選擇、變更等被監(jiān)護人的具體護理；意定監(jiān)護人送被監(jiān)護人住院、出院等與醫(yī)療機構(gòu)締結(jié)醫(yī)療合同的行為；被監(jiān)護人飲食起居的具體安排等人身權(quán)益內(nèi)容。由于由意定監(jiān)護人來代理具有一定人身專屬性的醫(yī)療行為很容易侵害被監(jiān)護人的人身權(quán)益，故很多國家都將其排除在意定監(jiān)護協(xié)議之外。與法定監(jiān)護情形相比，在由本人預(yù)先指定監(jiān)護人這一點上意定監(jiān)護協(xié)議可以直接反映本人的意向，與尊重本人意向選定成年監(jiān)護人的法定監(jiān)護制度沒有太大差別，是按照法定監(jiān)護制度上的職務(wù)內(nèi)容設(shè)計出來性質(zhì)相同的內(nèi)容。
我國《民法典》侵權(quán)責任編僅規(guī)定了近親屬的知情同意權(quán)。是否允許患者通過意定代理方式授權(quán)他人代理其表示同意？有學(xué)者認為，在不違反強行法和社會基本倫理觀的前提下，應(yīng)允許患者授權(quán)他人，包括醫(yī)療機構(gòu)作出決定，但患者近親屬無權(quán)授權(quán)他人或醫(yī)療機構(gòu)作出決定。也有觀點認為讓近親屬以外的人行使決策權(quán)，決策結(jié)果可能是不負責任的或不能代表患者利益。
考慮到隨著老齡化社會的到來，沒有近親屬的患者將逐漸增多，對于這些人實施醫(yī)療行為仍然面臨合法性的問題。為了解決這一問題，筆者認為可在有效規(guī)制利益沖突的前提下授予意定監(jiān)護人以醫(yī)療代諾權(quán)。
(2)現(xiàn)行法中可將“授權(quán)的負責人”“關(guān)系人”解釋為意定監(jiān)護人。根據(jù)我國2018年實施的《精神衛(wèi)生法》第43條的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)在精神障礙患者實施導(dǎo)致人體器官喪失功能的外科手術(shù)或者與精神障礙治療有關(guān)的實驗性臨床醫(yī)療中，無法取得患者意見的，應(yīng)當取得其監(jiān)護人的書面同意。其中因《民法典》第28條中的“無民事行為能力或限制民事行為能力”者包含“精神障礙患者”，由此可推出當該患者為患有精神障礙的無民事行為能力或限制民事行為能力人時，在有效知情基礎(chǔ)上的醫(yī)療同意權(quán)可由包含意定監(jiān)護人在內(nèi)的監(jiān)護人行使。
另外，2010年衛(wèi)生部印發(fā)的《病歷書寫基本規(guī)范》第10條規(guī)定，當患者因病無法簽字時，應(yīng)當由其授權(quán)的人員簽字；為搶救患者，在法定代理人或被授權(quán)人無法及時簽字的情況下，可由醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人簽字。因?qū)嵤┍Ｗo性醫(yī)療措施，而患者無近親屬的或者患者近親屬無法簽署同意書的，由患者的法定代理人或者關(guān)系人簽署同意書。同時，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》(2016年)第33條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應(yīng)當取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字。從法條的表述上看，《病歷書寫基本規(guī)范》第10條中的“授權(quán)的負責人”“關(guān)系人”以及《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條中規(guī)定的“關(guān)系人”具有將“意定監(jiān)護人”包含在內(nèi)的可能性。從司法實踐上看，李麗云案的審理法院將既無撫養(yǎng)關(guān)系也無共同財產(chǎn)的同居男友肖志軍作為“關(guān)系人”；在胡貴寶案中患者因參加單位組織的旅游活動而就醫(yī)，法院認為陪同人員是活動管理人，屬于“關(guān)系人”。暫且不論法院的判斷對與否，既然同居男友和單位的活動管理人都可以作為醫(yī)療決定權(quán)的主體，那么以信任關(guān)系為基礎(chǔ)的意定監(jiān)護人更可以成為醫(yī)療代諾權(quán)人。
對此有學(xué)者主張，應(yīng)刪除有關(guān)“關(guān)系人”作出醫(yī)療決策的規(guī)定，理由是決策結(jié)果可能是不負責任的或者不能代表患者利益。如在李麗云案中，肖志軍是其同居男友，雙方?jīng)]有撫養(yǎng)關(guān)系，也無共同財產(chǎn)基礎(chǔ)，其本人事后也解釋不同意簽字行剖腹產(chǎn)是害怕萬一李麗云死了，她的父母要其承擔責任，所以肖志軍的決定因沒有代價而可能變得不負責任。意定監(jiān)護人并非可以隨意確定，需要基于委托合同特別授權(quán)，不應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)作出誰為關(guān)系人的決定。
(三)監(jiān)護人之間、監(jiān)護人與醫(yī)生意見不一致時的處理方法
1.近親屬行使醫(yī)療代諾權(quán)的順位
我國法律并未規(guī)定近親屬行使醫(yī)療代諾權(quán)的順位。對于這一問題有學(xué)者主張第一順位是配偶、父母、成年子女，第二順位是其他近親屬，第三順位是其他親屬和其他關(guān)系人；并指出同意順位人意見不一致的，由醫(yī)院倫理委員會最后斟酌裁定。另有學(xué)者主張第二順位為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第三順位為成年孫子女、外孫子女；無法取得近親屬一致意見的，應(yīng)當以多數(shù)人意見為準。最高人民法院在法釋［2020］17號相關(guān)釋義中認為，該司法解釋第18條并未明確界定近親屬的順位，也沒有賦予第一順位近親屬以表示救治意見的優(yōu)先權(quán)，而是認為只要醫(yī)療機構(gòu)所聯(lián)系到的近親屬意見不一致，均屬于該條所規(guī)定的情形。
筆者認為這一做法雖可簡化在實務(wù)中的操作程序，但無法解決近親屬意見不一致的問題，對于這一問題，可以延續(xù)司法解釋中不確定近親屬順位的做法，當近親屬意見不一致時先在近親屬內(nèi)部達成一致意見，而此時仍無法達成一致的借助公權(quán)力機關(guān)的介入加以解決。
2.法定監(jiān)護人與醫(yī)生的意見不一致時的處理方法
原則上講醫(yī)生不能采取與醫(yī)療代諾權(quán)人的意見相背的醫(yī)療措施，因此時無法阻卻違法事由。但實務(wù)中確實存在法定監(jiān)護人與醫(yī)生的意見不一致的情況，法定監(jiān)護人的意思與醫(yī)生的意思相沖突時，需要區(qū)分法定監(jiān)護人不隨從患者的意思行動與法定監(jiān)護人為了保護患者的利益與醫(yī)生意見不一致的情況，對此該如何處理呢？
日本學(xué)者認為此時可以參考德國的做法，即載醫(yī)生有合理的依據(jù)時可以通知家事法院，家事法院下達指示給成年法定監(jiān)護人，在重大情況發(fā)生時可解任成年法定監(jiān)護人。與此相反，有時患者的成年法定監(jiān)護人為了保護患者不去接受醫(yī)生想要采取的高風(fēng)險的醫(yī)療措施，作出拒絕接受的意思表示時，根據(jù)《德國民法典》1904條第1、2款需要征得法院的同意。法院接到通知后首先要判斷成年法定監(jiān)護人是否充分調(diào)查并確認了患者自身的意思，當放棄高風(fēng)險治療導(dǎo)致患者與醫(yī)生存在意見上的對立時，根據(jù)《家事事件法》第298條第2款，需要任命程序輔助人，法院的裁定在告知成年法定監(jiān)護人和程序輔助人后的2周內(nèi)發(fā)生法律效力。而無視患者意思所采取的醫(yī)療措施因涉及侵害患者的身體權(quán)或患者的人格權(quán)，根據(jù)《德國民法典》第1004條第1款類推適用訴前禁令和防止侵害請求權(quán)，并可根據(jù)第823條第1款侵權(quán)行為請求權(quán)或者第280條第1款違反醫(yī)療合同請求權(quán)，要求醫(yī)院損害賠償。德國這一公權(quán)力機關(guān)介入的方式值得借鑒。
(四)適用醫(yī)療代諾權(quán)的醫(yī)療行為
因醫(yī)療行為伴隨人身侵入性，需患者自己去決定是否需要接受這一醫(yī)療行為。但醫(yī)療行為的種類繁多，根據(jù)醫(yī)療行為的不同，所伴隨的人身侵入性也有所不同。對于不同的醫(yī)療行為，規(guī)定不同的醫(yī)療代諾權(quán)。那么，適用醫(yī)療代諾權(quán)的范圍有哪些？對此，首先要考慮，醫(yī)療行為有哪些，要按照什么判斷標準去建構(gòu)醫(yī)療代諾權(quán)。
1.醫(yī)療行為的類型
筆者認為，醫(yī)療決定權(quán)的內(nèi)涵和外延取決于醫(yī)療行為概念的確立，故先需要對“醫(yī)療行為”進行探討。實務(wù)中，“醫(yī)療行為”提出的定義依據(jù)是《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第88條中“診療活動”的概念。“診療活動”是指“通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動”。根據(jù)現(xiàn)有的學(xué)說，醫(yī)療行為的定義十分寬泛，包括最廣義的醫(yī)療行為說、診療目的說和醫(yī)療目的說。最廣義的醫(yī)療行為說認為，醫(yī)療行為是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員借助其醫(yī)學(xué)知識、專業(yè)技術(shù)、儀器設(shè)備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、檢查、診斷、治療、護理、醫(yī)療美容以及為此服務(wù)的后勤和管理等維護患者生命健康所必需的活動的綜合。由此可見，法條中的非診療行為也屬于廣義的醫(yī)療行為，其中包括為診療服務(wù)的后勤以及管理等行為。診療目的說把醫(yī)療行為限定于為了診療目的而實施的行為，比起最廣義醫(yī)療行為說，診療目的說與法條表述更契合。
