內(nèi)容提要：數(shù)字人權(quán)的社會基礎(chǔ)并非一體化的數(shù)字社會，數(shù)字技術(shù)只是強化但并沒有根本改變工業(yè)社會的結(jié)構(gòu)特征與運作邏輯，數(shù)字社會仍然是功能分化社會，數(shù)字人權(quán)也因此不具備代際變革的顛覆性意義。數(shù)字人權(quán)的基本功能是在數(shù)字時代繼續(xù)維護各個系統(tǒng)的功能分化，限制各個功能系統(tǒng)借助數(shù)字技術(shù)所產(chǎn)生的內(nèi)在擴張性，從而在個人身心系統(tǒng)與功能系統(tǒng)之間、不同功能系統(tǒng)之間確立合理的界限。數(shù)字人權(quán)可被區(qū)分為普遍功能性數(shù)字人權(quán)與特殊功能性數(shù)字人權(quán)。前者主要是指互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)，其功能是在社會整體層面支持所有系統(tǒng)的涵括性與功能分化；后者主要是指生物人及其社會角色的數(shù)字人權(quán)，其功能主要是維護個人身心系統(tǒng)的完整性與自主性，以及社會角色所代表的功能系統(tǒng)溝通的自主性。
關(guān)鍵詞：數(shù)字社會；工業(yè)社會；數(shù)字人權(quán)；功能分化；互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)
目錄
一、對現(xiàn)有數(shù)字人權(quán)理論論述的反思
（一）是工業(yè)社會，還是數(shù)字社會？
（二）是物理世界，還是虛擬世界？
（三）是生物人，還是數(shù)字人？
二、數(shù)字人權(quán)的社會基礎(chǔ)：數(shù)字技術(shù)對功能系統(tǒng)擴張性的強化
（一）數(shù)字社會仍然是功能分化社會
（二）數(shù)字技術(shù)對政治系統(tǒng)功能擴張性的強化
（三）數(shù)字技術(shù)對經(jīng)濟系統(tǒng)功能擴張性的強化
三、數(shù)字人權(quán)的社會功能
（一）數(shù)字人權(quán)對功能分化的維護
（二）數(shù)字人權(quán)是否構(gòu)成“第四代人權(quán)”
四、數(shù)字人權(quán)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)
（一）普遍功能性數(shù)字人權(quán)
（二）特殊功能性數(shù)字人權(quán)
結(jié)語
數(shù)字技術(shù)的普及無疑給人類社會帶來了巨大的變化。伴隨著從工業(yè)社會邁入數(shù)字社會，也催生了對于數(shù)字人權(quán)的訴求。在當(dāng)下的法學(xué)界，數(shù)字社會常常被當(dāng)成一個理所當(dāng)然的一體化概念，數(shù)字人權(quán)的社會基礎(chǔ)、功能與地位被不少研究者認為相對于非數(shù)字時代發(fā)生了顛覆性變革，數(shù)字人權(quán)甚至被一些學(xué)者賦予了“第四代人權(quán)”的地位。
本文認為，法學(xué)界目前關(guān)于數(shù)字人權(quán)的種種論證，其中有不少無法經(jīng)得起嚴謹?shù)耐魄?。?shù)字社會在一定意義上確實是新的，但數(shù)字社會在社會結(jié)構(gòu)與運作邏輯上并不構(gòu)成對于工業(yè)社會的范式突破。與此相應(yīng)，數(shù)字人權(quán)盡管在內(nèi)容上有一定的更新，但并不具有代際變革的顛覆性意義，它仍然延續(xù)了傳統(tǒng)人權(quán)的基本功能與結(jié)構(gòu)。本文將基于功能分化的視角，在對法學(xué)界相關(guān)論述進行反思和檢討的基礎(chǔ)上，來闡明數(shù)字人權(quán)的社會基礎(chǔ)、功能與內(nèi)容結(jié)構(gòu)。
一、對現(xiàn)有數(shù)字人權(quán)理論論述的反思
在法學(xué)界關(guān)于數(shù)字人權(quán)的理論論證中，數(shù)字人權(quán)所體現(xiàn)出來的社會變革，被認為主要體現(xiàn)在如下三個方面：在社會結(jié)構(gòu)方面，從工業(yè)社會向數(shù)字社會發(fā)生了顛覆性的轉(zhuǎn)變；在行為環(huán)境方面，人們之間的溝通從物理空間轉(zhuǎn)向了物理/虛擬雙重空間；在主體方面，人類由血肉之軀的生物人變成了有著數(shù)字人性的數(shù)字人。但在筆者看來，上述這些方面并不能成立，或者至少相對于傳統(tǒng)人權(quán)的社會基礎(chǔ)都并非顛覆性的。
（一）是工業(yè)社會，還是數(shù)字社會？
數(shù)字人權(quán)論者認為數(shù)字社會是不同于農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會的一種新社會形態(tài)，但他們并沒有認真分析這些概念的內(nèi)涵，而是常常想當(dāng)然地把這三種社會當(dāng)成逐步遞進并有著根本性變異的歷史階段。數(shù)字人權(quán)論者的這些論證僅僅從經(jīng)濟的角度來觀察社會，并不是描述社會結(jié)構(gòu)形態(tài)變遷的準確概念。工業(yè)社會對農(nóng)業(yè)社會的替代，確實是顛覆性的?，F(xiàn)有的很多社會學(xué)理論都可被視為對此種社會巨變的描述。例如，滕尼斯（Ferdinand Tönnies）通過“共同體”與“社會”這組二元對立的概念來描述工業(yè)化所帶來的社會變遷，而涂爾干（Emile Durkheim）則將傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會區(qū)分為“機械團結(jié)社會”與“有機團結(jié)社會”。但數(shù)字社會只是深化了工業(yè)社會的結(jié)構(gòu)特征與運作邏輯，相比于工業(yè)社會并沒有發(fā)生結(jié)構(gòu)性“突變”。
