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前　言

　　憲法上的人權(quán)規(guī)定在私人間是否也具有效力的理論，即所謂“私人間效力論”或“第三人效力論”是人權(quán)總論中的一個重要的論點。傳統(tǒng)的憲法理論認為人權(quán)是針對國家的權(quán)利，僅適用于國家（或公權(quán)力）與私人之間的關(guān)系。然而，就現(xiàn)代而言，由于私人間頻發(fā)重大的人權(quán)侵害事件，無法應對這一問題的人權(quán)理論就無法負擔起以最大限度的保障人權(quán)為課題這一憲法學的使命。各種形式的認為人權(quán)規(guī)定的效力也及于私人間的理論構(gòu)成難道不是必要的嗎？在這種問題意識下，傳統(tǒng)的非適用·無效力說遭到了輕易的拋棄。現(xiàn)在，以私人間適用為當然的前提，圍繞著如何適用的技術(shù)問題存在著間接適用說與直接適用說的對立。除此之外，認為這種對立毫無意義而主張將兩者融合在一起的“憲法適用說”也得到了提倡，最近甚至還出現(xiàn)了利用國家對基本權(quán)利的保護義務這一新的觀念來重新認識間接適用說的觀點。但是，這些觀點都是德國學說壓倒性影響的產(chǎn)物，雖然對美國的政府行為理論有所參考，但對法國的情況卻完全置之不理，從整體上講，討論具有強烈的、作為特例的德國的味道。當然，即使是德國的理論，如果的確是與日本的問題相適應的理論，對其進行參照也是沒有問題的。然而，檢視迄今為止的日本的討論就可以發(fā)現(xiàn)，原來倡導私人間效力理論的論者并非是在直面?zhèn)鹘y(tǒng)理論在日本無法解決的問題。傳統(tǒng)的非適用說為什么面臨著困境？這種情況下的非適用說究竟是怎樣的理論？在法國，依筆者的愚見，至少直到現(xiàn)在，認為即使是在私人間也應該承認人權(quán)效力的觀點在正式承認人權(quán)規(guī)定的法律效力后，似乎再沒有其他論述，也沒有當然予以適用的觀點，從這一點來看，可以說法國的學說是以“非適用說”為前提的。如果即使是這樣，也不認為存在困境，又是為什么？也許，那是因為法國在對“非適用說”的理解方法上與德國和日本有所不同的緣故。此外，美國的政府行為論雖然在日本被理解為是間接適用說的一種形式，但它實際上是以“非適用說”為前提的。美國憲法的人權(quán)規(guī)定僅僅適用于政府（公權(quán)力）的行為(action)，也就是說不適用于私人，因此這一理論擴大了“政府行為”的范圍，在一定的條件下將私人的行為納入到政府行為的范圍之中，這才是該理論的根本。由此看來，從比較憲法的角度來看，不正是“非適用說”即使是在現(xiàn)代人權(quán)論中也構(gòu)成了原則嗎？產(chǎn)生這樣的疑問也就不是不可思議的了。至少，“適用說”構(gòu)成了例外。如果是這樣的話，筆者認為應該將這種特殊的思考方式的由來意識化，并在此基礎上對日本應該追求的理論進行再思考。本稿即為這樣的一種嘗試。在本稿中筆者試以確立了近代立憲主義的典型理論的法國革命時期的人權(quán)思想為模型，將私人間效力理論的無意識的前提意識化。 

　　1789年的法國人權(quán)宣言（“人與市民權(quán)利宣言”）雖然是宣布應該作為憲法所依據(jù)的原理的文件，但近代立憲主義的人權(quán)思想也由此得到了典型的體現(xiàn)。眾所周知，該宣言以近代自然權(quán)思想為基礎，這一點在宣言的第1條（“在自由與權(quán)利方面，人生來是而且始終是平等的”*）及第2條（“任何政治結(jié)合的目的都在于保護人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利即自由、財產(chǎn)、安全及反抗壓迫。”）得到了明確的體現(xiàn)。由于自然權(quán)是在國家成立之前，在自然狀態(tài)下享有的權(quán)利，因此在國家成立以前對任何人都得主張，在理論上不能稱之為“對國家的權(quán)利”。這一點，從宣言的第4條也可明了。第4條規(guī)定，“自由就是得為一切無害于他人的行為；因此每個人自然權(quán)利的行使均只以保證社會其他成員得享同樣的權(quán)利為限”，認為自然權(quán)利是社會成員之間相互制約，也就是可以相互主張的權(quán)利。那么，具有這種性質(zhì)的人權(quán)在進入政治社會以后是否發(fā)生了變化呢？進而，如果發(fā)生了變化，那么又發(fā)生了怎樣的變化呢？

