內容提要：家事司法中未成年子女意見表達權是指在法院處理涉及未成年子女利益的家事案件時，具有一定心智能力、有主見的未成年子女就有關其事務安排或涉及其決定有表達自己意見并要求法院適當聽取其意見的權利。在性質上，家事司法中未成年子女意見表達權屬于未成年子女的程序基本權，并且屬于司法受益權的范疇。未成年人獨立權利主體地位的確立是家事司法中未成年子女意見表達權保障的邏輯前提；實質當事人的程序保障是家事司法中未成年子女意見表達權保障的直接原因；實現(xiàn)未成年子女利益最大化是家事司法未成年子女意見表達權保障的根本原因。為保障家事司法中未成年子女意見表達權，我國應當規(guī)范法官直接聽取未成年子女意見機制，健全家事調查員機制，建立未成年子女利益代表人機制。
關鍵詞：家事司法 未成年子女意見表達權 程序保障 未成年人利益最大化
未成年人意見表達權作為未成年人人權已經得到國際社會廣泛認同，聯(lián)合國《兒童權利公約》對未成年人意見表達權作了專門規(guī)定。我國加入《兒童權利公約》后，我國未成年人意見表達權保障日益受到重視，《未成年人保護法》在總則中對處理涉及未成年人的事項應當聽取未成年人意見作出了規(guī)定；我國《民法典》對離婚案件等家事案件中聽取未成年子女的意見作了規(guī)定。盡管我國《民法典》對尊重家事司法中未成年子女意見作出了規(guī)定，但對于如何聽取家事司法中未成年子女意見、未成年子女意見表達權的保障機制有哪些，《民法典》未作規(guī)定?！睹穹ǖ洹酚嘘P家事案件中尊重未成年子女意見的規(guī)定需要通過程序法和程序機制予以落實，我國需要構建系統(tǒng)化的保障機制以保障家事司法中未成年子女意見表達權。我國法學理論界和法律實務界對家事司法中未成年子女意見表達權保障作了一定研究，但對于家事司法中未成年子女意見表達權與成年當事人意見表達權有什么區(qū)別、未成年子女意見表達權保障的正當性基礎究竟是什么以及家事司法中未成年子女意見表達權需要哪些特殊的保障機制等理論和實踐問題尚未達成共識。為更好地落實和保障家事司法中未成年子女意見表達權，實現(xiàn)家事司法正義，有必要對這些問題進行深入研究。
一、家事司法中未成年子女意見表達權：一項特殊的程序權利
(一)家事司法中未成年子女意見表達權的含義
未成年人的意見表達權在1989年的《兒童權利公約》中得到了確認?！秲和瘷嗬s》第12條規(guī)定：“締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項自由發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給以適當的看待。為此目的，應特別使兒童有機會在影響到兒童的任何司法和行政程序中，以符合國家法律程序規(guī)則的方式，直接或通過代表或適當機構陳述意見。”《兒童權利公約》確認的未成年人意見表達權當然包括家事司法中的未成年子女意見表達權。在家事司法中，有的案件當事人是未成年子女，有的案件當事人不是未成年子女，但案件的處理會涉及未成年子女的利益。家事司法中未成年子女意見表達權理所當然地適用于未成年子女作為當事人的家事案件。本文所討論的家事司法中未成年子女意見表達權，關注的案件僅僅是家事司法中當事人就有關未成年子女事務安排發(fā)生爭執(zhí)的案件以及其他涉及未成年子女利益的案件，即未成年子女在程序上并不是當事人的案件。家事司法中未成年子女意見表達權，就是指在法院處理涉及未成年子女利益的家事案件時，具有一定心智能力、有主見的未成年子女就有關其事務安排或涉及其自身的決定有表達自己意見并要求法院適當聽取其意見的權利。家事司法中未成年子女意見表達權包括兩層含義：一是法院在處理涉及未成年子女事務安排的案件以及其他涉及未成年子女利益的案件時，未成年子女有發(fā)表意見的機會；二是要求法院根據未成年子女的心智能力等情況適當聽取未成年子女的意見。
與成年當事人的意見表達權相比較，家事司法中未成年子女意見表達權有以下一些特點：
第一，家事司法中未成年子女意見表達權主體是家事案件中具有一定心智能力、有主見并能夠表達自己意見的未成年人。成年當事人作為意見表達權主體時，該成年人是心智成熟的完全民事行為能力人，而家事司法中享有意見表達權的未成年子女是具有一定心智能力、有主見并能夠表達自己意見的限制民事行為能力人或者無民事行為能力人。至于未成年子女的年齡下限，不同國家和地區(qū)有不同規(guī)定，《兒童權利公約》第12條關于未成年人意見表達權的規(guī)定沒有設定未成年人的年齡下限。我國也不應當規(guī)定享有意見表達權的未成年子女的年齡下限。未成年子女意見表達權主體的特殊性決定了未成年子女意見表達權的意見表達方式、保障方式都不完全等同于成年當事人的意見表達權。
第二，家事司法中未成年子女意見表達權的行使方式是多樣的。家事司法中未成年子女在行使意見表達權時，可以由未成年子女自己直接表達意見，也可以通過其他機制來表達意見。域外一些國家和地區(qū)在法律上建立了獨立的未成年子女利益代表人制度，通過未成年子女利益代表人來表達未成年子女的意見。例如，澳大利亞家事司法中設立了代表未成年子女利益的獨立兒童律師制度，該獨立兒童律師職責之一是確保訴訟中子女表達的任何與訴訟有關的意見均能全部向法院傳達。我國家事司法實務中，也有法院借鑒域外的做法，通過未成年子女利益代表人來表達未成年子女的意見。例如，2022年2月，安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院在審理一起變更撫養(yǎng)關系糾紛案件中委派有關人員擔任未成年子女的權益代表人，該未成年子女權益代表人在庭審中表達了未成年子女的真實意愿。