最近有些學(xué)者考慮到現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和醫(yī)療技術(shù)的進步使醫(yī)療行為突破了傳統(tǒng)的診療領(lǐng)域、拓展到其他領(lǐng)域的事實，提出了醫(yī)療目的說，即除了診療目的外，為了外觀、矯正畸形等醫(yī)學(xué)美容，幫助或避免生育等目的而實施的行為也屬于醫(yī)療行為。筆者認為民法中的醫(yī)療決定很多涉及醫(yī)學(xué)倫理層面，故筆者站在第三種立場展開論述。
根據(jù)醫(yī)療目的說，醫(yī)療行為包括診斷疾病為目的的行為、治療疾病為目的的行為、預(yù)防疾病為目的的行為和其他醫(yī)療行為這四種類型：診斷疾病為目的的行為包括觸診、拍X光、血液檢查等為了確診病癥所作出的必要最小限度的醫(yī)療侵入行為。治療疾病為目的的行為包括：(1)一般性的投藥、注射、點滴、骨折的治療、傷口的縫合等；(2)雖然伴有對身體的侵入，但控制疾病并最終可治愈的情形，如早期胃癌的手術(shù)等；(3)除去當前之苦痛的治療，如癌癥晚期的化療；(4)除了在治療時伴有對身體的侵入外，手術(shù)還帶有很高的后遺癥風(fēng)險，如治療后出現(xiàn)腦血管障礙或整形外科疾病等癥狀。預(yù)防疾病為目的的行為包括：(1)體檢以及各種檢查(但是伴有重大手術(shù)之危險的檢查除外)和各種疫苗的接種(如在養(yǎng)老院中接種新冠疫苗等)；(2)伴有對身體的侵入和痛苦的檢查。其他超出傳統(tǒng)診療行為的活動，如醫(yī)學(xué)美容，幫助或避免生育的行為，臟器移植，如新藥的實驗等實驗性治療，不是以疾病的治療，而是以延續(xù)生命為目標的醫(yī)療措施等。
2.傳統(tǒng)醫(yī)療行為適用醫(yī)療代諾權(quán)的判斷因素
首先，醫(yī)療行為的侵入性是適用醫(yī)療代諾權(quán)的首要因素。醫(yī)療決定權(quán)作為醫(yī)療代諾權(quán)的基礎(chǔ)，是考慮醫(yī)療代諾權(quán)范圍的出發(fā)點。因醫(yī)療行為的人身侵入性涉及侵權(quán)，需要同意作為免責事由問題，而代諾權(quán)很大程度上是代替患者本人解決醫(yī)療行為帶來的免責事由，故該醫(yī)療行為是否具有人身侵入性是考慮是否適用醫(yī)療代諾權(quán)的首要因素。在上述醫(yī)療行為的分類中觸診、拍X光等以診斷疾病為目的和以預(yù)防疾病為目的的醫(yī)療行為對身體的侵入性非常小，故無須啟動醫(yī)療代諾權(quán)便可由成年法定監(jiān)護人來代理行使。對于這一點，日本學(xué)者認為奧地利的做法具有借鑒意義。奧地利民法將醫(yī)療行為分成簡易醫(yī)療行為和重大醫(yī)療行為，重大醫(yī)療行為是指超過24日的伴隨侵入性的醫(yī)療行為。該醫(yī)療行為為重大醫(yī)療行為時除了需要監(jiān)護人代理作出醫(yī)療決定外，還需要獨立于主治醫(yī)生的醫(yī)生所開具的診斷書，診斷書包含患者沒有必要的認識能力和判斷能力的證明，以及該治療對于患者來說是必要的證明。當?shù)诙婚_具診斷書的醫(yī)生的獨立性令人懷疑時(實務(wù)中時常出現(xiàn)這一狀況)，監(jiān)護人的決定需要法院的裁量。See Haider，“Einwillingung in eine Heibehandlung nach altem und neuem Recht”，iFamZ 2007，138(139).除重大醫(yī)療行為以外的行為屬于簡易醫(yī)療行為，只需具有醫(yī)療決定權(quán)的監(jiān)護人代理作出的決定。德國也有相似的規(guī)定，根據(jù)《德國民法典》第1904條，對于法定監(jiān)護人來說，對重大醫(yī)療行為作出決定前需要征得法院的許可。重大醫(yī)療行為是指伴有高風(fēng)險的行為，高風(fēng)險是指患者有可能在醫(yī)生進行醫(yī)療措施的侵入時死亡，或者存有長期伴有健康障礙的可能性的行為。
其次需要考慮的因素是該醫(yī)療行為是否有利于患者本人。以這一因素來考慮，治療疾病為目的的醫(yī)療行為中的(1)(2)中有些雖然伴有很強的醫(yī)療侵入性，但它們都是顯著有利于患者本人，并且這一益處沒有和患者周邊人的利益發(fā)生沖突，故此時問題并不復(fù)雜。
再次，對于治療行為中治療時伴有對身體的侵入以及手術(shù)帶有很高的后遺癥風(fēng)險，治療后出現(xiàn)一些癥狀如腦血管障礙等的醫(yī)療行為，治療的結(jié)果相對明確，但這涉及代理作出判斷的人需要考慮治療后的護理、費用由誰來負擔的問題，所以需要考慮除本人以外負擔護理費用等經(jīng)濟費用人員的意見。此時雖然需要適用醫(yī)療代諾權(quán)，但因涉及代諾權(quán)人的利益和患者本人利益發(fā)生沖突的問題，必要時需要公權(quán)力機關(guān)介入，可以是公證機構(gòu)，也可以是法院等司法機關(guān)。
最后，對于治療行為中如癌癥晚期的化療等伴隨對身體的侵入和痛苦的檢查，對治療和檢查的放棄就意味著對嚴重疾病的治療的放棄。選擇拒絕檢查時，其結(jié)果很可能意味著對生命的放棄。故需要分辨有可能會延續(xù)的生活狀況，拒絕檢查可能伴隨的疾病痛苦等不確定的因素綜合來判斷。對此，也可由公權(quán)力機構(gòu)介入?yún)f(xié)助進行判斷。
3.超出傳統(tǒng)診療行為的活動需要逐一判斷
第一，如醫(yī)學(xué)美容、幫助或避免生育的行為、以延續(xù)生命為目的的醫(yī)療措施等原則上都應(yīng)以患者本人的醫(yī)療決定為準，不適用醫(yī)療代諾權(quán)。此時可通過其他輔助性手段協(xié)助本人自己行使醫(yī)療決定權(quán)，或由患者本人設(shè)立預(yù)先醫(yī)療決定權(quán)來解決免責事由的問題。如新藥的實驗等實驗性治療，不是以疾病的治療、而是延續(xù)生命為目標的醫(yī)療措施。
第二，實驗性治療中，無同意能力者因涉嫌淪為第三人的利益工具，從而違反人的尊嚴而存在爭議。對于這一點，德國的相關(guān)法律值得借鑒。2001年4月4日歐共體指令和德國AMG第41條以及生物醫(yī)學(xué)協(xié)定第17條第2款規(guī)定了對“小組成員有益的研究”的限度，即當研究在最小的危險范圍和最小的負荷內(nèi)進行時是被允許的，其中所指的對小組成員有益是指對于同一狀況下的其他無意思能力人的利益是有益處的，但對試驗者自身并不會帶來更大的益處。在這種情況下，假如此時認為無同意能力者已經(jīng)具備必要的能力，雖然這一實驗對無同意能力者自身的健康沒有任何益處，但可以推測出他很可能會作出同意，就應(yīng)該被允許，這一觀點值得借鑒，此時需要由公權(quán)力機構(gòu)介入判斷是否屬于對“小組成員有益的研究”。
第三，對于臟器移植的問題，目前，我國判定死亡的標準仍是“心臟死亡”，認為只有心臟死亡才意味著人真正死亡。而“腦死亡”則是指包括腦干在內(nèi)的全腦功能已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)地喪失。法律上不確立“腦死亡”作為死亡標準，就沒有真正的器官移植。因為，人體心臟停止跳動后，血塊完全凝結(jié)，器官就不能用于移植，器官留有活性的時間很短，必須在心跳停止后的幾分鐘內(nèi)進行灌注，最多保存十幾個小時。如果不認可“腦死亡”，心臟移植幾乎難以開展。當下我國的器官移植在臨床上，為了提高成功率，針對腦死亡的器官供體，醫(yī)療機構(gòu)一般都會在獲得患者或其家屬捐獻器官同意的基礎(chǔ)上，讓其家屬再簽署一個放棄治療同意書，對于這一做法有學(xué)者提出仍然具有摘取活體器官的違法性之嫌疑，但因這一做法意味著必須由患者自己去決定是否接受腦死亡以及是否要捐獻器官，而這一臨床中的做法是遵循醫(yī)療決定中最大限度尊重本人意愿的原則。而從我國《民法典》第1006條規(guī)定來看，延續(xù)了《人體器官移植條例》的規(guī)定，采取的是折中的模式，即除非該自然人堅決反對，應(yīng)當允許其近親屬的捐獻決定。之所以采取此種模式，主要是因為在自然人生前未明確表示反對的情形下，允許其近親屬捐獻遺體并不構(gòu)成對自然人人格尊嚴的侵害。但在我國，一個人只是“腦死亡”而未“心臟死亡”時，實則涉及無行為能力以及無判斷能力的問題，此時可以基于家屬的同意進行臟器移植關(guān)乎醫(yī)療決定權(quán)的代理。對于臟器移植，在患者本人沒有捐獻的明確意思表示時，僅憑其近親屬的代諾權(quán)進行捐獻，實則有違于醫(yī)療代諾權(quán)，對于這一類爭議性較大的行為，應(yīng)由公權(quán)力機構(gòu)介入并與醫(yī)療機構(gòu)共同作出判斷，不能僅憑近親屬的代諾權(quán)來阻卻其違法性。
綜上所述，是否適用醫(yī)療代諾權(quán)首先根據(jù)醫(yī)療行為的侵入性的大小來判斷；其次，根據(jù)是否伴隨事后護理等后遺癥的并發(fā)等與患者周邊人員的利益相沖突的情況需要特別授予醫(yī)療代諾權(quán)，必要時需要公權(quán)力機構(gòu)介入進行判斷；最后，對于傳統(tǒng)醫(yī)療行為以外的行為原則上不適用醫(yī)療代諾權(quán)，并由醫(yī)療機構(gòu)和公權(quán)力機構(gòu)進行判斷。
結(jié)語
醫(yī)療代諾權(quán)的建構(gòu)旨在解決因無同意能力的患者無法有效行使知情同意權(quán)而導(dǎo)致的醫(yī)療行為的合法性問題。因醫(yī)療代諾權(quán)針對人身權(quán)的代替承諾，不屬于法律行為，故不能由監(jiān)護人代理行使，不屬于監(jiān)護人的職責范圍。但因醫(yī)療合同具有將法律行為與知情同意權(quán)的行使交織在一起的特點，在對醫(yī)療代諾權(quán)進行制度建構(gòu)時可以考慮與現(xiàn)有的監(jiān)護權(quán)制度進行銜接，于實務(wù)中特別授予監(jiān)護人以醫(yī)療代諾權(quán)。具言之，對于法定監(jiān)護人而言，近親屬以外的其他個人或組織不能被授予醫(yī)療代諾權(quán)；而對于意定監(jiān)護人而言，因老齡化程度的不斷提高，在能有效解決利益沖突的前提下應(yīng)將其納入醫(yī)療代諾權(quán)主體范圍。就醫(yī)療行為而言，并非對所有的醫(yī)療行為都可以行使醫(yī)療代諾權(quán)。對于疫苗接種和簡單的血液檢查等侵入性較小的醫(yī)療行為，當患者本人不具有同意能力時，無須特別授權(quán)便可由成年監(jiān)護人行使醫(yī)療代諾權(quán)；對于伴有較大侵入性的醫(yī)療行為，伴隨事后護理等后遺癥的并發(fā)等與患者周邊人員的利益相沖突的情況需要特別授權(quán)方可行使醫(yī)療代諾權(quán)。最后，對于傳統(tǒng)醫(yī)療行為以外的行為原則上不適用醫(yī)療代諾權(quán)。