第一，從社會結(jié)構(gòu)的角度來看，數(shù)字技術(shù)強化了工業(yè)經(jīng)濟生產(chǎn)的專門化。工業(yè)社會最顯著的一個結(jié)構(gòu)特征就是經(jīng)濟生產(chǎn)的專門化，而專門化生產(chǎn)只是社會整體功能分化的一種體現(xiàn)，工業(yè)經(jīng)濟已演化為專門以滿足人類需求為導(dǎo)向的獨立功能系統(tǒng)。數(shù)字社會并沒有改變而是強化了這一特征。發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施與數(shù)字通信技術(shù)，使得人們能夠更加便捷地接觸到多元化的工業(yè)產(chǎn)品，刺激了工業(yè)生產(chǎn)的分化。人們也因此更加遠離自給自足的生活狀態(tài)。
第二，從價值導(dǎo)向的角度來看，數(shù)字技術(shù)的廣泛使用延續(xù)了工業(yè)社會的效率導(dǎo)向。工業(yè)社會有著壓倒一切的對效率的追求，而科技發(fā)展帶來的自動化對工業(yè)生產(chǎn)效率的提升是一種巨大的“催化劑”。數(shù)字技術(shù)在某種意義上是工業(yè)化的升級版，從多個方面強化了工業(yè)社會的效率追求與自動化導(dǎo)向，人工智能、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、云計算等技術(shù)極大地提升了復(fù)雜決策的效率，能夠?qū)崿F(xiàn)生產(chǎn)全過程的信息化與智能化，并對生產(chǎn)與需求的信息進行大規(guī)模的數(shù)據(jù)集成與精準分析。
第三，從社會效應(yīng)的角度來看，數(shù)字技術(shù)提升了工業(yè)社會的理性控制水平。工業(yè)社會相比于農(nóng)業(yè)社會在社會控制水平上有著“質(zhì)”的提升，“在當(dāng)代工業(yè)社會，由于其組織技術(shù)基礎(chǔ)的方式，勢必成極權(quán)主義”。數(shù)字技術(shù)則是以一種更加極端的方式，將現(xiàn)代社會的理性控制能力推高到前所未有的水平。在數(shù)字時代，覆蓋一切私人生活的大數(shù)據(jù)收集，造就了舍恩伯格（Viktor Mayer-Schönberge）所稱的“數(shù)字圓形監(jiān)獄”。與此相應(yīng)，我們進入了一個“量化的世界”：任何事務(wù)皆可量化，都可以通過數(shù)據(jù)與算法進行控制。數(shù)字控制也因此變得更加極端、更加冷酷無情，它過濾了“情感”，“把人類禁錮在一個充滿功利主義的、可操縱的世界”。此方面的一個典型例子，就是智能算法基于天氣、習(xí)慣、交通等場景信息狀況，對外賣騎手的時間與路線進行精準控制，從而使其陷入疲于奔命的“算法牢籠”之中。
（二）是物理世界，還是虛擬世界？
數(shù)字人權(quán)論者還假定，在農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會里面，人類的溝通環(huán)境是單純的物理世界，而到了數(shù)字社會就轉(zhuǎn)變成了物理與虛擬相互影響、相互嵌入的世界。他們進而認為，這種虛擬現(xiàn)實也對個人形成了嚴重的壓制與風(fēng)險，因此需要數(shù)字人權(quán)來予以限制。但是，上述數(shù)字人權(quán)論證中的此種理論同樣有待商榷。
什么是“物理世界”？物理世界可被認為是時空一體的世界，亦即人們的行為都是以身體與行為“在場”（包括空間在場與時間在場）為前提，世界能夠以一種可觸及的物理形象被人們知覺到。那什么是“虛擬世界”呢？從社會學(xué)角度看，在虛擬世界中，人們的身體與行為在時間與空間上是“缺場”的，人們通過各種象征性符號（例如文字、文化符號、數(shù)字信息等），與空間和時間上不在場的他人進行溝通?；蛘呓栌蒙鐣W(xué)家吉登斯（Anthony Giddens）的說法，虛擬世界是一個“脫域化”的世界，那些在物理上不能直接觸及的事物，開始深刻影響人們在此時此地的生活。
盡管如此，“虛擬世界”并非數(shù)字社會的唯一專利。從系統(tǒng)論的角度來看，虛擬世界可被視為社會功能系統(tǒng)的溝通所構(gòu)造出來的跨時空現(xiàn)象，物理世界則是以“在場”為界限標準的面對面互動系統(tǒng)。從某種意義上說，任何基于抽象的溝通代碼和區(qū)分法則所形成的社會功能系統(tǒng)，都是虛擬的或者是虛實相交的，其功能與意義在一定程度上都脫離了身體在場的感知經(jīng)驗?？傮w上來看，“社會系統(tǒng)在空間與時間上的擴展是人類社會總體發(fā)展的一個顯著特征。”在早期人類社會，宗教就提供了這樣一種可能：宗教作為一種抽象的保證，使得當(dāng)面對那些來自遙遠時空的陌生人時，即使來不及建立一種物理上熟悉的感覺，也能夠建立必要的信任。后來，貨幣也提供了這樣的一種可能。貨幣是“符號性一般化交往媒介”，在一定程度上逾越了在場與不在場、現(xiàn)在與未來之間的區(qū)別。貨幣因此提供了一種抽象承諾，其能保證未來任何人在任何地方都能夠兌現(xiàn)貨幣所代表的價值。因此，我們同樣可以認為宗教與貨幣所塑造的也是一種虛擬世界。