家事司法中未成年子女自己直接表達意見時，可以通過口頭方式表達，也可以通過非言語的方式表達，如通過游戲、畫畫等方式表達意見。對于年幼的未成年子女而言，通過其與父母一起玩游戲的方式，更能夠判斷其在父母離婚后更愿意同父母中哪一方一起生活?；诼?lián)合國《兒童權利公約》設立的兒童權利委員會的《第12號一般性意見(2009)：兒童表達意見的權利》(CRC/C/GC/12)指出，全面執(zhí)行《兒童權利公約》第12條，必須承認并且尊重未成年人的非語言形式的交流，包括游戲、身體語言、面部表情和繪畫，幼兒正是通過這些方式表達他們的認知、選擇和喜好。
第三，家事司法中未成年子女行使意見表達權所表達的是有關其自身事項如何安排和處理的意見。家事司法中未成年子女行使意見表達權的事項是有關未成年子女的人身方面事項，而不是財產關系事項。家事司法中未成年子女行使意見表達權所表達的是有關其自身事項如何安排和處理的意見，而不是與他沒有直接關系的當事人之間爭議事項的處理意見。例如，在離婚訴訟中，對于由誰來直接撫養(yǎng)，愿意跟父母哪一方一起生活，未成年子女有發(fā)表意見的權利，至于對是否判決父母離婚，未成年子女沒有意見表達權。
第四，家事司法中未成年子女意見表達權發(fā)生的程序場合是法院對有關未成年子女的事務作出處理的程序。無論是法院對有關未成年子女的事務作出判決還是進行調解，未成年子女都有發(fā)表意見的權利。具體來說，無論是在一審、二審、再審中，還是在非訟程序中，抑或是在法院的家事調解程序中，未成年子女就涉及其自身事務的安排或者決定都有意見表達權。
第五，法院應當根據未成年子女的年齡和心智成熟程度對未成年子女的意見給予適當聽取。對于訴訟中成年當事人的意見表達權，法院應當予以充分的尊重，如果判決不予采納成年當事人的意見，則需要說明理由。由于家事司法中未成年子女的年齡和心智的限制，未成年子女所表達的意見并不一定是未成年子女的真實想法，甚至雖然未成年子女所表達的意見是其真實意思，但法院按照該意見處理案件不利于實現(xiàn)未成年子女利益最大化。因此，對于在家事司法中未成年子女所表達的意見，并不要求法院一概聽取，法院對涉及未成年子女的事項作出處理時并不是完全受未成年子女意思的約束，而是要求法院根據未成年子女的年齡和心智成熟程度對未成年子女的意見給予適當聽取。法院對涉及未成年子女的事項作出安排時，更需要考慮實現(xiàn)未成年子女利益最大化的價值目標。因為，在家事司法價值中，實現(xiàn)未成年子女利益最大化是至高無上的，未成年子女的意愿并不是至高無上的。英國家庭法學者凱特·斯丹德利(Kate Standley)指出，在涉及有關兒童的事務方面，1989年英國兒童法給予有足夠理解能力的兒童更多的承認，但兒童并不是必然地擁有最后的發(fā)言權。在以維護兒童的權利需要為理由的基礎上，法院始終有權壓制兒童的意愿。不是兒童的意愿而是兒童的權益才是至高無上的。
(二)家事司法中未成年子女意見表達權的性質
在性質上，家事司法中未成年子女意見表達權屬于未成年子女的程序基本權，并且屬于司法受益權的范疇。
首先，家事司法中未成年子女意見表達權是未成年子女的程序基本權。程序基本權是相對于普通民事訴訟權利而言的，普通民事訴訟權利屬于民事訴訟法上的權利，是由民事訴訟法所確認的，而程序基本權屬于憲法權利。家事司法中未成年子女意見表達權來源于聽審請求權，聽審請求權是指法院對一個人的權利義務責任進行裁判時，或者法院的裁判涉及一個人的權利義務責任時，該人有提出證據、發(fā)表意見并受到法院尊重的權利。盡管未成年子女可能不是家事案件當事人，但家事案件的判決會涉及未成年子女，對未成年子女利益產生重大影響。實際上，家事案件的判決會對有關未成年子女的利益作出決定，這種利益包括未成年子女的人身利益、財產利益等。因此，家事司法中的未成年子女享有聽審請求權。在域外，聽審請求權通常通過憲法予以確認，例如，《德國基本法》第103條第1款規(guī)定，在訴訟中，人人享有聽審請求權。美國聯(lián)邦憲法修正案第5條和第14 條規(guī)定了正當程序權，而正當程序的核心要素就是通知和聽審，聽審請求權是正當程序權的核心內容。在我國法學理論上，當事人享有裁判請求權，裁判請求權是指發(fā)生民事糾紛以后，任何人都享有訴諸法院請求法院公正審判的權利。裁判請求權屬于憲法權利或曰基本權利，而且是程序性的基本權利或曰程序基本權。裁判請求權分為訴諸司法的權利和公正審判請求權，公正審判請求權是一項復合性權利，公正審判請求權由若干子權利構成，其中有一項權利為聽審請求權。聽審請求權內含著意見表達權，因此，家事司法中未成年子女意見表達權屬于程序基本權范疇，家事司法中未成年子女意見表達權是一項具有憲法意義和憲法價值的權利。