【李敏，大連海事大學(xué)法學(xué)院講師 、北京老齡法律研究會兼職研究員。本文系2020年遼寧省社科基金項目“遼寧省企業(yè)年金基金去管制化研究”(項目批準號：L20AFX004) 的階段性成果。】
Abstract：China has established the basic rules of informed consent in the medical field through Articles 1219 and 1220 of the Tort Liability Part of the Civil Code to address the legality of medical conduct.Since patients' capacity to consent is the prerequisite，when the patient is a fully competent person，it is sufficient to give consent on the basis of valid notification by the doctor.However，for patients who are unable to give valid consent，especially adult patients with incomplete capacity，resolving the legality of the doctor's medical conduct remains an issue when it infringes on the patient's body and health.In order to solve this issue，someone must give consent in place of the patient when the adult patient is unable to give valid consent.However，the personal and exclusive nature of the right to medical consent，which is informed consent，makes it impossible to simply delegate it to a guardian or other person to exercise it on behalf of the patient.In this paper，we borrow the concept of“medical proxy”proposed by Japanese scholar Teruaki Tayama，and for the first time，we discuss the construction of medical proxy from the perspective of adult guardianship by connecting the two systems from the standpoint of interpretive theory.
Keywords：Medical Proxy；Medical Self-determination；Adult Guardianship；Capacity to Consent
(責任編輯 郭 銳)
關(guān)鍵詞：醫(yī)療代諾權(quán) 醫(yī)療決定權(quán) 成年監(jiān)護 同意能力
引言
我國在《民法典》侵權(quán)責任編中通過第1219條和第1220條確立了醫(yī)療領(lǐng)域中的知情同意權(quán)的基本規(guī)則，來解決醫(yī)療行為的合法性問題。追根溯源，1957年美國加州上訴法院在Salgo v.Leland Standford Jr.University Board of Trustees 案判決中確立了“告知后同意法則”后，這一理論和做法不但為美國其他各州所接受，還“輸出”到日本、德國等諸多國家，為這些國家的醫(yī)療法所接受?，F(xiàn)如今，告知后同意法則已經(jīng)成為醫(yī)生在進行醫(yī)療行為時的免責事由，其意義不容小覷。換言之，假如沒有有效告知情形下的同意或者在沒有患者同意的情況下，因有效的免責事由不成立，醫(yī)生的醫(yī)療行為因為侵入患者身體構(gòu)成對患者身體以及健康權(quán)的侵害，嚴重時還會構(gòu)成刑法上的故意傷害罪甚至故意殺人罪。
因同意需以同意能力作為前提，故當患者為完全行為能力人時，只要在醫(yī)生有效的告知的基礎(chǔ)上作出同意即可。問題在于對無法作出有效同意的患者，尤其是成年的不完全行為能力人而言，醫(yī)生的醫(yī)療行為導(dǎo)致對患者人身及健康的侵害，此時醫(yī)生的醫(yī)療行為就存在解決合法性的問題。為了解決這一問題，在成年患者無法作出有效同意時必須有人替代患者作出同意。但告知后的同意這一醫(yī)療同意權(quán)的人身專屬性，導(dǎo)致無法將其簡單地委托給監(jiān)護人等讓他人代理行使。也正是因此很多國家對醫(yī)療決定權(quán)的代替行使都作出有別于成年監(jiān)護的成文法規(guī)定，基于特別立法或授權(quán)才可行使。具言之，奧地利在成年監(jiān)護人法的框架內(nèi)作出了需特別授權(quán)才可行使的相關(guān)規(guī)定；德國曾經(jīng)在1900年《民法典》中規(guī)定監(jiān)護人可以替代行使醫(yī)療決定權(quán)，但后期通過1990年、1999年和2009年廢除監(jiān)護制度，并單獨設(shè)立了醫(yī)療法定代理以及意定代理權(quán)；英國通過2005年的《精神能力法》規(guī)定了醫(yī)療決定權(quán)的代替行使；瑞士則將有別于成年監(jiān)護制度的醫(yī)療決定權(quán)的代替行使規(guī)定在《民法典》第二編家族法和第三章成年人保護的相關(guān)內(nèi)容中。日本對于這一問題尚在熱議中，日本學(xué)者田山輝明教授提出了“醫(yī)療代諾權(quán)”的概念。
個體的生命健康權(quán)作為人權(quán)的重要內(nèi)容之一，在任何時候都不可被限制或剝奪。因醫(yī)療決定權(quán)涉及患者本人是否可自主支配自己的人身及健康權(quán)這一問題，是人權(quán)問題的重要組成部分。而醫(yī)療決定權(quán)的替代行使問題，歸根結(jié)底是賦予患者以外的他人支配患者生命健康的權(quán)利，觸及人權(quán)問題的核心，更需謹慎求證。
鑒于國內(nèi)先行研究都是從侵權(quán)責任法之知情同意權(quán)的視角來探討的現(xiàn)狀，本文將立足于解釋論的立場，從成年監(jiān)護角度將兩個制度進行銜接，并借用日本學(xué)者田山輝明提出的“醫(yī)療代諾權(quán)”的概念，結(jié)合在中國醫(yī)療代諾權(quán)制度缺失的現(xiàn)狀，在現(xiàn)行法中成年監(jiān)護制度的框架下探討醫(yī)療代諾權(quán)的建構(gòu)問題，以拋磚引玉，求教于同仁。
一、我國應(yīng)建構(gòu)有別于成年監(jiān)護制度的“醫(yī)療代諾權(quán)”
(一)近親屬代替成年患者行使醫(yī)療決定權(quán)的規(guī)定無明確的法理依據(jù)
《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員告知義務(wù)主要分為兩種類型。第一種是純粹的告知義務(wù)，屬于一般診療活動中，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)向患者說明病情和醫(yī)療措施，這時因醫(yī)療行為通常不會帶來嚴重的損害后果，只需告知即可，無須患者同意。第二種以實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療為前提，此時風(fēng)險較大，會給患者的身體帶來較大傷害，因此需要患者明確同意。從立法看，《侵權(quán)責任法》第55條第1款只以完全民事行為能力人作為立法的規(guī)范對象，沒有規(guī)定患者不具有完全民事行為能力的情況下該如何行使知情同意權(quán)的問題。對此，有學(xué)者主張應(yīng)當將上述情形納入“不宜向患者說明的”情況中進行解釋，應(yīng)當由患者的近親屬行使知情同意權(quán)。隨后頒布的《民法典》“侵權(quán)責任編”草案一審稿并未對《侵權(quán)責任法》的表述作出任何改動，但在二審稿中做出了調(diào)整，將“不宜向患者說明的”改為“不能或者不宜向患者說明的”，《民法典》延續(xù)了二審稿的內(nèi)容。由此，當患者不具備完全行為能力時屬于“不能或者不宜向患者說明的情形”中的“不能”的情形，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意，但當進一步探究為何由近親屬行使知情同意權(quán)時，其背后的法理并不十分明確。
對于“不宜向患者說明”的情形而言，是指當醫(yī)務(wù)人員在診斷和治療過程中向患者本人履行告知義務(wù)可能妨礙治療效果時，依照法律的規(guī)定不向患者履行或者不完全履行告知義務(wù)，而去向其近親屬告知的情形。此時近親屬的知情同意權(quán)究竟是近親屬所享有的一項法定獨立的知情同意權(quán)，還是一種基于保護患者利益的法定代理權(quán)？對此，有學(xué)者認為“不宜向患者說明”的情況，一般認為是為了避免產(chǎn)生不利后果，為此，醫(yī)療機構(gòu)一般會采取保護性醫(yī)療措施，如向危重病人隱瞞病情，向近親屬行使說明告知義務(wù)是一種基于保護患者利益而規(guī)定的法定代理權(quán)。不同觀點認為，東方社會不同于個人主義為核心的西方社會，多以家庭單位為核心，并且在個人能力無法負荷沉重的醫(yī)療成本的情況下，家屬往往成為醫(yī)療成本以及醫(yī)療后果的直接承擔者，同時家屬可以藉著與患者一同行使醫(yī)療自主權(quán)來免受醫(yī)護人員的掌控，補足弱勢所帶來的不利后果?；谏鲜隼碛山H屬屬于知情同意權(quán)的權(quán)利主體，而非代替患者行使。
至于“不能或不宜”的兩種情形中的“不能”，即通過由近親屬代替行使患者的知情同意權(quán)，試圖阻卻醫(yī)療行為的違法性時，其近親屬去代替行使背后的法理依據(jù)，是基于保護患者利益的法定代理權(quán)還是患者近親屬作為權(quán)利主體獨立行使，需進一步深究。