盡管數(shù)字虛擬技術(shù)可能是人類謀求擴展時空影響的一個最重要、進步最顯著的努力，但無論如何，自宗教與貨幣被發(fā)明以來，虛實交互都是一個普遍現(xiàn)象。如果我們將數(shù)字虛擬世界作為現(xiàn)代人權(quán)問題產(chǎn)生的一個根本性風(fēng)險因素，但為何只是數(shù)字虛擬世界，而不是宗教虛擬世界或貨幣虛擬世界？我們同樣可以說，貨幣也會傷害人，貨幣也可能成為人的“囚籠”——人們可能深陷于貨幣所建構(gòu)的消費幻想中難以自拔。數(shù)字人權(quán)論者直接以技術(shù)來定義數(shù)字人權(quán)這種社會現(xiàn)象，此種處理方式在邏輯上無法自洽。
（三）是生物人，還是數(shù)字人？
當(dāng)下的數(shù)字人權(quán)理論還往往認為，由于人類生活的高度數(shù)字化，人類由工業(yè)社會的“生物人”轉(zhuǎn)變成了數(shù)字社會的“數(shù)字人”，因此也獲得了數(shù)字人性與數(shù)字身份。按照數(shù)字人權(quán)論者的理解，在農(nóng)業(yè)時代與工業(yè)時代，生物人或自然人是以“血肉之軀”存在于社會，生活于單一的物理空間，而在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)字人或信息人是生活于現(xiàn)實/虛擬雙重空間，并以數(shù)字信息的方式存在。數(shù)字技術(shù)對人的構(gòu)造，甚至被一些學(xué)者夸大為：“如果說，從猿到人是人類發(fā)展史上第一次重大飛躍，那么也可以說，從自然人到數(shù)字人可能是人類發(fā)展史上的第二次重大飛躍。”但是，按照這種演變模式來理解古往今來人的存在形式變化，是不準確的。
即便在農(nóng)業(yè)社會與工業(yè)社會，人的存在形式也不僅僅是“生物人”。當(dāng)然，在那種人口流動性極低的農(nóng)業(yè)社會，我們在一定意義上可以將人當(dāng)成“生物人”，彼時人際溝通是以面對面互動為主，人們目之所見，很大程度上都是地理與空間上可觸及的事物，人的“血肉之軀”在人類交往可觸及范圍內(nèi)就是人的主要存在。如果以此來理解“生物人”，那么很明顯，任何跨時空的溝通媒介都可能擴展人的存在形式。麥克盧漢（Marshall McLuhan）認為，媒介是人的延伸。此方面的一個典型例子就是文字與書寫的發(fā)明。相較于“在場”互動所存在的肉體束縛，文字與書寫的發(fā)明，在人類歷史上極大地擴展了人的自由空間與存在形式。文字與印刷術(shù)“可以使人原封不動地普及建議、理論、規(guī)范……印刷品將信息與傳播者的到場分離開來，用自由的審度取代了權(quán)威的論斷”。人與媒介并沒有本質(zhì)與現(xiàn)象的區(qū)分，正如海德格爾（Martin Heidegger）所說，“一切判斷理論從根本上來講都是表象理論”。這種跨時空的媒介一旦被普遍使用，就能夠被“本體化”，成為人的存在的直接與不可分割的形式。
當(dāng)一些數(shù)字人權(quán)論者認為，“生物人”在數(shù)字時代通過個人信息的收集、大數(shù)據(jù)的畫像、智能算法的支配而呈現(xiàn)為數(shù)字化的人，并因此需要新型的數(shù)字人權(quán)來保護“數(shù)字人”時，筆者不禁要問：為什么不應(yīng)該有“文字人”與“文字人權(quán)”？數(shù)字技術(shù)確實擴展了人的存在，但在人類歷史當(dāng)中，技術(shù)的這種作用并不是唯一的。
二、數(shù)字人權(quán)的社會基礎(chǔ)：數(shù)字技術(shù)對功能系統(tǒng)擴張性的強化
數(shù)字技術(shù)并沒有改變工業(yè)社會的基本結(jié)構(gòu)與運作邏輯，數(shù)字社會仍然是一個功能分化的社會。無論是虛擬溝通環(huán)境，還是“數(shù)字人”，都只是各功能系統(tǒng)的獨特構(gòu)造。數(shù)字社會不具有一體化的社會結(jié)構(gòu)，數(shù)字人權(quán)也并非一個一體化的概念，而是對各個功能系統(tǒng)借助數(shù)字技術(shù)所產(chǎn)生的內(nèi)在擴張性的結(jié)構(gòu)性限制。
（一）數(shù)字社會仍然是功能分化社會
數(shù)字社會和工業(yè)社會類似，仍然是一個功能分化社會。按照盧曼（Niklas Luhmann）的系統(tǒng)論，人類社會演進過程的不同形態(tài)，大致可區(qū)分為分割分化、分層分化與功能分化。分割分化社會大致可以對應(yīng)于部落式社會，其以血緣為紐帶，并分化為結(jié)構(gòu)相似但互不隸屬的子系統(tǒng)，社會缺乏統(tǒng)一的溝通媒介。分層分化社會大致對應(yīng)于歐洲中世紀或者帝制中國時期的社會，從經(jīng)濟的角度來看，主要就是農(nóng)業(yè)社會時期，此時期社會分化為不同的等級階層，出身或其他身份標志是整個社會的基本區(qū)分模式?，F(xiàn)代社會則是功能分化社會，形成了大大小小自我再生產(chǎn)、并有著各自邊界的功能自治系統(tǒng)，這些系統(tǒng)以溝通為基本構(gòu)成要素，遵循著各自的抽象區(qū)分模式與二元溝通代碼。例如，政治系統(tǒng)以作出具有集體約束力決策為基本功能，并以統(tǒng)治/被統(tǒng)治或者執(zhí)政/在野為區(qū)分代碼；經(jīng)濟系統(tǒng)的基本功能在于滿足人類需求，并以支付/不支付為區(qū)分代碼；法律系統(tǒng)以保障規(guī)范性預(yù)期為基本功能，并以合法/非法為區(qū)分代碼，等等。各個功能系統(tǒng)對于全社會都呈現(xiàn)出開放性，沒有等級貴賤之分，個人主要通過功能而不是血緣、家族或階層來界定自己的社會角色。