　　規(guī)定政治社會結(jié)構(gòu)的是憲法。1789年的法國人權(quán)宣言并非憲法，僅僅是規(guī)定此后將要制定的憲法應該引為依據(jù)的原理的文件，作為這種文件，人權(quán)宣言在1791年憲法的開頭得到了記載。接著開頭的人權(quán)宣言，91年憲法在序言中規(guī)定“國民會議欲在其剛剛承認及宣布的原則的基礎上制定法國憲法，茲不可逆轉(zhuǎn)的廢除各有害于自由及權(quán)利的平等的制度**”，其后又對應予廢除的各種制度進行了詳細的列舉。此外，其后的第1編“憲法所保障的根本規(guī)定”也將擔任公職·納稅·刑罰的平等、居住·遷移·身體的自由、言論· 出版·宗教的自由、集會的自由、請愿的自由等各種權(quán)利作為“自然的、市民的***權(quán)利”予以保障。由此，自然權(quán)就轉(zhuǎn)變?yōu)榱?ldquo;憲法上的權(quán)利”。但是，自然權(quán)并未因做出上述規(guī)定的段落使用了“憲法將（以下權(quán)利）作為自然的、市民的權(quán)利加以保障”的固定用語被憲法化，而在觀念上喪失了自然權(quán)性。不僅如此，如同從同一個地方的“立法權(quán)不得制定有害或妨礙本編規(guī)定的、受到憲法保障的自然的、市民的權(quán)利之行使的法律；但是，由于自由即得為一切無害于他人或公共安全的行為，法律得針對攻擊公共安全或他人權(quán)利從而可能有害于社會的行為規(guī)定處罰”的規(guī)定也能夠知道的，人們預設權(quán)利間會產(chǎn)生沖突，并期待由法律來調(diào)整這一沖突。這一點從人權(quán)宣言第4條就可以看出來。該條款規(guī)定：“自由就是得為一切無害于他人的行為；因此每個人自然權(quán)利的行使均只以保證社會其他成員得享同樣的權(quán)利為限。此類限制只得由法律規(guī)定之。”這就假設了自然權(quán)利之間會產(chǎn)生相互沖突，而對這種沖突的調(diào)整由法律來進行。這一原理由91年憲法“憲法化”。而且，意味深長的是，91年憲法在第1編的結(jié)尾授命立法者“制定在王國全土通行的民法典（Code de Lois civiles）。”這就是以自然權(quán)利思想為基礎，期待由民法典對私人間的民事關(guān)系進行調(diào)整。

　　由以上分析可以明了制憲者的如下構(gòu)想。首先，其出發(fā)點是一切個人均享有得對任何人主張的自然權(quán)利。國家的目的就是保護這種自然權(quán)利，由此國家也就負擔了尊重和保障人權(quán)的義務。為實現(xiàn)這一目的而制定了憲法并組織了國家。憲法將自然權(quán)作為憲法上的權(quán)利加以規(guī)定并責成國家機關(guān)對其保護與尊重。由此，“憲法上的權(quán)利”的對象是國家，尤其是立法權(quán)受到這一“憲法上的權(quán)利”的拘束（第1編）。進而，執(zhí)行權(quán)與司法權(quán)受到來自法律的拘束，由此實現(xiàn)對憲法上權(quán)利的尊重。另一方面，私人間的自然權(quán)利沖突的調(diào)整，也就是自然權(quán)利的保護則是由法律來承擔的。從人權(quán)宣言“（權(quán)利的）限制由法律規(guī)定之”（第4條）以及“凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙”（第5條）之規(guī)定可以看出，私人間權(quán)利的調(diào)整是法律的專有領域，憲法上的人權(quán)規(guī)定不被假設為適用于這一領域。簡而言之，人權(quán)，作為自然權(quán)利，雖然在私人間也具有效力，但對它的調(diào)整是由法律來進行的。當然，在這種情況下法律肩負著不得“有害或妨礙本編規(guī)定的、受到憲法保障的自然的、市民的權(quán)利之行使”的義務（尊重義務）。那么，私人間的人權(quán)保障是如何進行的呢？首先，通過對侵害人權(quán)的行為進行處罰加以保障。上文所引用過的“法律得針對攻擊公共安全或他人權(quán)利從而可能有害于社會的行為規(guī)定處罰”的規(guī)定應該說表明的就是這種假設。實際上，在制定91年憲法的同時就制定了刑法典（Code péna des 25 septembre-6 octobre 1791）。其次，由民法典進行保障。91年憲法授命制定民法典就可以看作是與這種假設相呼應的結(jié)果。這時的民法典當然應該被假設為是以人權(quán)宣言表明的原理為基礎的。實際上，其后制定出來的拿破侖民法典被認為是調(diào)整革命后確立的新社會的私人間關(guān)系的基本法。因此，憲法首先規(guī)定立法權(quán)不得制定侵害人權(quán)的法律，其次將國家保障私人間人權(quán)的義務交由以刑法與民法為中心的法律來履行。這樣，憲法將國家作為對象，并未假設其在私人間得到適用。私人間的人權(quán)（自然權(quán)利）的保護與調(diào)整委之以法律來進行。這就是今天所說的憲法上的人權(quán)在私人間的“非適用·無效力說”。但是，既然認為由法律對自然權(quán)利進行調(diào)整，那么也就當然可以推定自然權(quán)思想在法律的解釋上得到了事實上的反映。