其次，家事司法中未成年子女意見表達權屬于司法受益權的范疇。受益權是指公民要求國家為一定行為因而獲得某種利益的權利。受益權有社會文化方面的受益權、司法方面的受益權等。家事司法中未成年子女意見表達權屬于受益權的范疇，而且是屬于司法受益權的范疇。家事司法中未成年子女意見表達權的實現(xiàn)要求國家(特別是法院)創(chuàng)造條件，提供便利，給予未成年子女發(fā)表意見的機會，并且給予適當的對待。
正因為家事司法中未成年子女意見表達權屬于程序基本權，并且屬于司法受益權的范疇，所以保障家事司法中未成年子女意見表達權是國家的義務。國家有義務通過立法、司法等途徑保障家事司法中具有一定心智能力、有主見并能夠表達自己意見的未成年子女對于影響到其自己的事項自由發(fā)表意見，并按照未成年子女的年齡和成熟程度給予適當看待。
二、家事司法中未成年子女意見表達權保障的正當性基礎
在家事司法中，法院在處理涉及未成年子女利益的事項時，為什么要保障未成年子女意見表達權？這是討論未成年子女意見表達權保障制度時，首先必須回答的理論問題。我們認為，未成年人獨立權利主體地位的確立是家事司法中未成年子女意見表達權保障的邏輯前提；實質當事人的程序保障是家事司法中未成年子女意見表達權保障的直接原因；實現(xiàn)未成年子女利益最大化是家事司法未成年子女意見表達權保障的根本原因。
(一)邏輯前提：未成年人獨立權利主體地位的確立
在現(xiàn)代家庭中，由于未成年子女心智尚未成熟，需要得到父母或者其他監(jiān)護人的關愛，并由監(jiān)護人作為他的法定代理人代為進行民事活動，然而，這并不意味著未成年子女只是關愛的對象而不是獨立的個體。實際上，在現(xiàn)代家庭中，未成年子女不僅是家庭成員，而且是家庭中的獨立個體，是獨立的權利主體，具有獨立的主體地位。未成年子女作為家庭中獨立個體的觀念、獨立權利主體理念是隨著人類對未成年子女地位認識的提升而逐步形成的。在未成年子女不被認為是家庭中獨立個體的年代，未成年子女無權就涉及自己的事務發(fā)表意見，相反，未成年子女成為家長支配的對象。在古羅馬時代，家父是家庭的唯一代表，家庭的基礎是絕對的家父權。在早期的羅馬法中，家父對家子有生殺之權，可以賣子為奴。家父權制度下的未成年子女沒有獨立的地位。在中國的傳統(tǒng)社會，“三綱”“五常”成為社會最高倫理準則，在家庭中，父為子綱，父親對子女包括未成年子女處于完全的支配地位，子女對父親必須絕對服從。在近現(xiàn)代社會，未成年子女在家庭中地位不斷提高，未成年子女權利越來越受到重視。到了20世紀，國際社會對未成年人地位的認識達到了前所未有的高度，未成年人的獨立的主體地位得以確立。1959年11月20日，聯(lián)合國大會通過的《兒童權利宣言》提出了兒童應當享有的各項權利，將兒童視為權利主體。然而，《兒童權利宣言》沒有國際法的約束力。到了20世紀的60-70年代，西方展開了聲勢浩大的兒童權利運動，兒童權利的話語發(fā)生了重大轉變，這種話語重點從保護轉向自治，從養(yǎng)育轉向自決，從福利轉向公平。特別是20世紀70年代的兒童解放運動推動了兒童權利的發(fā)展。“兒童解放者”認為，兒童享有成人的自由，特別是自由決定自身的權利。到了那個時期，兒童被認為是真正獨立的個體，具有獨立的人格，兒童具有自我決定權和自治權。1989年11月20日，聯(lián)合國大會通過了《兒童權利公約》，該公約全面闡述了兒童即未成年人的權利，將未成年人權利視為人權的組成部分?！秲和瘷嗬s》第12條規(guī)定了未成年人意見表達權，該規(guī)定的最大意義在于改變了未成年人的地位，將未成年人從被動的被關心的客體變成為主動的參與者。實際上，《兒童權利公約》不僅將未成年人作為保護的對象，更將未成年人作為獨立個體或獨立主體對待。目前，《兒童權利公約》有196個締約國，該公約成為全球影響最廣泛的國際公約。未成年人作為獨立個體或者獨立的權利主體的理念在全世界得以普遍承認和接受。我國《未成年人保護法》第3條明確規(guī)定未成年人享有參與權等權利，這表明我國立法也將未成年人作為獨立的權利主體對待。未成年人享有獨立的權利主體地位表明：第一，未成年人不僅是成年人保護的對象，還是獨立的主體，具有獨立的人格和個性尊嚴。第二，未成年人享有廣泛的權利，并且要求成年人予以尊重。第三，盡管未成年人是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，但未成年人就其自身事項有一定的自我決定權。
未成年人獨立的權利主體地位的確立，是家事司法中未成年子女意見表達權保障的邏輯前提。如果未成年子女沒有獨立主體地位，那么，在家事司法中，未成年子女根本不可能享有意見表達權，法院也沒有必要聽取未成年子女的意見，有關未成年子女的事項完全由其父母決定或者由法院決定。未成年人是獨立的權利主體地位的確立意味著未成年人不僅在國家和社會生活中是獨立的權利主體，而且在家庭生活中是獨立的個體和權利主體，在家庭生活中，未成年子女有一定的自我決定權和自治權。國務院頒布的《中國兒童發(fā)展綱要(2021-2030年)》明確要求尊重兒童主體地位，保障兒童平等參與自身和家庭事務的權利。因此，基于未成年子女獨立的權利主體地位，在家事司法中，與未成年子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護和探望等有關的事項，達到一定年齡、具有一定心智能力的未成年子女有表達自己意見的權利。