(二)根據(jù)《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》，國家具有協(xié)助實現(xiàn)醫(yī)療同意權(quán)的義務(wù)
中國在 2008年6月無保留地正式批準了《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》。根據(jù)該公約第 12 條規(guī)定，公約為締約國創(chuàng)設(shè)了以下三項義務(wù)：第一，國家承認并尊重殘疾人享有平等的“法律能力(legal capacity)”(包括權(quán)利能力和行為能力)，并不得侵犯；第二，國家需保護殘疾人免受第三人侵犯該權(quán)利；第三，國家需保障殘疾人的該權(quán)利得到實現(xiàn)，所提供的保障應(yīng)當與這些措施影響個人權(quán)益的程度相稱。
基于第12條的規(guī)定，公約第25條進一步規(guī)定了殘疾人接受醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)以及“要求醫(yī)護人員，包括在征得殘疾人自由表示的知情同意基礎(chǔ)上，向殘疾人提供在質(zhì)量上與其他人所得相同的護理”的義務(wù)，并“提高對殘疾人人權(quán)、尊嚴、自主和需要的認識”。由此可知，對于具有自由表示同意能力的殘疾人而言，他享有知情權(quán)，并且要最大限度地尊重其對人身和健康的自主支配權(quán)，醫(yī)生在實施醫(yī)療行為時要首先征得他們的同意。而對于無法正常作出有效同意的殘疾人而言，國家需要協(xié)助其實現(xiàn)對人身和健康的自主支配權(quán)，并且所提供的保障應(yīng)當與個人權(quán)益程度相稱，不能超出必要的限度。
由以上內(nèi)容可知，當患者沒有自己履行醫(yī)療同意權(quán)的能力時，國家需要提供制度上的協(xié)助或保障，幫助其履行醫(yī)療同意權(quán)，對于成年不完全行為能力人而言，國家需要積極幫助該患者實現(xiàn)醫(yī)療同意權(quán)，以實現(xiàn)公約的目的和宗旨。
(三)成年監(jiān)護制度無法解決醫(yī)療決定權(quán)的替代行使
成年監(jiān)護與未成年監(jiān)護作為私法上相對應(yīng)的法律概念，共同構(gòu)成了民法中的監(jiān)護制度。成年監(jiān)護制度最初在古羅馬法中為了維護家族利益而制定。之后隨著人權(quán)理念的發(fā)展以及不斷改革，成年監(jiān)護制度成為監(jiān)督和保護有殘障的成年人，尤其是關(guān)于因精神障礙而導(dǎo)致判斷力下降的人的人身和財產(chǎn)利益的民事法律制度。成年監(jiān)護制度包含內(nèi)外兩層關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系主要處理如監(jiān)護人的確定、監(jiān)護職責的列舉等監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關(guān)系，而外部關(guān)系主要包含被監(jiān)護人及其法定代理人所謂的法律行為的效力問題，但立法上仍存在諸多制度空缺，有待進一步完善。
根據(jù)我國《民法典》第28條的規(guī)定，近親屬等可以成為非完全行為能力成年人的監(jiān)護人，而再根據(jù)第34條的規(guī)定，監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。顯然，該條的內(nèi)容中雖然包含保護被監(jiān)護人人身權(quán)利的內(nèi)容，但監(jiān)護人的職責僅限定在代理被監(jiān)護人的法律行為層面上。
就知情同意權(quán)中同意的法律性質(zhì)而言，知情同意首先不屬于法律行為，因法律行為是指行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果，但知情同意中的同意僅構(gòu)成同意他人在允許的權(quán)利范圍內(nèi)從事某項事實上的行為；其次因事實行為與行為人的意思毫無關(guān)系，而知情同意權(quán)中的同意包含內(nèi)心意思和外在表示的兩部分，其中比起表示，重要的是內(nèi)心表示，故也不屬于事實行為?；谥橥庵械耐饧纫蛲癸@內(nèi)心意思的重要性，又因不具備法效果意思，理論通說認為性質(zhì)上屬于準法律行為。由此可見，監(jiān)護人職責中有關(guān)人身權(quán)利的內(nèi)容必然要將以知情同意權(quán)為基礎(chǔ)的醫(yī)療決定權(quán)排除在外。
這樣一來，代理締結(jié)醫(yī)療合同時可以由成年監(jiān)護人代理行使，但因醫(yī)療決定權(quán)如上所述不屬于法律行為，又因其具有很強的人身專屬性的特點，根據(jù)身份行為與當事人的人格密切關(guān)聯(lián)，故不許代理之原則，被日本等國家排除在監(jiān)護人職責范圍之外。此時，就會出現(xiàn)實務(wù)中無法解決的難題，即因無同意能力而無法行使醫(yī)療決定權(quán)的主體，在無法行使知情同意權(quán)而導(dǎo)致不能及時接受醫(yī)療行為時，該如何解決醫(yī)療行為的合法性問題？此時就需要建構(gòu)一個代替成年患者行使醫(yī)療決定權(quán)的全新概念，因其涉及代替承諾的內(nèi)容，故將這一權(quán)利起名為“醫(yī)療代諾權(quán)”。
二、醫(yī)療代諾權(quán)適用于患者無同意能力之時
(一)在醫(yī)療決定權(quán)領(lǐng)域，應(yīng)該以同意能力取代行為能力
1.意思能力與行為能力之辨
意思能力是一般人正常的意思決定能力，它有兩重因素：一是能正確認識自己要做的行為，指理解能力；二是按照該認識妥當?shù)乜刂谱约簩⒁l(fā)生的行為，指向自主決定能力。為了便于社會交往和減省判斷成本，日本民法對意思能力普遍較差的人進行了特定化，為欠缺完全行為能力的不完全行為能力人。通常情況下，行為能力代替了意思能力，限制行為能力意味著缺失意思能力。就監(jiān)護與行為能力的關(guān)系而言，雖然學(xué)界主流觀點認為應(yīng)當實現(xiàn)監(jiān)護與行為能力的“脫鉤”，但目前成年監(jiān)護制度的啟動仍以欠缺行為能力為必要前提。
筆者基于以下幾點理由，認為在醫(yī)療決定權(quán)領(lǐng)域，應(yīng)該以意思能力取代行為能力。第一，行為能力的標準往往顯得過于絕對和僵硬，而以行為能力作為適用前提的禁治產(chǎn)制度也以基于消極保護的理念，以及對禁治產(chǎn)人的自由施加了過度限制，不利于實現(xiàn)本人的人身權(quán)和對健康的自主權(quán)為由，在諸多國家和地區(qū)如法國在1968年、德國在1990年、日本在1999年、我國臺灣地區(qū)在2009年、韓國在2011年都被廢除了。取而代之的是基于有別于行為能力的意思能力的概念，規(guī)定了符合尊重自我決定權(quán)的，作為協(xié)助決策模式的新型成年監(jiān)護制度。
第二，我國作為《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》的批準國，需遵守公約第12條中殘疾人享有平等的“法律能力”的規(guī)定和第25條對于殘疾人知情同意權(quán)的保護。此外針對醫(yī)療領(lǐng)域由聯(lián)合國教科文組織起草，并在2005年10月由成員國全票通過的《世界生物倫理和人權(quán)宣言》分別在第5條、第6條、第7條強調(diào)了對本人自主權(quán)的尊重和以當事人作出同意作為醫(yī)療決定權(quán)的最大原則。
第三，行為能力注重維護財產(chǎn)利益安全，而不為人身權(quán)益設(shè)計，而患者對醫(yī)療行為的意思能力更多體現(xiàn)的是對身體支配的能力。比起行為能力作為在法律層面對自然人辨認能力的概括表達，意思能力是自然人事實上的辨認能力，之所以采用意思能力說，是因為復(fù)雜行為要求有更高的判斷能力，簡單行為只需要簡單判斷能力就可以。
2.同意能力是意思能力在醫(yī)療領(lǐng)域中的具體的識別能力
醫(yī)療決定權(quán)有別于成年監(jiān)護領(lǐng)域中的財產(chǎn)管理事務(wù)，具有很強的人身專屬性，并且因醫(yī)療行為伴有對患者身體的侵入性，故需要以受害人同意作為侵權(quán)行為的免責事由，由此可見，有別于監(jiān)護制度的醫(yī)療決定權(quán)需要具備相應(yīng)同意能力，那意思能力和同意能力又是什么關(guān)系呢？從根源上看，意思能力對應(yīng)德語“Willensfaehigkeit”一詞，但當代德國民法著作不再提及這一詞。日本民法學(xué)理和司法實踐長期使用這一概念，其所稱意思能力包括正確認識自己要做的行為和按照認識妥當?shù)乜刂谱约簩⒁l(fā)生的行為。
在醫(yī)療實務(wù)中，作出醫(yī)療決定時需要患者理解具體的醫(yī)療行為、治愈的可能性、可替代的醫(yī)療方案以及所伴隨的機會和風(fēng)險、與決定相關(guān)的利益，并基于這一理解作出決定。故在醫(yī)療領(lǐng)域中，患者基于有效的告知作出同意的意思表示需要其具有分辨能力和判斷能力，分辨能力包括對事實與因果關(guān)系的認知能力和對事實與因果關(guān)系的評價能力，判斷能力指基于這一認知和評價的能力作出決定并傳達于外界的能力。由此可見，同意能力就是意思能力在醫(yī)療領(lǐng)域中的具體的識別能力。
在德國和奧地利等國家，受害人的同意能力不以有行為能力為判斷標準，而以個別案件中受害人的識別能力為標準。因為對于作出決定所需要的能力，會因其所面對的環(huán)境有所不同，故對于同一人，對某一事項有能力應(yīng)對，但對其他事項很有可能就欠缺相應(yīng)的能力?；谶@一理由，很難確定特定的人在特定的瞬間是否具有識別能力，尤其對于因患阿爾茲海默癥而逐漸失去意思能力的患者，更無法判斷其在作出重要的醫(yī)療決定時是否具有識別能力。故為了確定該患者是否具有識別能力，在德國和奧地利等國家會使用“簡易精神狀態(tài)測試”(Mini-MentalStatus-Test)，進行個案的判斷。我國采用意思能力說的學(xué)者中有些也認為應(yīng)該采用意思能力的個案審查，值得借鑒。
(二)患者具有同意能力時以尊重患者的意志作為第一原則