　　拿破侖失敗后復辟的波旁王朝由于復活了封建制度的君主制原理而自然不可能接受以自然權(quán)的人權(quán)和國民主權(quán)為基礎的革命原理。話雖如此，但是它也不可能無視革命后四分之一個世紀所產(chǎn)生的社會與意識上的變化。因此波旁王朝采取了在維持君主制原理的理論的同時承認國民一定權(quán)利的戰(zhàn)略。也就是說，回避采用具有革命色彩的制定“憲法（constitution）”的語言，而以封建制度下國王對城市、團體及公司等賦予特權(quán)時采用的“特許狀”（Charte）的形式承認了“臣民”（sujets）的“法蘭西人的公權(quán)”（Droit public des Francais）。這一文書即“1814年6月4日憲章”（Charte constitutionelle du 4 juin 1814）。在這份文件中，作為法蘭西人的公權(quán)，規(guī)定了法律面前人人平等（不論地位、稱號）、與納稅的財產(chǎn)成比例的平等、擔任公職的平等、人身自由、宗教自由（只是天主教為國教）、言論·出版的自由、財產(chǎn)權(quán)等。但是這些權(quán)利都是主權(quán)者的君主向臣民作為“法蘭西人的公權(quán)”而賦予的權(quán)利，與在君主存在以前即應享有的自然權(quán)在性質(zhì)上是截然不同的。而且，由君主賦予的權(quán)利只能向君主主張。實際上，從法理上來說，在君主單方面規(guī)定的憲章中，會不會假設私人享有對其他私人的權(quán)利是個很大疑問。該憲章未安排預設私人間權(quán)利沖突的規(guī)定，從這一意義上而言，也并非偶然。但是，由于憲章規(guī)定了民法典（拿破侖民法典）只要與該憲章未有抵觸，在修正之前均有效力（第68條），憲章所賦予的公權(quán)從內(nèi)容上講與革命時期的憲法所保障的人權(quán)可以說是基本上相同的。如果這樣考慮的話，民法典應該說是繼續(xù)作為調(diào)整私人間關(guān)系的體制而存在。但是，從法理上而言，應該說是成立了切斷與自然權(quán)思想的關(guān)系的實定法理論。因此，民法典所調(diào)整的已經(jīng)不是人權(quán)（自然權(quán)）的沖突了。那么是否公權(quán)的沖突呢？恐怕也不能這樣說。之所以如此，是因為公權(quán)是只能對君主主張的權(quán)利，從法理上講在私人間是無所謂公權(quán)的沖突的。當然，實際上某一私人的公權(quán)的行使與他人的公權(quán)行使在事實上是無法并存的。但，這至多只是事實上的沖突，而談不上是得相互間主張的權(quán)利的沖突。雖說如此，也不能因為是事實上的沖突就置之不理。因此，法律為了避免產(chǎn)生事實上的沖突而對公權(quán)進行了限制。在立憲君主制下，對公權(quán)的限制原則上由法律予以保留。因此，在這里由法律加以調(diào)整的情況也并未發(fā)生變化。但是，在不能說是由法律對私人間的權(quán)利沖突進行調(diào)整這一點上，與91年憲法在理論上是存在差異的。

　　德國的立憲君主制下的理論也基本相同。在德國，雖然實證主義國家法學將公權(quán)的賦予者由君主轉(zhuǎn)換為國家，但在切斷了公權(quán)與自然權(quán)的聯(lián)系這一點上是相同的，其理論構(gòu)造并無二致。由于公權(quán)并非先于國家的權(quán)利，因此也不存在認為國家的目的是保障公權(quán)的理論。國家（君主）雖然為了獨立的目的（例如警察國家的目的）而介入社會，但其承諾在介入社會時尊重國民的公權(quán)。因此，這種公權(quán)被假設為是對國家主張的權(quán)利。不僅如此，德國的國家法學是以國家與社會的分離為理論前提的，存在公法與私法的分別，公權(quán)強調(diào)其公法性，這就更強調(diào)和純化了不適用于私人間關(guān)系的觀念?？梢哉f這正是一種以君主制原理為骨架，再移植以立憲主義而自然達到的理論。