(二)直接原因：實質當事人的程序保障
盡管基于獨立權利主體地位，未成年子女在家事司法中應當享有意見表達權，然而，在家事司法程序中未成年子女往往并不是案件的當事人，未成年子女行使意見表達權和法院聽取未成年子女意見的直接原因是什么呢？我國有學者將該直接原因歸為未成年子女是家事訴訟程序中的第三人，例如，有學者認為，離婚案件中未成年子女是無獨立請求權的第三人，判決既判力向他擴張的程序保障措施之一，未成年子女以無獨立請求權第三人的身份參加訴訟。然而，將未成年子女理解為無獨立請求權第三人并不妥當。根據我國《民事訴訟法》第59條規(guī)定，無獨立請求權第三人是指對當事人雙方的訴訟標的，雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系，而參加到訴訟中去的人。無獨立請求權第三人往往參加到原告或者被告一方進行訴訟，以維護自己的合法權益。在涉及未成年子女撫養(yǎng)的離婚案件、變更撫養(yǎng)關系案件、監(jiān)護案件、探望權案件等家事案件中，未成年子女顯然不是無獨立請求權的第三人。在這些涉及未成年子女利益的案件中，未成年子女實際上是實質當事人。在民事訴訟法學理論上，案件當事人有形式當事人和實質當事人之分。形式當事人是出現(xiàn)在程序中以自己的名義進行訴訟的人，實質當事人是指形式當事人以外的作為實體法律關系主體等受裁判效力所及的人。通常情況下，實質當事人自己參加訴訟，該當事人既是形式當事人又是實質當事人；在有的情況下，實質當事人未必參加訴訟，而由形式當事人參加訴訟。例如，在訴訟擔當中，訴訟擔當人為形式當事人，被擔當人為實質當事人。在涉及未成年子女利益的家事案件中，未成年子女并不是家事案件的形式當事人，但法院的裁判會涉及未成年子女利益，例如，法院判決父母一方撫養(yǎng)未成年子女，變更某人為未成年子女的監(jiān)護人等，法院的判決對未成年子女未來生活產生巨大影響。因此，在這些家事案件中，未成年子女是實質當事人。
在實質當事人未作為形式當事人的情況下，是否應當給予實質當事人程序保障，應當根據情況而定。對于在實質當事人授權的情況下，無須給予實質當事人程序保障，因為該訴訟擔當人經作為實體權利義務關系主體的被擔當人授權而享有訴訟實施權，被擔當人應當對自己行為負責，即使判決效力及于被擔當人，被擔當人也無須給予程序保障。在法定訴訟擔當的情況下，擔當人取得訴訟實施權未經被擔當人授權，僅僅因法律上授權，不足以使被擔當人接受擔當人遂行訴訟的結果具有正當性，因此，應當賦予被擔當人即實質當事人程序保障。
在涉及未成年子女利益的家事案件中，未成年子女是實質當事人，而未成年子女父母等監(jiān)護人在訴訟中未必能夠充分地維護未成年子女的利益，因此，法院在處理涉及未成年子女利益的事項時應當給予未成年子女程序保障。唯有如此，涉及未成年子女利益的判決才具有正當性。例如，在日本，家事案件所涉的未成年子女屬于《日本家事事件程序法》第42條第2項中的應受裁判人以外的人中審判結果對其產生直接影響的人，該未成年子女可以作為利害關系參加人參加家事審判程序，并可以依法作出除法律另有規(guī)定之外的當事人可為的程序行為。當然，家事法院認為未成年子女參加家事審判程序會損害未成年子女利益時，則應當駁回未成年子女提出的許可參加申請。如果未成年子女能夠直接參加家事審判程序，則他既是實質當事人，也是形式當事人。當事人可以獲得聽審請求權保障，該未成年子女當然也可以獲得聽審請求權保障。即使未成年子女不是形式當事人，根據《日本家事事件程序法》第65條規(guī)定，在關于親子、親權或未成年人監(jiān)護的家事審判以及家事審判結果對未成年子女產生影響的家事審判程序中，家事法院應通過多種途徑聽取未成年子女的意見?？梢?，在日本家事司法中，作為實質當事人的未成年子女是可以獲得程序保障的。實際上，不僅是日本，其他國家和地區(qū)家事司法中都會給予未成年子女程序保障，其直接原因就在于未成年子女是實質當事人。正是因為未成年子女是家事司法中的實質當事人，基于該實質當事人程序保障即聽審請求權保障之要求，應當賦予家事司法中的未成年子女意見表達權，法院應當適當審酌未成年子女的意見。
(三)根本原因：實現(xiàn)未成年子女利益最大化
盡管基于家事司法中實質當事人程序保障的要求，未成年子女在家事司法中享有意見表達權，然而，賦予未成年子女意見表達權的根本目的或者根本原因在于實現(xiàn)未成年子女利益最大化。未成年人利益最大化原則要求國家、社會、家庭在處理涉及未成年人利益的事項時要以實現(xiàn)未成年人利益最大化為首要考慮。在國際文件中，1959年的聯(lián)合國《兒童權利宣言》確立了未成年人利益最大化原則。《兒童權利宣言》原則二規(guī)定：“兒童應受到特別保護，并應通過法律和其他方法而獲得各種機會與便利，使其能在健康而正常的狀態(tài)和自由與尊嚴的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發(fā)展。在為此目的而制訂法律時，應以兒童的最大利益為首要考慮。”1989年的《兒童權利公約》重申了兒童利益最大化即未成年人利益最大化原則，并豐富了其內容?！秲和瘷嗬s》第3條第1款規(guī)定：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”由此，未成年人利益最大化原則成為了處理涉及未成年人事務的最高準則。至于何為未成年人利益最大化原則，根據2013年聯(lián)合國兒童權利委員會的《第14號一般性意見：兒童將他的最大利益作為一種首要考慮的權利》(CRC/C/GC/14)的闡釋，未成年人利益最大化原則既是一項實質性權利，又是一項基本的解釋性法律原則，同時還是一項行事規(guī)則。