對于成年被監(jiān)護人而言，雖然其缺乏識別能力，但根據(jù)《殘疾人權(quán)利公約》第12條和第25條的規(guī)定，其權(quán)利、意愿和選擇必須獲得尊重，因而相關(guān)醫(yī)療決定應(yīng)以被監(jiān)護人的意志為基礎(chǔ)，貫徹被監(jiān)護人意志優(yōu)先的原則。這意味著當具有同意能力的患者作出有悖于醫(yī)療常識或者在醫(yī)生看來是愚蠢的決定，也需要對患者的意志予以尊重，以患者的意志為第一原則。英國的《意思能力法》第1條第4款就規(guī)定了尊重愚蠢行為的內(nèi)容，具言之，任何人不能僅因其作出或者有不理智的行為就被推定為無自己下決定的能力。但是當患者作出的選擇從專業(yè)人士的視角來講并不合理甚至愚蠢，是因在作這一決定時無法理解信息、衡量和評價所獲取信息，就要判斷為其沒有同意能力。由此可見，是尊重患者本人的決定還是啟動醫(yī)療代諾權(quán)相關(guān)程序，關(guān)鍵在于考察其理解信息、記憶信息、衡量評價這一意思決定的過程受損與否。
另外，患者可以在具有識別能力時預(yù)先訂立在其喪失能力時將作出何種醫(yī)療決定的指示，其被成為預(yù)先決定。這一制度在英美法上叫做健康預(yù)囑或生存意愿，最早出現(xiàn)在1969年的美國，后由1990年通過的《患者自我決定法》以及《統(tǒng)一健康決定法》承襲。此外《德國民法典》第1901條和英國《意思能力法》中也有相關(guān)規(guī)定。預(yù)先決定在最大限度地尊重患者的意志這一層面值得肯定，但也存在一些難以解決的問題，如在預(yù)先決定的內(nèi)容與醫(yī)生的醫(yī)療判斷相沖突時，患者已經(jīng)失去識別能力，需要如何處理的問題。
英國于2005年規(guī)定了預(yù)先決定的內(nèi)容，但該制度只能用于醫(yī)療行為的拒絕這一“消極”的決定，無法用于“要求提供特定的醫(yī)療行為”的積極的決定。當患者在預(yù)先決定中對應(yīng)該接受的延命治療下達了具體指示時，其應(yīng)該成為醫(yī)生絕對遵守的指示，那么這一具體而“積極”的醫(yī)療決定是否可以類推適用于所有的治療中呢？對于這一爭議點，在立法修改中作出如下結(jié)論：當患者在預(yù)先決定中要求特定的治療時，這一意思表示可以作為證明患者過去的希望和情感的資料，在作出最有利于患者本人利益的判斷時起到一定的參考作用，但不能將其作為強制醫(yī)生作出該醫(yī)療行為的具有法律約束力的指示，此時仍然應(yīng)按照先前的司法慣例，按醫(yī)療專家的臨床判斷來處理。
(三)尚殘留一定同意能力的患者需要他人協(xié)助其作出醫(yī)療決定
受《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》的影響，很多締約國廢棄代替成年被監(jiān)護人做決定的禁治產(chǎn)人制度，設(shè)立了“協(xié)助決策”的新成年監(jiān)護制度，而作為具有高度人身專屬性的醫(yī)療決定權(quán)，也應(yīng)秉持對成年被監(jiān)護人的最低限度的自我決定權(quán)的干涉。患者只要能通過他人的協(xié)助作出醫(yī)療決定，就應(yīng)該由自己作出這一決定。畢竟他人代替作出的醫(yī)療決定并不等同于患者本人作出的醫(yī)療決定。
英國的《意思能力法》規(guī)定，當患者欠缺同意能力時，為了協(xié)助本人作出決定窮盡所有可能的方法，仍不能使其作出決定時才可以行使代諾權(quán)(第1條第3款)，行使代諾權(quán)的主體需要對于患者是否有可能恢復(fù)同意能力，若有可能，何時能恢復(fù)同意能力進行考慮(第4條第3款)。假如可以馬上恢復(fù)，除非屬于緊急醫(yī)療行為，患者需等到可以自行作出醫(yī)療決定時再作出決定，即使不能延期作出決定，是否能夠恢復(fù)同意能力也會對決定的內(nèi)容有所影響。.行使代諾權(quán)的人，要盡可能地使本人參與到?jīng)Q策過程中，并盡可能提高本人的參與度(第4條第4款)。
奧地利法律規(guī)定，當患者具有同意能力時，即使通過特別授權(quán)將醫(yī)療決定權(quán)授予法定監(jiān)護人或者意定監(jiān)護人，也需要患者自行作出醫(yī)療決定，這一規(guī)定區(qū)別于一旦任命了監(jiān)護人便意味著被監(jiān)護人的行為能力自動喪失的規(guī)定(《奧地利民法典》第280條)。當患者在作出決定的時間點沒有同意能力時，與緊急醫(yī)療行為相同，才可由法定監(jiān)護人或意定監(jiān)護人為了實施醫(yī)療行為行使代諾權(quán)。故對于監(jiān)護人而言在所有需要做出醫(yī)療決定的情況下，首先要確定患者是否具有同意能力，當患者有能力對簡單的醫(yī)療行為作出決定時由其自己作出，對復(fù)雜的醫(yī)療行為缺乏識別能力時才可能由監(jiān)護人代替作出。
比起奧地利民法，德國法更加注重醫(yī)生與監(jiān)護人之間的協(xié)作?！兜聡穹ǖ洹返?81條第2款規(guī)定了監(jiān)護人的希望探究義務(wù)，具言之對于重要的醫(yī)療行為，監(jiān)護人有義務(wù)向患者提供信息，并且事先尋求由患者本人作出醫(yī)療決定的可能性。
(四)行使醫(yī)療代諾權(quán)時應(yīng)遵循不同于醫(yī)療決定權(quán)的“使患者利益最大化”的原則
醫(yī)療同意權(quán)需最大限度地尊重本人的意志，但到了代諾權(quán)的領(lǐng)域就不盡然，因為即使是配偶或者近親屬等與本人最親近或者最了解本人的人作出的決定，也非本人親自作出的決定，中間會存在一定的偏差。并且此時代諾權(quán)人是否可以作出看似符合本人的意愿但是客觀上對本人無益處甚至可能會帶來損害的決定呢？
就這個問題而言，英國法規(guī)定，由患者自己作出決定時基于尊重本人意志的原則，看似不明智甚至愚蠢的決定都應(yīng)當被尊重，但當由他人行使代諾權(quán)時顯然要遵循不一樣的原則，換言之，須要求該醫(yī)療決定使患者本人利益最大化。
對于“使患者利益最大化”的理解，英國大法官李維森認為，以患者本人作為決定的核心去考慮并非是去推測假如患者本人沒有失去同意能力的話該如何行動，并且作出相同的決定，即所謂的代行決定基準(substituted judgment test)，也不是只追求患者本人的客觀利益，而是說將本人的希望和價值觀、其他諸多事情作為重要考慮事項，以此為基礎(chǔ)，作出對其最有益處的決定。
在為了患者最大益處作出決定時，對于本人的希望該斟酌到何種程度呢？英國的法院判決書中列舉出如下幾個要素，值得參考：(1)本人殘存的同意能力；(2)表明意見的態(tài)度和一貫性；(3)當知道希望無法實現(xiàn)時，受到打擊的可能性；(4)該希望有多合理、慎思明辨以及值得信賴、可否能實現(xiàn)；(5)當該希望實現(xiàn)時，與法院為了患者本人的利益下達的判斷有多大概率是一致的等等。
三、通過與成年監(jiān)護制度的銜接來建構(gòu)醫(yī)療代諾權(quán)
(一)在醫(yī)療領(lǐng)域，可以特別授權(quán)成年監(jiān)護人行使醫(yī)療代諾權(quán)
醫(yī)療代諾權(quán)是為了解決欠缺同意能力的患者對人身自主權(quán)的支配問題，基于人格權(quán)，故不能簡單地通過代理去行使，也是基于這一理由，很多國家通過法律規(guī)定成年監(jiān)護人的職責中并不當然包含醫(yī)療決定的代理行使。根據(jù)我國《民法典》第34條規(guī)定，監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，提供人身以及財產(chǎn)上的保護。而在醫(yī)療領(lǐng)域中最典型的法律行為是締結(jié)醫(yī)療合同。就醫(yī)療合同締結(jié)的過程和內(nèi)容而言，具有法律行為與準法律行為之知情同意交織在一起無法分清的特點。
具言之，就醫(yī)療合同而言，學(xué)界一般認為從掛號、收費開始就意味著醫(yī)患合同成立并生效，但實質(zhì)上這僅僅是醫(yī)患關(guān)系的開始。當醫(yī)療合同成立時，合同內(nèi)容處于概括性狀態(tài)，此時患者的需求并不確定、清晰；隨著診斷、檢查等工作的進行，醫(yī)務(wù)人員對患者疾病與身體情況的判斷也會逐漸清晰，因此該醫(yī)療合同內(nèi)容處于動態(tài)的發(fā)展、變動之中。其中合同內(nèi)容的清晰化恰恰需通過知情同意來實現(xiàn)，主要體現(xiàn)在于告知并同意的溝通交流過程中，明確雙方在合同關(guān)系中具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。此時的同意包括明示，也包括默示。對于一般性診療活動，醫(yī)務(wù)人員通過適當方式進行告知、說明后，如患者并未表示拒絕和反對，即可視為取得患者同意；而對于特殊診療，需要醫(yī)務(wù)人員通過適當?shù)母鼮榫唧w、易于理解的方式對醫(yī)療風(fēng)險和替代醫(yī)療方案等進行講解和解釋，患者在充分理解后作出明確同意。在醫(yī)院沒有履行說明義務(wù)的情形下，患者可根據(jù)不完全給付的規(guī)定，請求醫(yī)院賠償其損害。此時以醫(yī)療機構(gòu)有效告知為前提的醫(yī)療決定權(quán)，是以人格權(quán)為基礎(chǔ)的自我決定權(quán)的體現(xiàn)，亦無法通過他人代理行使。由此可知，無論是從侵權(quán)行為角度還是從醫(yī)療合同角度，都會涉及以知情同意為基礎(chǔ)的醫(yī)療決定權(quán)來解決醫(yī)療行為合法性的問題。如該患者因精神障礙、智力障礙或者癡呆癥而沒有同意能力時，需要由他人行使醫(yī)療代諾權(quán)來解決醫(yī)療行為的合法性問題。
基于醫(yī)療合同之法律行為與準法律行為之知情同意交織在一起的特點，對于作為代理人身和財產(chǎn)之法律行為的成年監(jiān)護與以人身權(quán)為內(nèi)容的醫(yī)療代諾權(quán)如何進行制度上的協(xié)調(diào)就成為重要問題。考慮到立法成本，可以通過對成年監(jiān)護人主體特別授權(quán)的方式，賦予醫(yī)療代諾權(quán)以有效解決醫(yī)療行為的合法性問題，故以下試圖通過探尋成年監(jiān)護制度與醫(yī)療代諾權(quán)制度的銜接，來構(gòu)建醫(yī)療代諾權(quán)制度。
(二)成年監(jiān)護與醫(yī)療代諾權(quán)的主體并不必然重合
1.法定監(jiān)護的情形下醫(yī)療代諾權(quán)主體應(yīng)將近親屬以外的個人或組織排除在外