　　魏瑪憲法采用了國民主權(quán)（第1條第2款），否定了君主立憲制，因此在對基本權(quán)的解釋上導入自然權(quán)思想的理論也就是可能的了。但是，眾所周知，該憲法下的通說并未拋棄法實證主義的方法論，而是基本上維持了公權(quán)論的框架。但是，由于魏瑪憲法第118條第1款“德國人民在法律限制內(nèi)，有用言語，文字，印刷，圖書或其他方法，自由發(fā)表其意見之權(quán)，并不得因勞動或雇傭關(guān)系，剝奪其此種權(quán)利。如其人使用此權(quán)利時，無論何人，亦不得妨害之*”的后半段與第159條“為保護及增進勞工條件及經(jīng)濟條件之結(jié)社自由，無論何人及何種職業(yè)，均應予以保障。規(guī)定及契約之足以限制或妨礙此項自由者，均屬違法。”的規(guī)定假設了對私人間關(guān)系的調(diào)整，因此對于問題的所在有了萌芽性的意識，但這些規(guī)定應該理解為憲法的例外規(guī)定，還沒有達到對自由權(quán)的對國家性這樣的公權(quán)論的原則性思考范式進行再檢討的地步。

　　第三人效力論是在德國基本法下的德國憲法學的教條之下產(chǎn)生的。問題是，為什么在基本法下的德國會產(chǎn)生這樣的理論？眾所周知，由于基本法以“不可侵犯、不能讓渡的人權(quán)”的自然權(quán)定式對基本權(quán)加以保障，因此采用與法國革命時期同樣的理論、由法律對私人間的人權(quán)（作為實定的基本權(quán)利基礎的自然權(quán)）沖突進行調(diào)整，在法律上，進行這樣的解釋應該也是可能的。在德國民法典下，也并不存在困難之處。民法典中并不缺少能成為“引進”自然權(quán)的器皿的一般條款。既然如此，為什么會產(chǎn)生“第三人效力”這樣的德國獨有的解釋理論呢？筆者認為，有必要從德國傳統(tǒng)的公權(quán)論的思考模式來考慮這個問題。

　　基本法自身由于不可能采取立憲君主制，也就不存在產(chǎn)生公權(quán)論的制度前提。然而，要舍棄長期以來親近的傳統(tǒng)的思考模式卻也并非易事。因此，私人間人權(quán)保障的問題就表現(xiàn)為以公權(quán)論的框架為出發(fā)點，設定其是否應該及于私人間（第三者關(guān)系）（Ob的問題*）、如何產(chǎn)生影響（Wie的問題**）這樣的問題。以公權(quán)論的框架作為出發(fā)點，就限定于以公法與私法相區(qū)分為前提進行思考，作為公法關(guān)系上權(quán)利的公權(quán)要在私法關(guān)系上也產(chǎn)生效力就比較困難。這就有必要將德國基本法保障的基本權(quán)通過某種理論設定為貫通公法與私法兩者的原理，或者是位于兩者之上的原理?？梢宰⒁獾?，由此觀點即可發(fā)現(xiàn)德國的第三人效力理論，而且直接效力說也好，間接效力說也好，都可以說是以某種形式對作為主觀權(quán)利的基本權(quán)賦予超越其性質(zhì)的“客觀價值”的理論。而且，這種價值不僅與自然權(quán)或倫理的價值相關(guān)聯(lián)，而且基本上也具有實定法的價值，在這一點上可以感覺到與法國革命時期的理論存在不同之處。

　　在日本，提倡直接效力的學者對于直接適用于私人間的人權(quán)也以某種形式賦予了它超越公法關(guān)系的意義。但是，意味深長的是，日本的間接效力說則完全沒有采取這樣的嘗試，而是采取了將具有針對國家的性質(zhì)的人權(quán)就這樣對私法的一般規(guī)定（民法第90條）的內(nèi)容進行填塞這樣的構(gòu)成。然而，如果憲法上的人權(quán)是針對國家的權(quán)利，那么為什么通過民法第90條的公序良俗的媒介就能將其轉(zhuǎn)換為對私人的權(quán)利呢？對此卻未予說明。敏銳的指出這一點的是今村教授。今村教授針對以民法第90條的“公序”為媒介的間接適用說批判道：“私人間侵犯人權(quán)的行為之違反‘公序’其實是因為其與憲法對人權(quán)的保障相抵觸。將‘公序’切實變?yōu)?lsquo;公序’的力量并不在民法第90條的規(guī)定自身”。簡而言之，這就是指出正是因為人權(quán)在私人間已經(jīng)具有效力，對人權(quán)的侵犯才違反了公序，反之，也就是說如果人權(quán)在私人間不具有效力，就根本談不上對它的侵害，隨之也就談不上對公序的違反了。即，日本的間接效力說暗地里是以憲法上的人權(quán)實際上在私人間也具有某種形式的效力為前提的。由此今村教授指出直接效力說和間接效力說在憲法在私人間的適用這一點上并無變化，直接或間接只是法技術(shù)上的差別。但是，如果說間接適用說實際上認為人權(quán)在私人間也有效力的話，難道不應該先于技術(shù)問題而首先追問其根據(jù)之所在嗎？德國的間接效力說并非采取將作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利直接引進私法的一般規(guī)定的手法，而是采取首先構(gòu)成“客觀價值”的迂回的方法，大概就是基于這樣的問題意識吧。也就是說，在向私法的一般規(guī)定引進基本權(quán)利之前，有必要將應該引進的基本權(quán)利轉(zhuǎn)換為即使是在私人間也具有效力。由“對國家的基本權(quán)利”向“全方位的客觀價值”的轉(zhuǎn)換作為前提工作是非常必要的。