實現(xiàn)未成年子女利益最大化是家事司法正義的首要考量標準，是家事司法最根本的價值取向。唯有實現(xiàn)未成年子女利益最大化，才可能實現(xiàn)家事司法正義。未成年人利益最大化原則要求法院在處理涉及未成年子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護、探望等家事案件時，將實現(xiàn)未成年子女利益最大化作為首要考慮，未成年子女的利益高于父母或者其他人的利益。那么，在處理涉及未成年子女的事務時，由誰來判斷未成年子女利益最大化？由于未成年子女是直接的利害關系人，并且是實質當事人，未成年子女有權參與決定和判斷何為未成年子女利益最大化的過程。在家事司法中，成人在決定和判斷未成年子女利益最大化的時候，應當有未成年子女聲音，應當聽取有主見能力的未成年子女的意見。聯(lián)合國兒童權利委員會的《第14號一般性意見：兒童將他的最大利益作為一種首要考慮的權利》指出，評判和確定兒童最大利益時，必須考慮兒童的聲音。許多國家和地區(qū)立法要求法院在判斷什么是未成年子女利益最大化時，應當聽取未成年子女的意見。例如，根據《澳大利亞家庭法》第60CC條規(guī)定，在法院作出養(yǎng)育令確定子女最大利益時，主要考慮事項包括子女所表達的意見。根據《奧地利普通民法典》第138條規(guī)定，在判斷子女福祉時應將充分考慮子女的意見、顧及子女的能力和形成意見的能力作為重要標準。我國《民法典》也有相應的規(guī)定。例如，《民法典》第 1084 條第 3 款規(guī)定：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應當尊重其真實意愿。”該款規(guī)定意味著法院在對未成年子女撫養(yǎng)問題作出判決時，應當堅持未成年子女利益最大化原則，法院在決定何為未成年子女利益最大化時，對于8周歲以上的未成年子女應當聽取并尊重其意見?？梢姡诩沂滤痉ㄖ?，基于實現(xiàn)未成年人利益最大化的根本價值要求，法院在處理涉及未成年子女事務時，應當聽取未成年子女的意見，未成年子女享有意見表達權。換言之，家事司法中聽取未成年子女的意見就是為了實現(xiàn)未成年子女利益最大化，實現(xiàn)未成年人利益最大化是家事司法中未成年子女意見表達權保障的根本原因。
三、我國家事司法中未成年子女意見表達權保障之落實
家事司法中未成年子女意見表達權保障的正當性在理論上確立以后，關鍵在于如何保障家事司法中的未成年子女意見表達權。我國《民法典》只是要求尊重家事司法中未成年子女的意見，并沒有規(guī)定在程序上如何聽取未成年子女的意見。程序法的重要目的在于實現(xiàn)實體法，如何落實《民法典》關于家事司法中未成年子女意見表達權保障的要求，是家事程序法和家事司法的任務。為保障家事司法中未成年子女意見表達權，我國有必要在借鑒吸收域外國家和地區(qū)先進立法經驗并充分汲取我國家事司法的實踐經驗基礎上，遵循《兒童權利公約》的要求，規(guī)范和完善我國家事司法中未成年子女意見表達權保障機制。
(一)規(guī)范法官直接聽取未成年子女意見機制
盡管在家事司法程序中法官直接聽取未成年子女意見的做法是否適當在理論上存在爭議，然而許多國家和地區(qū)的家事司法中還是存在法官直接聽取未成年子女意見的機制。不過不同國家和地區(qū)家事司法中法官直接聽取未成年子女意見的做法并不完全一樣。例如，在美國得克薩斯州，根據該州《家庭法》第153.009條(Texas Family Code §153.009)規(guī)定，在把握孩子對于誰來接管他和誰有權決定他主要居所的愿望時，根據家事案件一方當事人(父或母)、作為法庭之友的律師或者子女的訴訟監(jiān)護人(律師)的申請，法官應當在法官辦公室(Chambers)會見12歲以上的孩子；法庭也可以決定會見不滿12歲的孩子。在探望和其他影響親子關系的事項上，法官可以自己決定在法官辦公室與孩子面談。當然，與孩子面談并不會削弱法院在確定兒童最佳利益方面的自由裁量權。法官在法官辦公室會見孩子時，法院可允許當事人的律師、作為法庭之友的律師、孩子訴訟監(jiān)護人出席會見。根據當事人、作為法庭之友的律師、孩子訴訟監(jiān)護人的請求或者法庭自己的動議，法庭對12歲以上的兒童會見進行記錄，該會見記錄作為案件記錄的一部分。與得克薩斯州法官在辦公室會見未成年子女不同，在法官直接聽取未成年子女意見方面，美國加利福尼亞州可以允許子女直接向法庭陳述?！都永Ｄ醽喼菁彝シǖ洹返?042條(California Family Code §3042)規(guī)定，如果一名兒童的年齡和理解能力足以形成對監(jiān)護或探望明智的看法，法院在作出給予或改變監(jiān)護或探望命令時，應考慮并適當重視該兒童的意愿。