“工業(yè)社會”并非一個描述現(xiàn)代功能分化社會的準確概念。此概念是從經(jīng)濟角度來觀察現(xiàn)代社會的功能分化，但現(xiàn)代的功能分化并不僅限于經(jīng)濟系統(tǒng)的分化。作為現(xiàn)代性的產(chǎn)物，過去兩百多年來，全球社會的主要特征就是民族國家與工業(yè)經(jīng)濟的興起。從系統(tǒng)論的角度來看，這意味著政治系統(tǒng)與經(jīng)濟系統(tǒng)作為獨立的功能系統(tǒng)的分化與崛起。西方社會自17、18世紀以來，政治系統(tǒng)與經(jīng)濟系統(tǒng)逐步形成了高度普遍化的溝通媒介，即權(quán)力與貨幣，并從等級森嚴的貴族體制與教會體制中被釋放出來，獲得了功能自治。系統(tǒng)的功能自治也因缺乏外部約束而呈現(xiàn)出強大的內(nèi)在擴張性，在這種背景下，平等、自由等人權(quán)觀念與制度開始大規(guī)模興起，從而試圖限制功能系統(tǒng)的盲目擴張。
功能分化作為現(xiàn)代社會的基本構(gòu)成原則與演化動力，同樣也延伸至數(shù)字社會。數(shù)字技術(shù)并沒有弱化而是強化了現(xiàn)代社會的功能分化。盡管很多學(xué)者提到數(shù)字技術(shù)形成了所謂的“數(shù)字權(quán)力”或“數(shù)字科技權(quán)力”，但數(shù)字技術(shù)本身并不能行使這一權(quán)力，也沒有統(tǒng)一的數(shù)字社會系統(tǒng)，而很大程度上是各個功能系統(tǒng)借助數(shù)字技術(shù)所產(chǎn)生的特殊影響力。任何數(shù)字技術(shù)都是一種社會性的技術(shù)，“一個運行良好的電子通信系統(tǒng)取決于一系列社會、政治與經(jīng)濟制度的安排”，不同社會系統(tǒng)在利用數(shù)字技術(shù)的過程中，仍然是基于各自功能邏輯所進行的封閉自我再生產(chǎn)，并不會形成超級統(tǒng)一的數(shù)字社會系統(tǒng)。所謂的“數(shù)字人”或“虛擬世界”，也只是各個功能系統(tǒng)借助數(shù)字技術(shù)的一種社會構(gòu)造。數(shù)字人并不存在普遍的“數(shù)字人性”，數(shù)字人性是多元化的，其特征根植于不同的功能系統(tǒng)之中。同樣的數(shù)字技術(shù)，若被政治理性所支配，則可能展現(xiàn)出人類的權(quán)力欲望；若被經(jīng)濟理性所支配，則可能顯示出人類對利潤的貪婪。而“虛擬世界”本身并不是新型的功能系統(tǒng)，只是各個功能系統(tǒng)利用各種數(shù)字技術(shù)建構(gòu)出的新溝通場景。這種新溝通場景仍然遵循既有功能系統(tǒng)的溝通模式，傳遞的仍然是既有功能系統(tǒng)的意義。例如，電子數(shù)據(jù)是一個多面化的工具，對私營部門來說，電子數(shù)據(jù)是一個可借以牟取暴利的工具；對國家來說，電子數(shù)據(jù)是可用來保護公共安全與國家安全的工具；對人權(quán)活動家來說，電子數(shù)據(jù)和人的尊嚴之間有著不可避免的關(guān)聯(lián)。而數(shù)字技術(shù)所導(dǎo)致的危害，很大程度上也是既有社會問題通過數(shù)字技術(shù)的衍生。數(shù)字社會的很多結(jié)構(gòu)性不正義，都是對政治經(jīng)濟社會領(lǐng)域既有問題的“路徑依賴”與“模仿”。例如，當(dāng)政府通過大數(shù)據(jù)來監(jiān)控某些群體的犯罪傾向時，所導(dǎo)致的算法歧視，也只不過是對社會領(lǐng)域既有不正義與不平等的反映，也是通過大數(shù)據(jù)“喂養(yǎng)”起來的。
總之，數(shù)字社會是多功能、多元化的，數(shù)字人權(quán)的功能與內(nèi)容無法通過單一的數(shù)字社會得到解釋，而是必須立足于功能分化的基本社會現(xiàn)實來加以理解。數(shù)字人權(quán)的必要性，就在于限制各個功能系統(tǒng)借助數(shù)字技術(shù)所產(chǎn)生的內(nèi)在擴張性及其外部性危害。在當(dāng)代世界，最能充分利用數(shù)字技術(shù)實現(xiàn)功能擴張性的，就是政治系統(tǒng)與經(jīng)濟系統(tǒng)。
（二）數(shù)字技術(shù)對政治系統(tǒng)功能擴張性的強化