　　但是，德國的間接效力說是否成功的完成了這一工作卻是另外的問題。例如，杜立希認為基本法第1條第1款的“人格尊嚴”為“倫理價值在憲法中實定化的法律價值”，這一倫理價值由于“在實定化前要求社會的尊重”，因此“即使是在轉(zhuǎn)換為法律價值之后在全方位上也不失其正當性”，但問題是這一“法律價值”的性質(zhì)。如果它假設的是“自然權(quán)”這樣的價值，那么這一理論與法國革命時期的理論就可以說是相同的了。然而，在這種情況下，填充進私法的一般條款的就應該是自然權(quán)這樣的倫理價值，而不應該是基本法第1條第1款的法律價值。但是，杜立希既然有“轉(zhuǎn)換為法律價值”的表述，那么可以想見，在杜立希的考慮中這一法律價值就應該具有與自然權(quán)不同的性質(zhì)，是一種“實定法”的價值。而且，由于杜立希認為它尚未喪失“全方位”性，那么就應該是認為它是在轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍业?ldquo;作為主觀權(quán)利的基本權(quán)”之前的客觀的法律價值。但是，既然說它是具有全方位性的實定法價值，那它又為什么不能直接在私人間適用呢？恐怕這是因為這種法律價值尚處于抽象階段，如果要予以現(xiàn)實的適用，還需對其進行“具體化”。這種具體化大概是構(gòu)想為一方面作為針對國家的“主觀基本權(quán)”的規(guī)定在憲法中實行，另一方面在私人間通過向私法的一般條款中填充價值的方法來實現(xiàn)的吧。其結(jié)果就是憲法內(nèi)部既具有全方位的基本權(quán)（客觀的法律價值），又具有針對國家的具體的基本權(quán)，這樣憲法或基本權(quán)規(guī)定的性質(zhì)就變得模糊不清起來了。憲法并非為了保護前憲法的“倫理價值”而組織國家權(quán)力的規(guī)范，基本權(quán)規(guī)定并非為對國家在實現(xiàn)這一任務時不得侵犯的國民權(quán)利的記載，或者說憲法并不止于此；憲法帶有宣布應該適用于作為全社會的基礎的所有社會關(guān)系的法律價值的性質(zhì)。后面這種憲法觀·人權(quán)觀如果貫徹到底的話，就會顛覆近代立憲主義觀念，它掩蓋了憲法·人權(quán)不再是對權(quán)力的約束，而是成為了對國民的約束這一轉(zhuǎn)變，不能不說具有不能忽視的重大意義。

　　可以稱為德國間接效力說先例的憲法法院判決的呂特案也蘊涵著基本同樣的問題。該判決指出，雖然“基本權(quán)首要的是為了保障個人自由領域免受來自公權(quán)力的侵害而規(guī)定的權(quán)利”，但“基本權(quán)絕不是價值中立的秩序。在基本權(quán)的條章中，客觀價值秩序也得到了具體化。這一價值體系作為憲法的根本決斷，對于一切領域的法律都是適用的。民法規(guī)定也不得與憲法的價值體系相抵觸”。在此是適用什么理論導出“客觀的價值秩序”的呢？如果基本權(quán)“首要的”是針對國家的權(quán)利，那么在基本權(quán)中具體化的客觀價值秩序是否也應該認為是針對國家的呢？在客觀價值是由針對國家的（主觀的）基本權(quán)導出的情況下，如何才能突破針對國家性？這一點要成其為可能，難道不是應該從實際上客觀價值秩序才是首要的這一點出發(fā)來考慮嗎？首先設定“作為憲法的根本決斷，對于一切領域的法都是適當?shù)?rdquo;客觀價值體系，然后由此推導出針對國家的主觀的基本權(quán)利，如果這樣進行考慮，或者，同樣的，假設針對國家的基本權(quán)背后存在著具有全方位性質(zhì)的客觀價值秩序，憲法對其也作為法律價值予以承認這樣來考慮的話，就大致可以予以說明了。但是，在這種情況下，也仍然會從中發(fā)現(xiàn)憲法觀·人權(quán)觀的轉(zhuǎn)變。