如果在受監(jiān)護或探望事項上，未成年子女希望向法庭陳述意見，司法人員必須考慮讓該子女參加訴訟是否符合該子女的最佳利益。如果希望向法院陳述意見的子女已滿14歲，司法人員必須聽取該子女的陳述，除非法院認為向法庭陳述意見不符合該未成年子女的最佳利益，并在記錄中說明理由。如果不滿14歲的未成年子女就監(jiān)護或探望向法庭陳述意見，法院根據未成年子女的最佳利益確定這是適當的，法院應當予以準許。如果法院排除未成年子女向法庭陳述的請求，法院應通過其他方式獲取未成年子女監(jiān)護和探望方面的意見。美國得克薩斯州和加利福尼亞州家事司法中法官直接會見未成年子女的做法比較注重當事人的正當程序權保障。在澳大利亞，《澳大利亞家庭法》第60CD條第2款規(guī)定了澳大利亞家事司法程序中知悉和聽取未成年子女的意見的三種方法，即家庭顧問作出家事報告、獨立兒童律師代表未成年子女的利益以及根據法院適用的規(guī)則，法院認為合適的其他方法。此條所規(guī)定的法院認為合適的其他方法包括司法會見(Judicial Interview)，即法官為知悉和把握未成年子女的意見和最佳利益，可以直接會見未成年子女。在澳大利亞家事司法中，大多數法官不愿意直接會見未成年子女，他們擔心法官缺乏與未成年子女見面并解釋其觀點的技能或培訓，也有法官擔心私下會見未成年子女會與正當程序相抵觸。澳大利亞法官不愿意直接會見未成年子女的原因還在于該國已經有了家庭顧問制度，家庭顧問通常會通過會見未成年子女來查明未成年子女的意見并向法官提交家事報告。
為保障未成年子女意見表達權，我國家事司法實踐中形成了許多法官直接聽取未成年子女意見機制。法官直接聽取未成年子女意見的主要做法有：第一，在庭外，法官單獨會見未成年子女或者以電話交流等方式聽取未成年子女意見。第二，在庭外，法官在雙方當事人在場情況下會見未成年子女聽取未成年子女意見。第三，開庭時，法官在庭上通過電話方式當場詢問聽取未成年子女的意見。第四，開庭時，讓未成年子女親自到庭，在法庭上法官當場詢問聽取未成年子女意見。我國家事司法實務中法官直接聽取未成年子女意見的做法，有的比較注重讓未成年子女自由表達意見，例如上述第一種做法；有的比較注重家事案件當事人的程序保障，例如上述的第二種和第四種做法；有的既重視當事人程序保障，又重視未成年子女自由表達意見，例如上述第三種做法。我國家事司法中法官直接聽取未成年子女意見究竟應當采取何種機制呢？家事司法中法官直接聽取未成年子女意見時應當處理好未成年子女意見表達權保障與家事案件當事人程序基本權保障的關系。法院在處理涉及未成年子女利益的家事案件時，法官原則上不在法庭上聽取未成年子女的意見，這是因為，在父母在場的情況下，讓未成年子女到庭陳述發(fā)表意見，不利于未成年子女自由表達意見，而且，讓未成年子女到庭陳述意見可能會給未成年子女造成心理創(chuàng)傷。美國加利福尼亞州的做法和我國司法實務中的第四種做法不值得在我國推廣。法官應當在法庭外與未成年子女會面談話，聽取未成年子女的意見，法庭外的場所可以在法院，也可以在其他適合場所。法院應當提供友善溫馨的場所，便于法官與案件所涉的未成年子女會面，消除未成年子女的緊張心理。在法官與未成年子女會面時，法院根據需要可以聘請心理專家或其他有關人士協(xié)助陪同未成年子女與法官會面、交流。法官在與未成年子女會談時，應當告知有理解能力的未成年子女有關裁判或者調解結果可能對他產生的影響，以便充分聽取未成年子女的意見，保障未成年子女的意見表達權。法官在會見未成年子女時，當事人及其律師不應在場。這是因為，如果不讓父母及其律師在場，未成年子女會更加自由地表達自己的意見。美國得克薩斯州的做法和我國家事司法實務中第二種做法也不值得在我國推廣。盡管不讓父母及其律師在場，影響了父母的程序權利，對父母的程序權利產生了限制，但這是為了更好地保護未成年子女的權利，畢竟實現(xiàn)未成年子女利益最大化是家事司法正義的首要考量因素。盡管美國加利福尼亞州和得克薩斯州的做法以及我國家事司法實務中的第二種、第四種做法不值得在我國推廣，但這些做法所包含的對當事人程序保障的理念，我國家事司法應當汲取。為此，為了給予當事人適當的程序保障，防止法官恣意，在法官在庭外單獨聽取未成年子女意見時，有必要將未成年子女的意見記入筆錄，以便當事人查閱和二審法院監(jiān)督。有條件的法院還應當設置單面鏡觀察室，用于法官觀察未成年子女與其父母之間相處的情況，把握未成年子女的意見。在利用單面鏡觀察時，法官可以聘請心理學專家與法官一起觀察，讓心理專家?guī)椭ü侔盐瘴闯赡曜优囊庖?。在域外，為?guī)范家事司法中法官直接聽取未成年子女意見，一些國家制定了法官會見未成年子女指南，例如，英國制定了《法官會見家事司法程序中孩子指南》(Guidelines for Judges Meeting Children who are Subject to Family Proceedings，Produced by the Family Justice Council and Approved by the President of the Family Division.April 2010)。這些規(guī)則的制定與實施，對于規(guī)范法官直接聽取未成年子女的意見起到了積極作用。為完善和規(guī)范法官直接聽取未成年子女機制，我國應當制定法官直接聽取未成年子女意見的規(guī)則。