任何功能系統(tǒng)都有著內(nèi)在的擴張性，并且可能對作為其環(huán)境的人或其他系統(tǒng)造成危害?，F(xiàn)代功能系統(tǒng)“通過其自身的操作封閉”，形成了所謂的“社會成癮”現(xiàn)象：系統(tǒng)通過自我遞歸式操作實現(xiàn)了自創(chuàng)生式自我再生產(chǎn)，這種自我再生產(chǎn)反過來又強迫系統(tǒng)進行重復(fù)性溝通與增長，最終系統(tǒng)“為其自身創(chuàng)造了一些可以恣意地從內(nèi)部強化或向外部擴張其自身理性的領(lǐng)域，而不顧及其他社會系統(tǒng)，也不顧及它們的自然環(huán)境和人的環(huán)境”。這導(dǎo)致任何功能系統(tǒng)都存在“理性帝國主義”的傾向，從而將自己的“局部理性”投射至整個社會。其中，政治系統(tǒng)的功能擴張性最為突出。西方自近代以來，政治從舊歐洲社會的道德—宗教—經(jīng)濟紐帶中解放出來，無限延伸其特有媒介——權(quán)力，權(quán)力開始爆發(fā)出極大的侵略潛力。與此相應(yīng)，政治系統(tǒng)的意識形態(tài)話語也呈現(xiàn)出一種野心勃勃的“政治理性”，具有超越一切邊界、將自身“極權(quán)化”的內(nèi)在傾向。
數(shù)字技術(shù)則進一步強化了政治系統(tǒng)的自我再生產(chǎn)與內(nèi)在擴張性。在人類歷史當(dāng)中，與電子媒體功能類似的文字書寫的發(fā)明，對于權(quán)力媒介擴展的意義尤其突出。文字書寫能夠?qū)⑿畔鞑ヅc實體運輸分離開來，可以對權(quán)力運作信息進行廣泛的記載、收集、統(tǒng)計與反思，進而使得國家權(quán)力所依賴的反思性監(jiān)控體系得以自我再生產(chǎn)。在數(shù)字時代，信息能夠更快、更廣泛地被傳播、收集、編碼、組合與反思，特別是大數(shù)據(jù)與人工智能的結(jié)合使得政治系統(tǒng)具備超強的反思性監(jiān)控能力，政治權(quán)力能夠?qū)崿F(xiàn)一種更高層次的合理性與更廣泛的延伸性。同時，數(shù)字技術(shù)也強化了權(quán)力自我再生產(chǎn)的內(nèi)在封閉性?，F(xiàn)代政府的數(shù)字治理呈現(xiàn)出一種不受人操控的“大數(shù)據(jù)基本循環(huán)”。這導(dǎo)致政府的數(shù)字治理普遍存在“自我指涉”效應(yīng)（即數(shù)據(jù)治理遵循“自足”的邏輯，很難從外部進行反思），以及“自我強化”效應(yīng)（即數(shù)據(jù)治理具有知識與技術(shù)的壟斷性，在運行程序上具有封閉性與自足性，這一過程遵循自身的系統(tǒng)慣性，難以糾正自身的錯誤）。在數(shù)字技術(shù)的“誘惑”下，以及在數(shù)字治理封閉性的掩飾下，政治權(quán)力必然呈現(xiàn)出不受外部約束的無限制發(fā)展的“沖動”，權(quán)力媒介因此得到了極大的延伸。數(shù)字技術(shù)創(chuàng)造了更多可行使權(quán)力的情境，也創(chuàng)造了更多需要權(quán)力去解決的問題。權(quán)力在數(shù)字技術(shù)的支持下“必須”進行自我升級與自我擴張。數(shù)字技術(shù)因此大大擴展了政治系統(tǒng)的邊界與范圍。通過數(shù)字技術(shù)與公共權(quán)力的結(jié)合，以往那些權(quán)力無法觸及的場景與事務(wù)，如今都可以被納入權(quán)力的控制當(dāng)中。例如，傳統(tǒng)的行政權(quán)力依賴于科層制分工，側(cè)重于個別場景中的執(zhí)法，對于大規(guī)模和跨部門的風(fēng)險防控任務(wù)則力有不逮，而借助大數(shù)據(jù)、智能算法、自動化決策，則可以大大擴展治理所覆蓋的人口與范圍，實現(xiàn)政府治理目標的潛在效用與規(guī)模效應(yīng)。
政治權(quán)力借助數(shù)字技術(shù)的內(nèi)在擴張，也帶來了顯著的社會風(fēng)險。例如，“斯諾登事件”表明，政治權(quán)力將安全風(fēng)險政治化，從而使得監(jiān)控技術(shù)更具侵犯性的使用獲得正當(dāng)化。而且，由于數(shù)字技術(shù)的非人化與形式化特征，借助數(shù)字代碼的行政監(jiān)管，呈現(xiàn)出行為規(guī)制、期待建構(gòu)與沖突解決三者合一的形式性特征，大大強化了權(quán)力的嚴格性與有效性，但同時也削弱了正當(dāng)程序、權(quán)利救濟、公平公正等法律機制與原則。例如，數(shù)據(jù)模型若出現(xiàn)偏差，就可能誤傷特殊群體且很難進行救濟；原始數(shù)據(jù)若出現(xiàn)質(zhì)量問題，便會導(dǎo)致歧視與不公正的固化；數(shù)據(jù)技術(shù)支持下的預(yù)防式執(zhí)法，會加劇算法偏見，等等。數(shù)字人權(quán)則需對數(shù)字化行政過程進行必要的結(jié)構(gòu)性限制與引導(dǎo)，從而使數(shù)字政治權(quán)力更加人性化。
（三）數(shù)字技術(shù)對經(jīng)濟系統(tǒng)功能擴張性的強化
數(shù)字技術(shù)也強化了經(jīng)濟系統(tǒng)的內(nèi)在擴張性，并對個人造成了新的壓迫?，F(xiàn)代經(jīng)濟系統(tǒng)是以貨幣為普遍化溝通媒介的自我再生產(chǎn)系統(tǒng)。經(jīng)濟系統(tǒng)憑借自身獨一無二的溝通媒介與以代碼為導(dǎo)向的封閉式運作，使自身獲得了不受外部控制的內(nèi)部態(tài)勢，經(jīng)濟系統(tǒng)的自我再生產(chǎn)開始只以自身的理性為導(dǎo)向，并漠視其他系統(tǒng)的代碼。經(jīng)濟系統(tǒng)據(jù)此“切斷”了與其他功能系統(tǒng)的直接因果關(guān)聯(lián)，一切都以“成本收益”計算為最高理性準則。中國在改革開放之后以經(jīng)濟建設(shè)為中心，形成了托依布納（Gunther Teubner）所說的“經(jīng)濟一神論”，經(jīng)濟理性也被放大為整個社會的理性。