　　近年來出現(xiàn)了一種在維持基本權(quán)的針對國家性的近代立憲主義框架、因此避免了憲法觀·人權(quán)觀的轉(zhuǎn)變的同時，對私人間效力予以說明的強有力的理論，這就是國家的基本權(quán)利保護義務論。這一理論認為在私人A侵犯私人B的基本權(quán)利時，國家負有保護B的義務。因此，國家應對A的侵害行為予以阻止或給予責令其賠償?shù)染葷?，而由于此時A也得向國家主張其基本權(quán)利，因此國家就需要調(diào)整尊重A的基本權(quán)利與保護B的基本權(quán)利的義務之間的關(guān)系。但是，重要的是，這種尊重義務也好，保護義務也好，都是與國家之間關(guān)系的問題，可以說仍然是在傳統(tǒng)的針對國家性的框架之內(nèi)的。雖然這種理論進行了巧妙的解釋，但是仍然是存在若干疑問的。首先，A所侵犯B的基本權(quán)利究竟是什么性質(zhì)？如果以基本權(quán)利的針對國家性為前提，那么B對A就談不上具有基本權(quán)利。當然，這一問題是繞不開的。因此，在這里回避了基本權(quán)利這樣的表述，而是采取了如“基本權(quán)利的法益”這樣的稱謂。但是，如果這樣處理的話，問題就變成了這一“基本權(quán)利的法益”的來源了。這種法益的根據(jù)何在？唯一能夠確認的是它并非憲法上的法益。那么，它是法律層面上的法益嗎？如果說它是法律層面上的法益的話，那么為什么國家會對其負擔憲法上的保護義務呢？如果說這種法益是自然權(quán)性質(zhì)的話，那么就與法國革命時期的理論相整合了。如果說是自然權(quán)的話，的確是可以向任何人主張，而國家對其負擔保護義務也是當然的事情。但是，國家的保護義務論是否以自然權(quán)思想理論為基礎，至今卻尚未明朗。

　　針對保護義務論的第二個疑問就是，擔負保護義務的“國家”具體究竟是指什么？當然，可以回答是包含立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)在內(nèi)的所有國家機關(guān)。尤其是，處于這種考慮的核心地位的無疑是司法權(quán)。但是，如同將法國革命時期的理論考慮進來即可明白的，由國家的保護義務徑直導出司法權(quán)的保護不能不說是一個相當大的飛躍。憲法規(guī)定了國家應如何履行其所承擔的保護義務，作為對這一憲法的解釋，就有必要導出司法權(quán)的權(quán)力。憲法如果規(guī)定了對“基本權(quán)利的法益”依據(jù)法律予以保護的話，那么將它作為保護義務的實現(xiàn)方式也是非?？赡艿模ㄔ喝绻苑傻牟淮嬖诨蚯啡睘槔碛煞穸▽?ldquo;基本權(quán)利的法益”的侵害的救濟，就不能說構(gòu)成對保護義務的違反。由于憲法要求國家的保護義務由司法權(quán)單獨承擔這一點并未構(gòu)成前提，因此要構(gòu)成對保護義務的違反，首先就有必要對，對它加以論證。

　　這里的非適用說指的是“憲法上的人權(quán)”規(guī)定不適用于私人間的學說。從迄今為止的分析來看，顯然非適用說能夠分為兩種學說。其一為法國革命期間確立的人權(quán)理論，據(jù)此對私人間的人權(quán)（自然權(quán)）調(diào)整由法律進行。另一種則以德國的公權(quán)理論為基礎，因此私人間的公權(quán)沖突在理論上是不可能的，而它在事實上的沖突則由法律予以調(diào)整。

　　這兩種學說的差異在于，在適用私法一般條款調(diào)整人權(quán)沖突的場合它們會導致較大的不同。前者由于假設在私人間存在人權(quán)沖突，因此就可能在解釋·適用一般條款之際調(diào)整這種沖突。與此相對，在后者的情況下不存在應該“引進”一般條款的針對私人的權(quán)利。因此，以這一公權(quán)論的框架為出發(fā)點，如果要實現(xiàn)私人間的權(quán)利保障，首先就必須解決構(gòu)建私人間具有某種效力的“法的價值”的問題。這時第一個選擇就是放棄公權(quán)論的框架，從自然權(quán)論出發(fā)重建法律體系應該說也是可能的。如果這樣做的話，就可能會產(chǎn)生與法國革命時期的理論同型·同構(gòu)造的理論。但是，也許對于慣于法實證主義的思考方法的人來說，以自然權(quán)為視點重建保障自然權(quán)的法律體系的想法會比較困難，反之他們會采取從實定法的角度眺望處于其對面的自然權(quán)，從實定法的內(nèi)側(cè)將這一價值納入進來的進路。這時，納入實定法內(nèi)部的價值一方面與作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，同時也與之相異，處于其上位，作為具有全方位效力的實定法的客觀價值得以成立。由此，就從立憲主義的憲法觀·人權(quán)觀邁出了一大步。