(二)健全家事調查和家事調查員機制
涉及未成年子女的家事調查是指在家事司法程序中，法院在處理家事案件過程中，為了把握家事案件所涉的未成年子女意見和未成年子女最佳利益情況，指定或者委托具有法學、心理學、教育學、醫(yī)學以及社會經驗豐富的人員通過走訪、交流、訪談等方式進行調查，形成調查報告，對涉及未成年子女的事項提出意見和建議的機制。國外有學者將這種家事調查稱為專家評估，所形成的家事調查報告稱為評估報告。在不同國家和地區(qū)家事司法中未成年子女意見表達權保障機制中，家事調查是一種重要的保障機制，為保障家事司法中未成年子女的意見表達權，不同國家和地區(qū)建立了各具特色的家事調查和家事調查報告制度。例如，在澳大利亞，為保障未成年子女的意見表達權，在一些涉及未成年子女利益的家事案件中，家事法院可以指示家庭顧問(family consultant)提供家事報告(Family Report)?！栋拇罄麃喖彝シā返?5A條規(guī)定，在就婚姻申請離婚令的訴訟程序中，如果法院對該婚姻所生的子女照管、福利或成長的安排是否在所有情況下都屬于妥當表示懷疑時，法院可以從家庭顧問處獲得有關這些安排的報告。家庭顧問是在與兒童和家庭打交道方面具有技能和經驗的社會工作者或心理學家，他們由法院任命，以幫助父母和法官為孩子取得最好的結果，家庭顧問被認為是處理兒童事務的法庭專家。在案件的后期，法官可請家庭顧問與當事人(父親和母親)各方以及子女面談，對家庭中發(fā)生的情況和子女的需要作出全面、詳細的評估，并就他們認為最符合孩子利益的照顧安排提出建議。這份書面評估報告被稱為家事報告，家事報告關注的重點的是未成年子女的最佳利益，家事報告必須包括未成年子女的意見。除了聽取父母和其他人的陳述，法庭聽取未成年子女意見的最常見的方式就是家庭顧問準備的家事報告，在大約60%的涉及兒童爭議案件中需要提交家事報告。
我國《未成年人保護法》初步確立了家事調查制度。《未成年人保護法》第109條規(guī)定：人民法院審理離婚、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護、探望等案件涉及未成年人的，可以自行或者委托社會組織對未成年人的相關情況進行社會調查。從立法完整性來看，我國家事調查和家事調查員制度尚未完整地建立起來，需要在家事司法程序法上健全家事調查和家事調查員制度。我國建立家事調查員制度時，可以通過專兼職相結合的路徑產生家事調查員，法院自己可以設置專職的家事調查員，法院也可以聘請婦聯(lián)、基層組織等推薦的人員擔任家事調查員。家事調查員具有多種職責，其中一項重要的職責就是在法院處理涉及未成年子女的事項時了解把握未成年子女的意見，并進行分析判斷，向法院提出報告，從而讓法院在就未成年子女事項作出裁判或進行調解時考慮未成年子女的意見。
(三)建立未成年子女利益代表人機制
在家事司法過程中，在未成年子女的父母等監(jiān)護人與未成年子女存在利益沖突或者未成年子女父母等監(jiān)護人不能有效維護未成年子女的利益以及其他必要情況下，有必要為未成年子女指定利益代表人，未成年子女利益代表人從未成年子女利益最大化出發(fā)出庭代表未成年子女發(fā)表意見。在域外的家事司法中，許多國家和地區(qū)通過未成年子女利益代表人來間接表達未成年子女的意見，反映未成年子女的聲音，維護未成年子女的最大利益。例如，在美國馬里蘭州，家事司法程序中有一種未成年子女利益代表人為最佳利益律師(A Best Interest Attorney，簡稱BIA)，這是法院為保護未成年子女的最佳利益而任命的律師。作為子女的最佳利益律師，他會積極地傾聽孩子的聲音，對什么是對孩子最有利的進行獨立評估，并將其反饋給法院。就有關未成年子女監(jiān)護的事項，最佳利益律師獨立決定什么樣的監(jiān)護安排是最利于孩子的，最佳利益律師必須告訴法庭孩子想要什么，但不要求法庭做孩子想要的。最佳利益律師可以由作為父母的當事人一方、雙方的請求或法院指定，他或她充當法庭的“眼睛”，以確保代表子女的最佳利益。在大多數情況下，最佳利益律師的費用由訴訟當事人承擔。在我國家事司法實務中，已經有法院探索實施未成年子女利益代表人機制，取得了一定效果。我國有必要在借鑒域外經驗基礎上，確立我國家事司法中的未成年子女利益代表人制度。在家事司法中父母等監(jiān)護人不能有效維護未成年子女利益等情況下，由法院指定未成年子女利益代表人，未成年子女利益代表人在法庭上代表未成年子女發(fā)聲，維護其合法權益。未成年子女利益代表人可以從未成年利益保護主管機關、婦聯(lián)等社會團體、律師等單位和人員中選定；在訴訟中，未成年子女利益應當了解把握未成年子女的真實意愿，通過出庭方式，代表未成年子女最佳利益向法院陳述意見。
(四)小結