數(shù)字技術(shù)對于經(jīng)濟系統(tǒng)功能自治的意義，在于大大加速了經(jīng)濟溝通的自我再生產(chǎn)。數(shù)字技術(shù)大大降低了交易成本，打通了設(shè)計、生產(chǎn)、消費等經(jīng)濟溝通的各個環(huán)節(jié)，各種市場要素在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈與人工智能技術(shù)的支持下，能夠更加快速、通暢地流動。在數(shù)字經(jīng)濟中，數(shù)字技術(shù)展現(xiàn)出來的運作邏輯并非源自技術(shù)本身，而仍然是經(jīng)濟理性的體現(xiàn)。例如，在算法歧視中有一種價格歧視的情況，即平臺會根據(jù)消費者的消費歷史或?qū)ι唐返狞c擊率來動態(tài)調(diào)整商品價格。在國外，甚至有在線購物平臺對較高收入的消費者，或網(wǎng)約車平臺對手機沒電的消費者，收取更高費用的情況。實際上，早就有經(jīng)濟學(xué)家指出，如果能夠根據(jù)購買者對于商品價值或相關(guān)訊息費用的評估來決定商品價格（即實行價格歧視），那么就能最大程度榨取消費者的盈余，但這樣做的前提是能夠?qū)㈩櫩头珠_單獨交易，且一方掌握著關(guān)于價格的不對稱信息。而在今天，由于數(shù)據(jù)規(guī)模的擴大、分析能力的優(yōu)化以及消費者細分水平的上升，具備自我學(xué)習(xí)能力的定價算法愈發(fā)逼近“完全價格歧視”，商家則據(jù)此來準確探知消費者對商品價值的個性化評估，最大限度地榨取消費者的盈余。
在數(shù)字技術(shù)的支持下，經(jīng)濟溝通循環(huán)的加速會帶來經(jīng)濟效益的提升，從而刺激經(jīng)濟理性的擴張，強化經(jīng)濟系統(tǒng)的內(nèi)在擴張沖動，并開始漠視與壓迫個人的自主性。正如盧曼所認為的，經(jīng)濟系統(tǒng)的貨幣媒介被一般化后，會獲得一種抽象的性質(zhì)，從而開始漠視情境的特征、個人動機以及相應(yīng)的負面后果。這種危害的典型情況，就是經(jīng)濟形態(tài)高度數(shù)字化所產(chǎn)生的數(shù)字鴻溝與數(shù)字弱勢群體。當(dāng)數(shù)字信息開始在經(jīng)濟溝通中凸顯其價值時，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)就會極盡所能地收集個人信息，個人的自主選擇空間在難以跨越的技術(shù)與知識鴻溝中會被大大壓縮。出于對降低交易成本的極端追求，網(wǎng)絡(luò)平臺將其交易形式與隱私條款變成“一種無須滿足任何更多的條件即可生成‘是’與‘否’的二元選項的機器”，這種極端的“客觀化”對于個人來說幾乎是無法選擇的。當(dāng)下我國實際上還存在大量作為技術(shù)盲甚至文盲的“數(shù)字弱勢群體”，他們對這種客觀化是無能為力的。又如，數(shù)字經(jīng)濟的極端理性控制，對勞動者身心有著嚴重的不合理壓榨。在勞資關(guān)系領(lǐng)域，智能算法形成了一種所謂的算法勞動規(guī)則，將勞動者信息轉(zhuǎn)化為可預(yù)期結(jié)果的編碼程序，對勞動者實施嚴密監(jiān)控以及進行自動或半自動的決策，從而最大化地提高了用工效率。這種天然具有“最優(yōu)解”的算法技術(shù)，對工作效率的控制達到了前所未有的水平，使得數(shù)字零工群體面臨著高強度、高壓力、高風(fēng)險的過度勞動困境。數(shù)字人權(quán)對此的限制，不應(yīng)僅僅指向數(shù)字技術(shù)本身，還應(yīng)指向其背后的經(jīng)濟溝通動力。
三、數(shù)字人權(quán)的社會功能
上文的分析表明，并不存在統(tǒng)一的數(shù)字社會，數(shù)字技術(shù)被不同的功能系統(tǒng)基于不同的運作邏輯與溝通代碼所使用，進而產(chǎn)生不同類型的風(fēng)險。因此，對于數(shù)字人權(quán)之功能與內(nèi)容的理解，必須立足于功能分化的基本現(xiàn)實。
（一）數(shù)字人權(quán)對功能分化的維護
在一般性意義上，人權(quán)或基本權(quán)利是對功能系統(tǒng)因其內(nèi)在擴張性所導(dǎo)致的“去分化”威脅的回應(yīng)，通過防止一個系統(tǒng)“殖民”另一個系統(tǒng)，來維護系統(tǒng)的功能分化。在人權(quán)制度史中，人權(quán)的功能主要不在于限制個人之間的相互侵害，人權(quán)所指向的對象是非人化的匿名功能系統(tǒng)，亦即托依布納所說的“匿名的溝通魔陣”，防止“溝通魔陣”對個人的身心完整性與自主性及其所屬功能系統(tǒng)社會角色的溝通自主性的損害。在法律實踐中，如果將這種損害解釋成普通的個人侵權(quán)行為，那么會導(dǎo)致對損害背后的結(jié)構(gòu)性不正義的忽視。例如，主流的法學(xué)理論將網(wǎng)絡(luò)隱私的保護建立在以主體為中心的機制之上，但數(shù)字世界的決定與經(jīng)驗并不能被簡化為主體的選擇與同意，如果僅僅有了數(shù)據(jù)主體的告知與同意就可以豁免侵權(quán)責(zé)任，那么就嚴重忽視了數(shù)據(jù)主體和大型網(wǎng)絡(luò)公司之間的權(quán)力不平等，也就很難從根本上遏制各種侵犯信息隱私的現(xiàn)象。