(1)現(xiàn)行法中代替患者本人行使知情同意權(quán)的主體。一方面根據(jù)《民法典》規(guī)定，在“不能或不宜向患者說明”時由近親屬行使知情同意權(quán)。同時《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(司法解釋2020年)第5條規(guī)定，實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔說明義務(wù)并取得患者或者患者近親屬明確同意。此外在行政法規(guī)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》(2022年)第32條中使用了“應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意”的字眼，部門規(guī)章《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》(2000年)第6條規(guī)定，決定輸血治療前，征得患者或家屬的同意。在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》(2009年)第26條，對于醫(yī)師進行實驗性臨床醫(yī)療，應(yīng)征得患者本人或者其家屬同意。衛(wèi)生部2010年印發(fā)的《病歷書寫基本規(guī)范》第10條規(guī)定，對需要取得患者書面同意方可進行的醫(yī)療活動，當患者不具備完全民事行為能力時，應(yīng)當由其法定代理人簽字；當患者因病無法簽字時，應(yīng)當由其授權(quán)的人員簽字，并為搶救患者，在法定代理人或被授權(quán)人無法及時簽字的情況下，可由醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人簽字?！毒裥l(wèi)生法》(2018年)第43條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)對精神障礙患者實施治療措施，無法取得患者意見的，應(yīng)當取得其監(jiān)護人的書面同意。從現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定中可以看出，當患者本人無法行使知情同意權(quán)時，由“近親屬”“法定代理人”“授權(quán)人”“監(jiān)護人”來行使，并簽字?；诿恳粋€身份所涵蓋的外延不同，需要鑒別人員范圍是否一致的問題。
(2)“近親屬”與“親屬”“家屬”。根據(jù)《民法典》第1045條，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。與此同時，親屬包括配偶、血親和姻親。而“家庭成員”作為“近親屬”的下位概念，具體包括配偶、父母、子女和“共同生活的”兄弟姐妹，祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ?草案三次審議稿)》第822條第3款中曾經(jīng)規(guī)定有“共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿，視為近親屬”的內(nèi)容，基于有全國人大代表提出“共同生活”認定困難等理由而最終被刪除，其結(jié)果呈現(xiàn)為沿用《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第12條中規(guī)定的近親屬的規(guī)定。由此可見，立法機關(guān)基本沿襲采用以核心家庭和直系家庭為主的家庭模式，對直系姻親納入近親屬持謹慎意見。至于家屬，此是封建家長制的產(chǎn)物，指歷代封建法律中家長統(tǒng)率下以共同生活為目的而同居的其他家庭成員，系從屬地位，不限于親屬。家屬不是《民法典》中的概念。
(3)“近親屬”與“法定代理人”。根據(jù)《民法典》第23條的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人；又根據(jù)《民法典》第28條、第32條的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力的成年人的法定監(jiān)護人依次為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，其他經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織；在沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門或者具備條件的居民委員會、村民委員會擔任。顯然“法定代理人”的范圍比“近親屬”寬泛，除了“近親屬”還包括其他個人或者組織。
綜上分析，“親屬”與“家屬”不符合《民法典》第1219條和第1220條的相關(guān)規(guī)定，故需要修改為“近親屬”，而法定代理人的范圍比“近親屬”更加寬泛。那么在構(gòu)建醫(yī)療代諾權(quán)時應(yīng)該基于什么判斷標準來規(guī)定法定監(jiān)護中的醫(yī)療代諾權(quán)主體呢？顯然對于法定監(jiān)護人而言，其是建立在血緣關(guān)系、生活聯(lián)系和情感基礎(chǔ)等因素基礎(chǔ)之上的。當今社會，一般只有近親屬才會與患者一起生活，并承擔照顧患者、支付治療費用的責任，兩者具有一定人身或財產(chǎn)依附關(guān)系。而與患者有緊密關(guān)系的近親屬更能探知患者對診療行為的意志，并了解何為對患者最有利的決定。對于法定監(jiān)護人的范圍寬于“近親屬”的范圍，筆者認為，從有利于患者的利益考慮，在建構(gòu)醫(yī)療黛娜圈主體時，應(yīng)該建立在血緣關(guān)系、生活聯(lián)系和情感基礎(chǔ)等因素的基礎(chǔ)上，將法定監(jiān)護人中近親屬以外的個人或組織排除在外。換言之，即便對法定監(jiān)護人中近親屬以外的個人或組織特別授權(quán)，也不能產(chǎn)生有效的醫(yī)療代諾權(quán)。
2.應(yīng)授予意定監(jiān)護人以醫(yī)療代諾權(quán)
(1)授予意定監(jiān)護人醫(yī)療代諾權(quán)的必要性。以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的近親屬作為醫(yī)療代諾權(quán)的主體無可厚非，那單純地以信任關(guān)系產(chǎn)生的意定監(jiān)護人是否可以行使醫(yī)療代諾權(quán)呢?意定監(jiān)護協(xié)議原則上屬于授予代理權(quán)的委托合同，既可以是概括代理，也可以是限定代理(《民法典》第920條)，合同約定的內(nèi)容成為代理權(quán)的授權(quán)范圍，基于委托合同，受托人既可能與第三人實施某種法律行為，也可以處理如交稅等事實行為。意定監(jiān)護人除了可以在意定保護協(xié)議中約定財產(chǎn)管理的內(nèi)容外，還可約定締結(jié)護理合同以及護理人員的選擇、變更等被監(jiān)護人的具體護理；意定監(jiān)護人送被監(jiān)護人住院、出院等與醫(yī)療機構(gòu)締結(jié)醫(yī)療合同的行為；被監(jiān)護人飲食起居的具體安排等人身權(quán)益內(nèi)容。由于由意定監(jiān)護人來代理具有一定人身專屬性的醫(yī)療行為很容易侵害被監(jiān)護人的人身權(quán)益，故很多國家都將其排除在意定監(jiān)護協(xié)議之外。與法定監(jiān)護情形相比，在由本人預(yù)先指定監(jiān)護人這一點上意定監(jiān)護協(xié)議可以直接反映本人的意向，與尊重本人意向選定成年監(jiān)護人的法定監(jiān)護制度沒有太大差別，是按照法定監(jiān)護制度上的職務(wù)內(nèi)容設(shè)計出來性質(zhì)相同的內(nèi)容。
我國《民法典》侵權(quán)責任編僅規(guī)定了近親屬的知情同意權(quán)。是否允許患者通過意定代理方式授權(quán)他人代理其表示同意？有學(xué)者認為，在不違反強行法和社會基本倫理觀的前提下，應(yīng)允許患者授權(quán)他人，包括醫(yī)療機構(gòu)作出決定，但患者近親屬無權(quán)授權(quán)他人或醫(yī)療機構(gòu)作出決定。也有觀點認為讓近親屬以外的人行使決策權(quán)，決策結(jié)果可能是不負責任的或不能代表患者利益。
考慮到隨著老齡化社會的到來，沒有近親屬的患者將逐漸增多，對于這些人實施醫(yī)療行為仍然面臨合法性的問題。為了解決這一問題，筆者認為可在有效規(guī)制利益沖突的前提下授予意定監(jiān)護人以醫(yī)療代諾權(quán)。
(2)現(xiàn)行法中可將“授權(quán)的負責人”“關(guān)系人”解釋為意定監(jiān)護人。根據(jù)我國2018年實施的《精神衛(wèi)生法》第43條的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)在精神障礙患者實施導(dǎo)致人體器官喪失功能的外科手術(shù)或者與精神障礙治療有關(guān)的實驗性臨床醫(yī)療中，無法取得患者意見的，應(yīng)當取得其監(jiān)護人的書面同意。其中因《民法典》第28條中的“無民事行為能力或限制民事行為能力”者包含“精神障礙患者”，由此可推出當該患者為患有精神障礙的無民事行為能力或限制民事行為能力人時，在有效知情基礎(chǔ)上的醫(yī)療同意權(quán)可由包含意定監(jiān)護人在內(nèi)的監(jiān)護人行使。
另外，2010年衛(wèi)生部印發(fā)的《病歷書寫基本規(guī)范》第10條規(guī)定，當患者因病無法簽字時，應(yīng)當由其授權(quán)的人員簽字；為搶救患者，在法定代理人或被授權(quán)人無法及時簽字的情況下，可由醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人簽字。因?qū)嵤┍Ｗo性醫(yī)療措施，而患者無近親屬的或者患者近親屬無法簽署同意書的，由患者的法定代理人或者關(guān)系人簽署同意書。同時，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》(2016年)第33條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應(yīng)當取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字。從法條的表述上看，《病歷書寫基本規(guī)范》第10條中的“授權(quán)的負責人”“關(guān)系人”以及《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條中規(guī)定的“關(guān)系人”具有將“意定監(jiān)護人”包含在內(nèi)的可能性。從司法實踐上看，李麗云案的審理法院將既無撫養(yǎng)關(guān)系也無共同財產(chǎn)的同居男友肖志軍作為“關(guān)系人”；在胡貴寶案中患者因參加單位組織的旅游活動而就醫(yī)，法院認為陪同人員是活動管理人，屬于“關(guān)系人”。暫且不論法院的判斷對與否，既然同居男友和單位的活動管理人都可以作為醫(yī)療決定權(quán)的主體，那么以信任關(guān)系為基礎(chǔ)的意定監(jiān)護人更可以成為醫(yī)療代諾權(quán)人。