　　在德國，由于其憲法的歷史與基本法的特殊的構(gòu)造，這種理論的展開可能得以正當化。對這一點，筆者無力進行評價。在這里筆者想提出來的是，日本在輕易的采用德國特殊的思路之前，也許應該努力貫徹立憲主義的理論。這一模型存在于法國革命時期的理論中，要導入新奇的理論，等到確認這一模型在日本國憲法下的法律體系之中已經(jīng)無法具有實效性之后也不遲。在筆者看來，要在日本引入第三人效力理論還為時尚早。

　　根據(jù)法國模型，以憲法為頂點的日本的實定法體系確立了保障作為自然權(quán)的價值的人權(quán)的法律結(jié)構(gòu)，私人間的人權(quán)保障由以民法為中心的私法來進行。因此，私法的解釋必須與人權(quán)價值相契合。只是，這里所謂的與人權(quán)價值相契合的解釋并不一定是與憲法規(guī)定的實定的人權(quán)價值相契合的解釋，也就是不一定是合憲解釋。作為解釋基準的是自然權(quán)的人權(quán)價值，而不是作為“憲法上權(quán)利”的人權(quán)價值。既然民法是以實現(xiàn)受到自然權(quán)保障的私人間關(guān)系為目的的規(guī)定，在解釋時與此目的相契合也就是當然的事情。民法規(guī)定了立法者認為為了實現(xiàn)這一理念而必要的諸種制度。這其中就包含著具有調(diào)整私人間人權(quán)（自然權(quán)）沖突意義的內(nèi)容。這種規(guī)定，不論其調(diào)整的方式為何，都會導致私人侵害受到國家保障的人權(quán)的情況的產(chǎn)生。在這種情況下，該規(guī)定就違反了憲法。但是，這是立法者對尊重人權(quán)義務的違反所致，而并非對保護義務的違反所致。問題是如何理解民法一般條款的性質(zhì)，例如民法第90條就不能理解為由立法者自己進行對人權(quán)的調(diào)整。當然應該理解為是規(guī)定委托給法院進行調(diào)整。在這種情況下，法院當作第90條解釋基準的當然應該是作為自然權(quán)的人權(quán)。這是因為立法者將擁有的對自然權(quán)的調(diào)整權(quán)力予以了委托。憲法上的人權(quán)為針對國家的權(quán)利，在私人間不具有效力。

　　為了進一步尋求對非適用說的支持，就有必要回答幾個疑問。最先想到的問題是，這一學說難道不是主張復活18世紀的自然權(quán)思想嗎？在啟蒙主義的自然權(quán)思想久已失去支持的今天，即使是要復活自然權(quán)當時的面貌，也是難以期待該理論能夠得到廣泛的支持的。主張對非適用說再評價的筆者的意圖并非是要復活這樣的自然權(quán)論。雖然迄今為止的討論都是以自然權(quán)為表現(xiàn)形式的，但這首先只是為了使討論的構(gòu)造更為明快，筆者真正關(guān)心的并非自然權(quán)，而是實定法律體系為了實現(xiàn)具有理論上超過實定法性質(zhì)的價值的手段，是包涵著自然權(quán)論的理論構(gòu)造。憲法第13條規(guī)定：“全體國民都作為個人而受到尊重”。通說認為，這是宣布日本國憲法所依據(jù)的根本價值的規(guī)定。憲法以全體國民“作為個人而受到尊重”的社會的實現(xiàn)為目標，為此而規(guī)定了法的構(gòu)造。這一憲法作為目的的“個人尊嚴”的價值在法理上為超越憲法的價值，是為憲法提供道德哲學的根據(jù)的價值?？梢?ldquo;推測”，這一意義上的道德哲學的價值為社會（國家）的構(gòu)成原理，憲法第13條就是作為這樣的構(gòu)成原理而得到采用的。如果承認這一推論，就可以認為，這一價值自身在一切社會關(guān)系上都具有道德適當性。但是，憲法第13條自身由于是憲法上的規(guī)定，因此只能對國家產(chǎn)生法律拘束力。同樣的，憲法第13條后段的“追求幸福的權(quán)利”和憲法第14條以下的個別人權(quán)，也都是以國家為對象的。憲法是規(guī)定以通過法律體系實現(xiàn)道德哲學價值為目標的程序的規(guī)范。另一方面，私法構(gòu)成了以在私人間實現(xiàn)同樣的道德哲學的價值為目的的法律體系。戰(zhàn)后進行民法修訂時，民法第1條之2規(guī)定“本法以個人尊嚴……為宗旨進行解釋”就正意味了這一點。個人尊嚴作為社會的構(gòu)成原理是憲法與民法背后設定的統(tǒng)一的價值原理，與導入作為最高規(guī)范的憲法并流入下位規(guī)范的民法的法的價值在性質(zhì)上是迥然相異的。