從歷史的角度來看，人權(quán)的功能最早體現(xiàn)于對政治系統(tǒng)與個人身心系統(tǒng)或其他功能系統(tǒng)之間的功能分化關(guān)系的維護當(dāng)中。與政治領(lǐng)域的人權(quán)功能類似，為了維護系統(tǒng)的功能分化，人權(quán)同時執(zhí)行著兩項基本功能——涵括功能與排除功能。
人權(quán)的涵括功能，在于建構(gòu)系統(tǒng)的功能自主性。功能分化社會的基本法則是每個功能系統(tǒng)能夠涵括全部人口。任何功能系統(tǒng)都應(yīng)保持各個溝通媒介入口對所有人的開放性，這種開放性能夠表明系統(tǒng)功能與規(guī)則的運作是暢通無阻的，系統(tǒng)選擇對所有人都是自由的，因此也是自主的。此方面的典型例子，例如政治領(lǐng)域的普遍選舉權(quán)與言論自由權(quán)，經(jīng)濟領(lǐng)域的契約自由權(quán)，法律領(lǐng)域的平等救濟權(quán)。另外，某些基本人權(quán)，例如生存權(quán)、受教育權(quán)，包括數(shù)字時代的互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)，對于所有功能系統(tǒng)的開放性與自治性都有建構(gòu)性意義。沒有這些人權(quán)的實現(xiàn)，人們自主參與任何功能系統(tǒng)的溝通都會變得非常困難。
人權(quán)的排除功能，在于限制某種比較強勢的溝通媒介（特別是政治權(quán)力媒介）對個人身心系統(tǒng)完整性與其他功能系統(tǒng)自主性的不當(dāng)干預(yù)，例如通過言論自由權(quán)、私有財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利，將政治權(quán)力從非政治的社會空間（如經(jīng)濟系統(tǒng)、科學(xué)系統(tǒng)）或者個人身心系統(tǒng)予以排除，從而維護個人或者其他功能系統(tǒng)相對于政治系統(tǒng)的自主性與界限。按照系統(tǒng)論的觀點，人權(quán)或基本權(quán)利可被視為“對抗社會系統(tǒng)擴張傾向的反向的社會制度與法律制度”。例如，政治領(lǐng)域人權(quán)的基本功能在于保證社會分化的多樣性，以對抗國家吞沒一切的趨勢。但現(xiàn)有人權(quán)體系主要是以“市民社會政治國家”的二元框架作為基礎(chǔ)，相應(yīng)的公民基本權(quán)利也被理解為對政治權(quán)力的一種防御權(quán)。對人權(quán)功能的這種理解，實際是一種國家中心主義的思路，但這種思路已經(jīng)無法涵蓋功能分化社會中存在的侵犯人權(quán)問題。任何功能系統(tǒng)（不僅僅是政治系統(tǒng)），都有著內(nèi)在的自我擴張動力，特別是政治、經(jīng)濟等系統(tǒng)借助數(shù)字技術(shù)所產(chǎn)生的內(nèi)在擴張性，都存在將自身“極權(quán)化”的傾向，故而需要通過人權(quán)制度來予以約束與限制。
數(shù)字技術(shù)本身并不能表現(xiàn)出擴張性，只有當(dāng)數(shù)字技術(shù)和社會系統(tǒng)的功能相結(jié)合時，才會獲得擴張的社會動力。數(shù)字人權(quán)的功能就是在數(shù)字時代繼續(xù)維護各個系統(tǒng)的功能分化，對各個社會功能系統(tǒng)借助數(shù)字技術(shù)所產(chǎn)生的盲目擴張性進行限制，確立個人身心系統(tǒng)與功能系統(tǒng)之間、不同功能系統(tǒng)之間的合理界限，進而維護個人身心系統(tǒng)的完整性與自主性，及其在各個功能系統(tǒng)的社會角色的溝通自主性。
（二）數(shù)字人權(quán)是否構(gòu)成“第四代人權(quán)”
基于上述功能分化的視角，我們就能夠更進一步地分析數(shù)字人權(quán)是否可以作為“第四代人權(quán)”。不少學(xué)者都將數(shù)字人權(quán)界定為“第四代人權(quán)”，從而試圖對數(shù)字科技風(fēng)險進行必要的倫理與法律限制。但在筆者看來，無論是根據(jù)理論邏輯，還是基于歷史演變，數(shù)字人權(quán)都不構(gòu)成對前三代人權(quán)的更新與迭代。
第一代人權(quán)主要是政治權(quán)利與自由，其功能是對政治系統(tǒng)內(nèi)在擴張性的限制，防止政治系統(tǒng)對其他系統(tǒng)的“殖民化”，維護政治系統(tǒng)與其他系統(tǒng)之間的功能分化，例如通過言論自由權(quán)來對抗政治權(quán)力對科學(xué)研究與大眾傳媒的干預(yù)。第二代人權(quán)主要是經(jīng)濟社會文化權(quán)利，可被視為對經(jīng)濟系統(tǒng)內(nèi)在擴張性的限制，維護的是經(jīng)濟系統(tǒng)與其他系統(tǒng)之間的功能分化，例如工作權(quán)、生存權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)，其功能在于限制經(jīng)濟理性對社會的過度控制，防止人類社會將一切事務(wù)都納入“成本收益”計算當(dāng)中，從而使人類喪失基本的生存能力。