對此有學(xué)者主張，應(yīng)刪除有關(guān)“關(guān)系人”作出醫(yī)療決策的規(guī)定，理由是決策結(jié)果可能是不負責任的或者不能代表患者利益。如在李麗云案中，肖志軍是其同居男友，雙方?jīng)]有撫養(yǎng)關(guān)系，也無共同財產(chǎn)基礎(chǔ)，其本人事后也解釋不同意簽字行剖腹產(chǎn)是害怕萬一李麗云死了，她的父母要其承擔責任，所以肖志軍的決定因沒有代價而可能變得不負責任。意定監(jiān)護人并非可以隨意確定，需要基于委托合同特別授權(quán)，不應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)作出誰為關(guān)系人的決定。
(三)監(jiān)護人之間、監(jiān)護人與醫(yī)生意見不一致時的處理方法
1.近親屬行使醫(yī)療代諾權(quán)的順位
我國法律并未規(guī)定近親屬行使醫(yī)療代諾權(quán)的順位。對于這一問題有學(xué)者主張第一順位是配偶、父母、成年子女，第二順位是其他近親屬，第三順位是其他親屬和其他關(guān)系人；并指出同意順位人意見不一致的，由醫(yī)院倫理委員會最后斟酌裁定。另有學(xué)者主張第二順位為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第三順位為成年孫子女、外孫子女；無法取得近親屬一致意見的，應(yīng)當以多數(shù)人意見為準。最高人民法院在法釋［2020］17號相關(guān)釋義中認為，該司法解釋第18條并未明確界定近親屬的順位，也沒有賦予第一順位近親屬以表示救治意見的優(yōu)先權(quán)，而是認為只要醫(yī)療機構(gòu)所聯(lián)系到的近親屬意見不一致，均屬于該條所規(guī)定的情形。
筆者認為這一做法雖可簡化在實務(wù)中的操作程序，但無法解決近親屬意見不一致的問題，對于這一問題，可以延續(xù)司法解釋中不確定近親屬順位的做法，當近親屬意見不一致時先在近親屬內(nèi)部達成一致意見，而此時仍無法達成一致的借助公權(quán)力機關(guān)的介入加以解決。
2.法定監(jiān)護人與醫(yī)生的意見不一致時的處理方法
原則上講醫(yī)生不能采取與醫(yī)療代諾權(quán)人的意見相背的醫(yī)療措施，因此時無法阻卻違法事由。但實務(wù)中確實存在法定監(jiān)護人與醫(yī)生的意見不一致的情況，法定監(jiān)護人的意思與醫(yī)生的意思相沖突時，需要區(qū)分法定監(jiān)護人不隨從患者的意思行動與法定監(jiān)護人為了保護患者的利益與醫(yī)生意見不一致的情況，對此該如何處理呢？
日本學(xué)者認為此時可以參考德國的做法，即載醫(yī)生有合理的依據(jù)時可以通知家事法院，家事法院下達指示給成年法定監(jiān)護人，在重大情況發(fā)生時可解任成年法定監(jiān)護人。與此相反，有時患者的成年法定監(jiān)護人為了保護患者不去接受醫(yī)生想要采取的高風(fēng)險的醫(yī)療措施，作出拒絕接受的意思表示時，根據(jù)《德國民法典》1904條第1、2款需要征得法院的同意。法院接到通知后首先要判斷成年法定監(jiān)護人是否充分調(diào)查并確認了患者自身的意思，當放棄高風(fēng)險治療導(dǎo)致患者與醫(yī)生存在意見上的對立時，根據(jù)《家事事件法》第298條第2款，需要任命程序輔助人，法院的裁定在告知成年法定監(jiān)護人和程序輔助人后的2周內(nèi)發(fā)生法律效力。而無視患者意思所采取的醫(yī)療措施因涉及侵害患者的身體權(quán)或患者的人格權(quán)，根據(jù)《德國民法典》第1004條第1款類推適用訴前禁令和防止侵害請求權(quán)，并可根據(jù)第823條第1款侵權(quán)行為請求權(quán)或者第280條第1款違反醫(yī)療合同請求權(quán)，要求醫(yī)院損害賠償。德國這一公權(quán)力機關(guān)介入的方式值得借鑒。
(四)適用醫(yī)療代諾權(quán)的醫(yī)療行為
因醫(yī)療行為伴隨人身侵入性，需患者自己去決定是否需要接受這一醫(yī)療行為。但醫(yī)療行為的種類繁多，根據(jù)醫(yī)療行為的不同，所伴隨的人身侵入性也有所不同。對于不同的醫(yī)療行為，規(guī)定不同的醫(yī)療代諾權(quán)。那么，適用醫(yī)療代諾權(quán)的范圍有哪些？對此，首先要考慮，醫(yī)療行為有哪些，要按照什么判斷標準去建構(gòu)醫(yī)療代諾權(quán)。
1.醫(yī)療行為的類型
筆者認為，醫(yī)療決定權(quán)的內(nèi)涵和外延取決于醫(yī)療行為概念的確立，故先需要對“醫(yī)療行為”進行探討。實務(wù)中，“醫(yī)療行為”提出的定義依據(jù)是《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第88條中“診療活動”的概念。“診療活動”是指“通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動”。根據(jù)現(xiàn)有的學(xué)說，醫(yī)療行為的定義十分寬泛，包括最廣義的醫(yī)療行為說、診療目的說和醫(yī)療目的說。最廣義的醫(yī)療行為說認為，醫(yī)療行為是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員借助其醫(yī)學(xué)知識、專業(yè)技術(shù)、儀器設(shè)備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、檢查、診斷、治療、護理、醫(yī)療美容以及為此服務(wù)的后勤和管理等維護患者生命健康所必需的活動的綜合。由此可見，法條中的非診療行為也屬于廣義的醫(yī)療行為，其中包括為診療服務(wù)的后勤以及管理等行為。診療目的說把醫(yī)療行為限定于為了診療目的而實施的行為，比起最廣義醫(yī)療行為說，診療目的說與法條表述更契合。
最近有些學(xué)者考慮到現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和醫(yī)療技術(shù)的進步使醫(yī)療行為突破了傳統(tǒng)的診療領(lǐng)域、拓展到其他領(lǐng)域的事實，提出了醫(yī)療目的說，即除了診療目的外，為了外觀、矯正畸形等醫(yī)學(xué)美容，幫助或避免生育等目的而實施的行為也屬于醫(yī)療行為。筆者認為民法中的醫(yī)療決定很多涉及醫(yī)學(xué)倫理層面，故筆者站在第三種立場展開論述。
根據(jù)醫(yī)療目的說，醫(yī)療行為包括診斷疾病為目的的行為、治療疾病為目的的行為、預(yù)防疾病為目的的行為和其他醫(yī)療行為這四種類型：診斷疾病為目的的行為包括觸診、拍X光、血液檢查等為了確診病癥所作出的必要最小限度的醫(yī)療侵入行為。治療疾病為目的的行為包括：(1)一般性的投藥、注射、點滴、骨折的治療、傷口的縫合等；(2)雖然伴有對身體的侵入，但控制疾病并最終可治愈的情形，如早期胃癌的手術(shù)等；(3)除去當前之苦痛的治療，如癌癥晚期的化療；(4)除了在治療時伴有對身體的侵入外，手術(shù)還帶有很高的后遺癥風(fēng)險，如治療后出現(xiàn)腦血管障礙或整形外科疾病等癥狀。預(yù)防疾病為目的的行為包括：(1)體檢以及各種檢查(但是伴有重大手術(shù)之危險的檢查除外)和各種疫苗的接種(如在養(yǎng)老院中接種新冠疫苗等)；(2)伴有對身體的侵入和痛苦的檢查。其他超出傳統(tǒng)診療行為的活動，如醫(yī)學(xué)美容，幫助或避免生育的行為，臟器移植，如新藥的實驗等實驗性治療，不是以疾病的治療，而是以延續(xù)生命為目標的醫(yī)療措施等。
2.傳統(tǒng)醫(yī)療行為適用醫(yī)療代諾權(quán)的判斷因素
首先，醫(yī)療行為的侵入性是適用醫(yī)療代諾權(quán)的首要因素。醫(yī)療決定權(quán)作為醫(yī)療代諾權(quán)的基礎(chǔ)，是考慮醫(yī)療代諾權(quán)范圍的出發(fā)點。因醫(yī)療行為的人身侵入性涉及侵權(quán)，需要同意作為免責事由問題，而代諾權(quán)很大程度上是代替患者本人解決醫(yī)療行為帶來的免責事由，故該醫(yī)療行為是否具有人身侵入性是考慮是否適用醫(yī)療代諾權(quán)的首要因素。在上述醫(yī)療行為的分類中觸診、拍X光等以診斷疾病為目的和以預(yù)防疾病為目的的醫(yī)療行為對身體的侵入性非常小，故無須啟動醫(yī)療代諾權(quán)便可由成年法定監(jiān)護人來代理行使。對于這一點，日本學(xué)者認為奧地利的做法具有借鑒意義。奧地利民法將醫(yī)療行為分成簡易醫(yī)療行為和重大醫(yī)療行為，重大醫(yī)療行為是指超過24日的伴隨侵入性的醫(yī)療行為。該醫(yī)療行為為重大醫(yī)療行為時除了需要監(jiān)護人代理作出醫(yī)療決定外，還需要獨立于主治醫(yī)生的醫(yī)生所開具的診斷書，診斷書包含患者沒有必要的認識能力和判斷能力的證明，以及該治療對于患者來說是必要的證明。當?shù)诙婚_具診斷書的醫(yī)生的獨立性令人懷疑時(實務(wù)中時常出現(xiàn)這一狀況)，監(jiān)護人的決定需要法院的裁量。See Haider，“Einwillingung in eine Heibehandlung nach altem und neuem Recht”，iFamZ 2007，138(139).除重大醫(yī)療行為以外的行為屬于簡易醫(yī)療行為，只需具有醫(yī)療決定權(quán)的監(jiān)護人代理作出的決定。德國也有相似的規(guī)定，根據(jù)《德國民法典》第1904條，對于法定監(jiān)護人來說，對重大醫(yī)療行為作出決定前需要征得法院的許可。重大醫(yī)療行為是指伴有高風(fēng)險的行為，高風(fēng)險是指患者有可能在醫(yī)生進行醫(yī)療措施的侵入時死亡，或者存有長期伴有健康障礙的可能性的行為。