　　對非適用說可以想到的第二個疑問就是，如何說明憲法中以私人間的直接適用為當然前提的人權(quán)規(guī)定的存在？筆者的新非適用說根據(jù)人權(quán)規(guī)定的對象限定為國家，主張更好的維持立憲主義的理論。但是，魏瑪憲法中已經(jīng)有了假設私人間直接適用的規(guī)定，日本國憲法中也有第15條第4款（投票的秘密）、第18條（禁止奴隸的拘束）、第28條（勞動基本權(quán)）等條款，認為這些條款事關(guān)直接適用在學說上已經(jīng)沒有異議了。如果考慮到這種情況，非適用說不正失去了作為憲法解釋能夠通行的基礎嗎？確實，在現(xiàn)代憲法下，憲法觀·人權(quán)觀逐漸發(fā)生著變化，從憲法在形式上的最高性來看，不能否認會產(chǎn)生憲法中包括對全部的法律秩序都適用的價值的想法。與這一傾向相對立，筆者認為，作為對日本國憲法的解釋，只要有可能就要努力貫徹立憲主義的理論。如果從這一觀點出發(fā)進行憲法解釋的話，上述條文就不一定是假設了直接適用，不如將其解讀為賦予立法者制定實施這一規(guī)定的法律的義務也是十分可能的。實際上，立法者已經(jīng)為此制定了法律，而憲法所設定的程序也正在起著作用。非得倡導直接適用不可的理由在哪里呢？

　　那么，立法者怠于履行憲法要求的制定法律的義務時又如何呢？這就是能夠想到的第三個疑問。在上述例子中，確實立法者制定了必要的法律。但是，無法保障立法者常常忠實履行這一義務。特別是與社會中人權(quán)狀況的變化相對應，為了保障人權(quán)需要修改法律及制定新的法律的時候，不是會發(fā)生立法機關(guān)由于種種理由無法迅速做出應對、放任重大的人權(quán)侵害不予救濟的情況嗎？這一疑問在理論上是有道理的，而第三人效力理論就是為了解決這一理論上的問題而提出的理論。但是，在筆者看來，這純粹只不過是理論上的問題。更正確的說，只不過是為了在德國公權(quán)論的框架下捕捉私人間人權(quán)保障的問題而產(chǎn)生的偽問題。如果以法國模式進行考慮的話，調(diào)整人權(quán)沖突的框架在民法典內(nèi)就已經(jīng)做出了規(guī)定。例如民法第90條、第709條，對其按照適合“個人尊嚴”來解釋就足夠了。在這里根本就沒有必要談論憲法上的人權(quán)規(guī)定是直接還是間接適用。

　　從人權(quán)論的觀點出發(fā)，必須將日本的實定法體系作為保障社會（國家）基本價值（個人尊嚴）的手段來理解，并且在解釋、運用上都應符合這一目的。雖然以各領域的法律關(guān)系的特殊性為基礎，概括性的法律諸領域是具有一定的相互自律性，但在對各領域進行根本的規(guī)范的道德哲學的價值層面上，實定法體系卻是具有共通性的。這一實定法體系以法律在形式上的區(qū)別為基礎，通過授權(quán)關(guān)系或形式效力上的高低關(guān)系形成法律的階梯性構(gòu)造。雖然憲法位于其頂點，但作為最高規(guī)范的日本國憲法卻在第13條中規(guī)定了“個人尊嚴”。由此，作為道德哲學價值的“個人尊嚴”被納入到實定憲法中來。但是，既然憲法這一法領域的特性在于以國家為對象，那么憲法上的“個人尊嚴”，僅限于在道德哲學上具有全方位性，就轉(zhuǎn)換為了針對國家的要求。確實，憲法是最高規(guī)范，拘束下位規(guī)范。但是這一拘束也不能超越“針對國家性”。因此，調(diào)整私人間關(guān)系的法律只有在制約私人得向國家主張的人權(quán)上受到憲法的拘束，而在私人相互間的水平關(guān)系上，憲法的人權(quán)規(guī)定卻是沒有效力的，也不受其拘束。但是，私法也受到自己據(jù)以建立的道德價值的影響。因此，對私法的解釋必須與日本實定法體系的基本價值相契合。民法第1條之2確認了個人尊嚴應為影響民法解釋的基本價值。民法第90條這樣的一般條款含有立法者委托法官進行與基本價值相契合的法律創(chuàng)造的意思。

　　憲法為作為保障、實現(xiàn)社會基本價值的手段而創(chuàng)設國家的文書（instrument），為此列舉了國家應予保護的人權(quán)，為進行此活動規(guī)定了國家機關(guān)的組織、權(quán)力和程序。簡言之，憲法是規(guī)定國家展開人權(quán)保障的法律程序的法律文件。因此，憲法，以及憲法上人權(quán)的對象是國家，它并不調(diào)整私人間的法律關(guān)系。這就是近代以來立憲主義的憲法觀·人權(quán)觀。如果希望憲法規(guī)定在私人間直接或間接適用，就有必要審慎地了解為此要對立憲主義進行怎樣的、何種程度上的改變。