在上述三種保障機制中，法官可以適用其中的一種機制，也可以適用其中的兩種或者三種機制。根據家事案件具體情況，法官可以通過會面談話等方式直接聽取未成年子女意見，也可以委托家事調查員了解未成年子女的意見，還可以指定未成年子女利益代表人代表未成年子女的利益出庭表達未成年子女意見。家事調查員與未成年子女利益代表人的部分工作內容有相同之處，因此，在法院已經適用家事調查員機制進行家事調查的情況下，法院不一定再指定未成年子女利益代表人參加訴訟；如果法官委托家事調查員以后，根據案件需要另行指定未成年子女代表人，那么，未成年子女利益代表人可以直接從家事調查員處獲取有關未成年子女意見，以便在法庭上向法院陳述。如果法官沒有委托家事調查員，而只指定未成年子女利益代表人，那么，未成年子女利益代表人需要通過與未成年子女交流等方式，了解把握未成年子女的真實意思，出庭時代表未成年子女最大利益向法院陳述意見。在沒有適用家事調查員機制、未成年子女利益代表人機制的情況下，法院可以采取直接詢問未成年子女的方式，了解把握未成年子女的真實意愿，以充分保障未成年子女意見表達權。即使在適用家事調查員機制或者未成年子女利益代表人機制的情況下，法院也可以采取直接詢問未成年子女的方式，更加全面地了解把握未成年子女的真實意愿，以充分保障未成年子女意見表達權。
四、結語
為加強家事司法中未成年子女程序保障、實現(xiàn)未成年子女利益最大化，我國確有必要保障家事司法中未成年子女意見表達權。在具體的家事案件審理過程中，法官直接聽取未成年子女意見機制、家事調查員機制與未成年子女利益代表人機制三種機制可以單獨適用也可以同時適用。當然，如果未成年子女的意見與未成年子女利益最大化發(fā)生沖突，那么，法院應當以實現(xiàn)未成年子女利益最大化為根本價值目標。為此，法院在作出裁判時，應當審酌未成年子女的意見，根據未成年子女的年齡和心智成熟程度對未成年子女的意見予以適當聽取。
（劉敏，南京師范大學法學院教授、博士生導師，南京師范大學中國法治現(xiàn)代化研究院、江蘇高校區(qū)域法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究員。）
【本文為作者主持的國家社科基金后期資助項目“家事司法正義實現(xiàn)研究”(項目批準號：22FFXB016)的階段性成果?！?/p>
Abstract：The rights of minor children to express their opinions in family litigations refers to that minor children who have a certain degree of mental capacity and assertiveness have the right to express their opinions on the arrangements or decisions related to themselves when the court handles familial litigation cases involving the interests of minor children，and to request the court to properly hear their opinions.In essence，the right of minor children to express their opinions in family litigations belongs to the basic procedural rights of minor children as well as judicial beneficiary rights.As for the protection of the right of minor children to express their opinions in family litigations，recognizing the status of minors as independent subjects of rights is the logical premise，the substantive procedural guarantee for the rights of involved parties is the direct cause，and ensuring the best interests of minor children is the fundamental reason.In order to protect the right of minor children to express their opinions in family litigations，China should standardize mechanisms for judges to directly hear the opinions of minor children，improve mechanisms for family investigators，and establish mechanisms for representing the interests of minor children.
Keywords：Family Litigations；the Right of Minor Children to Express Their Opinions；Procedural Guarantee；Ensuring the Best Interests of Minors
(責任編輯 杜 磊)
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