其次需要考慮的因素是該醫(yī)療行為是否有利于患者本人。以這一因素來考慮，治療疾病為目的的醫(yī)療行為中的(1)(2)中有些雖然伴有很強的醫(yī)療侵入性，但它們都是顯著有利于患者本人，并且這一益處沒有和患者周邊人的利益發(fā)生沖突，故此時問題并不復(fù)雜。
再次，對于治療行為中治療時伴有對身體的侵入以及手術(shù)帶有很高的后遺癥風(fēng)險，治療后出現(xiàn)一些癥狀如腦血管障礙等的醫(yī)療行為，治療的結(jié)果相對明確，但這涉及代理作出判斷的人需要考慮治療后的護理、費用由誰來負擔的問題，所以需要考慮除本人以外負擔護理費用等經(jīng)濟費用人員的意見。此時雖然需要適用醫(yī)療代諾權(quán)，但因涉及代諾權(quán)人的利益和患者本人利益發(fā)生沖突的問題，必要時需要公權(quán)力機關(guān)介入，可以是公證機構(gòu)，也可以是法院等司法機關(guān)。
最后，對于治療行為中如癌癥晚期的化療等伴隨對身體的侵入和痛苦的檢查，對治療和檢查的放棄就意味著對嚴重疾病的治療的放棄。選擇拒絕檢查時，其結(jié)果很可能意味著對生命的放棄。故需要分辨有可能會延續(xù)的生活狀況，拒絕檢查可能伴隨的疾病痛苦等不確定的因素綜合來判斷。對此，也可由公權(quán)力機構(gòu)介入?yún)f(xié)助進行判斷。
3.超出傳統(tǒng)診療行為的活動需要逐一判斷
第一，如醫(yī)學(xué)美容、幫助或避免生育的行為、以延續(xù)生命為目的的醫(yī)療措施等原則上都應(yīng)以患者本人的醫(yī)療決定為準，不適用醫(yī)療代諾權(quán)。此時可通過其他輔助性手段協(xié)助本人自己行使醫(yī)療決定權(quán)，或由患者本人設(shè)立預(yù)先醫(yī)療決定權(quán)來解決免責事由的問題。如新藥的實驗等實驗性治療，不是以疾病的治療、而是延續(xù)生命為目標的醫(yī)療措施。
第二，實驗性治療中，無同意能力者因涉嫌淪為第三人的利益工具，從而違反人的尊嚴而存在爭議。對于這一點，德國的相關(guān)法律值得借鑒。2001年4月4日歐共體指令和德國AMG第41條以及生物醫(yī)學(xué)協(xié)定第17條第2款規(guī)定了對“小組成員有益的研究”的限度，即當研究在最小的危險范圍和最小的負荷內(nèi)進行時是被允許的，其中所指的對小組成員有益是指對于同一狀況下的其他無意思能力人的利益是有益處的，但對試驗者自身并不會帶來更大的益處。在這種情況下，假如此時認為無同意能力者已經(jīng)具備必要的能力，雖然這一實驗對無同意能力者自身的健康沒有任何益處，但可以推測出他很可能會作出同意，就應(yīng)該被允許，這一觀點值得借鑒，此時需要由公權(quán)力機構(gòu)介入判斷是否屬于對“小組成員有益的研究”。
第三，對于臟器移植的問題，目前，我國判定死亡的標準仍是“心臟死亡”，認為只有心臟死亡才意味著人真正死亡。而“腦死亡”則是指包括腦干在內(nèi)的全腦功能已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)地喪失。法律上不確立“腦死亡”作為死亡標準，就沒有真正的器官移植。因為，人體心臟停止跳動后，血塊完全凝結(jié)，器官就不能用于移植，器官留有活性的時間很短，必須在心跳停止后的幾分鐘內(nèi)進行灌注，最多保存十幾個小時。如果不認可“腦死亡”，心臟移植幾乎難以開展。當下我國的器官移植在臨床上，為了提高成功率，針對腦死亡的器官供體，醫(yī)療機構(gòu)一般都會在獲得患者或其家屬捐獻器官同意的基礎(chǔ)上，讓其家屬再簽署一個放棄治療同意書，對于這一做法有學(xué)者提出仍然具有摘取活體器官的違法性之嫌疑，但因這一做法意味著必須由患者自己去決定是否接受腦死亡以及是否要捐獻器官，而這一臨床中的做法是遵循醫(yī)療決定中最大限度尊重本人意愿的原則。而從我國《民法典》第1006條規(guī)定來看，延續(xù)了《人體器官移植條例》的規(guī)定，采取的是折中的模式，即除非該自然人堅決反對，應(yīng)當允許其近親屬的捐獻決定。之所以采取此種模式，主要是因為在自然人生前未明確表示反對的情形下，允許其近親屬捐獻遺體并不構(gòu)成對自然人人格尊嚴的侵害。但在我國，一個人只是“腦死亡”而未“心臟死亡”時，實則涉及無行為能力以及無判斷能力的問題，此時可以基于家屬的同意進行臟器移植關(guān)乎醫(yī)療決定權(quán)的代理。對于臟器移植，在患者本人沒有捐獻的明確意思表示時，僅憑其近親屬的代諾權(quán)進行捐獻，實則有違于醫(yī)療代諾權(quán)，對于這一類爭議性較大的行為，應(yīng)由公權(quán)力機構(gòu)介入并與醫(yī)療機構(gòu)共同作出判斷，不能僅憑近親屬的代諾權(quán)來阻卻其違法性。
綜上所述，是否適用醫(yī)療代諾權(quán)首先根據(jù)醫(yī)療行為的侵入性的大小來判斷；其次，根據(jù)是否伴隨事后護理等后遺癥的并發(fā)等與患者周邊人員的利益相沖突的情況需要特別授予醫(yī)療代諾權(quán)，必要時需要公權(quán)力機構(gòu)介入進行判斷；最后，對于傳統(tǒng)醫(yī)療行為以外的行為原則上不適用醫(yī)療代諾權(quán)，并由醫(yī)療機構(gòu)和公權(quán)力機構(gòu)進行判斷。
結(jié)語
醫(yī)療代諾權(quán)的建構(gòu)旨在解決因無同意能力的患者無法有效行使知情同意權(quán)而導(dǎo)致的醫(yī)療行為的合法性問題。因醫(yī)療代諾權(quán)針對人身權(quán)的代替承諾，不屬于法律行為，故不能由監(jiān)護人代理行使，不屬于監(jiān)護人的職責范圍。但因醫(yī)療合同具有將法律行為與知情同意權(quán)的行使交織在一起的特點，在對醫(yī)療代諾權(quán)進行制度建構(gòu)時可以考慮與現(xiàn)有的監(jiān)護權(quán)制度進行銜接，于實務(wù)中特別授予監(jiān)護人以醫(yī)療代諾權(quán)。具言之，對于法定監(jiān)護人而言，近親屬以外的其他個人或組織不能被授予醫(yī)療代諾權(quán)；而對于意定監(jiān)護人而言，因老齡化程度的不斷提高，在能有效解決利益沖突的前提下應(yīng)將其納入醫(yī)療代諾權(quán)主體范圍。就醫(yī)療行為而言，并非對所有的醫(yī)療行為都可以行使醫(yī)療代諾權(quán)。對于疫苗接種和簡單的血液檢查等侵入性較小的醫(yī)療行為，當患者本人不具有同意能力時，無須特別授權(quán)便可由成年監(jiān)護人行使醫(yī)療代諾權(quán)；對于伴有較大侵入性的醫(yī)療行為，伴隨事后護理等后遺癥的并發(fā)等與患者周邊人員的利益相沖突的情況需要特別授權(quán)方可行使醫(yī)療代諾權(quán)。最后，對于傳統(tǒng)醫(yī)療行為以外的行為原則上不適用醫(yī)療代諾權(quán)。
【李敏，大連海事大學(xué)法學(xué)院講師 、北京老齡法律研究會兼職研究員。本文系2020年遼寧省社科基金項目“遼寧省企業(yè)年金基金去管制化研究”(項目批準號：L20AFX004) 的階段性成果。】
Abstract：China has established the basic rules of informed consent in the medical field through Articles 1219 and 1220 of the Tort Liability Part of the Civil Code to address the legality of medical conduct.Since patients' capacity to consent is the prerequisite，when the patient is a fully competent person，it is sufficient to give consent on the basis of valid notification by the doctor.However，for patients who are unable to give valid consent，especially adult patients with incomplete capacity，resolving the legality of the doctor's medical conduct remains an issue when it infringes on the patient's body and health.In order to solve this issue，someone must give consent in place of the patient when the adult patient is unable to give valid consent.However，the personal and exclusive nature of the right to medical consent，which is informed consent，makes it impossible to simply delegate it to a guardian or other person to exercise it on behalf of the patient.In this paper，we borrow the concept of“medical proxy”proposed by Japanese scholar Teruaki Tayama，and for the first time，we discuss the construction of medical proxy from the perspective of adult guardianship by connecting the two systems from the standpoint of interpretive theory.
Keywords：Medical Proxy；Medical Self-determination；Adult Guardianship；Capacity to Consent
(責任編輯 郭 銳)
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