第三代人權(quán)的概念較為龐雜，主要為集體人權(quán)，例如民族自決權(quán)、環(huán)境權(quán)、和平權(quán)、發(fā)展權(quán)等，主要是對國際層面的政治系統(tǒng)與經(jīng)濟系統(tǒng)的“帝國主義”傾向的限制，防止霸權(quán)國家的政治與經(jīng)濟對脆弱的發(fā)展中國家與殖民地國家的吞噬。從功能分化的角度來看，前三代人權(quán)在理論邏輯上就是混亂的。三代人權(quán)的劃分更多的是一個政治判斷，而并非一個純粹的學(xué)術(shù)判斷。三代人權(quán)及其所針對的功能系統(tǒng)的分化，并不完全是時間上的迭代，而是在某一時期可能同時并進，也可能存在時間錯位，例如中國的政治系統(tǒng)歷來最為強大，但一直以來將經(jīng)濟社會文化權(quán)利放在優(yōu)先于政治權(quán)利的位置。
如果將數(shù)字人權(quán)視為“第四代人權(quán)”，那么至少要能指出數(shù)字人權(quán)所指向的功能系統(tǒng)。但是，數(shù)字技術(shù)的普及并沒有催生出新的功能系統(tǒng)，數(shù)字社會也只是各個功能系統(tǒng)的溝通媒介借助數(shù)字技術(shù)的擴張，現(xiàn)代社會的功能分化繼續(xù)在數(shù)字社會得以延續(xù)，不同系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性差異并未消失。前文提到的“數(shù)字權(quán)力”，并不能作為數(shù)字人權(quán)所指向的對象，并沒有一個自治的并以“數(shù)字權(quán)力”為溝通媒介的數(shù)字社會系統(tǒng)。“數(shù)字權(quán)力”的本質(zhì)既可能是政治權(quán)力，也可能是經(jīng)濟壓迫，以至于不足以區(qū)分不同功能溝通媒介在數(shù)字社會的微妙差異，也就可能遮蔽各個功能系統(tǒng)特有的結(jié)構(gòu)性問題與人權(quán)問題。例如，數(shù)字表達自由在政治系統(tǒng)能否得到實現(xiàn)，取決于能否建立多元政治與權(quán)力制約的制度結(jié)構(gòu)，但數(shù)字表達自由對于經(jīng)濟系統(tǒng)而言很大程度上就不是一個問題，也不屬于經(jīng)濟領(lǐng)域的基本人權(quán)，因為數(shù)字經(jīng)濟的多元化決定了任何一個網(wǎng)絡(luò)平臺都無法壟斷所有的影響力與控制所有的言論。
四、數(shù)字人權(quán)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)
基于功能分化的視角，本文將數(shù)字人權(quán)區(qū)分為普遍功能性數(shù)字人權(quán)與特殊功能性數(shù)字人權(quán)。前者的功能是能夠在社會整體層面支持所有系統(tǒng)的功能分化，而后者的功能主要是維護個人身心系統(tǒng)的自主性與完整性，以及個別功能系統(tǒng)的功能分化與功能自治。
（一）普遍功能性數(shù)字人權(quán)
幾乎能夠支持所有功能系統(tǒng)分化的普遍功能性數(shù)字人權(quán)，就是互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)。在數(shù)字時代，互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)對于所有功能系統(tǒng)都發(fā)揮著重要的涵括功能。正如絕對的貧困與教育的完全缺乏會導(dǎo)致功能系統(tǒng)對個人的完全排斥，當(dāng)人們的生活被高度數(shù)字化，以至于任何功能系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)都離不開互聯(lián)網(wǎng)時，互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)對于對各個功能系統(tǒng)的自主性建構(gòu)就變得極為重要。
聯(lián)合國人權(quán)理事會在2011年發(fā)布的一份特別調(diào)查員報告中就曾提出，鑒于互聯(lián)網(wǎng)已成為實現(xiàn)一系列人權(quán)、打擊不平等、加速發(fā)展和人類進步的不可或缺的工具，確?；ヂ?lián)網(wǎng)的普遍接入應(yīng)成為所有國家的優(yōu)先事項?；ヂ?lián)網(wǎng)是多功能性的（multifunctional），可以為各個功能系統(tǒng)所使用，互聯(lián)網(wǎng)作為必不可少的生活設(shè)施與手段，能夠普遍接入互聯(lián)網(wǎng)也被認為構(gòu)成了一項基本人權(quán)。芬蘭、法國、希臘、西班牙等國在法律中都規(guī)定了這一基本人權(quán)。聯(lián)合國還有調(diào)查指出，數(shù)字技術(shù)的使用與社會排斥之間存在一種負相關(guān)關(guān)系，數(shù)字技術(shù)的普及能夠增強社會融合，有利于弱勢群體接受電子服務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)接入權(quán)不僅有利于維護個人身心系統(tǒng)的自主性與完整性，使個人享受到更大的自由與更少的壓迫，而且也關(guān)系到各個功能系統(tǒng)的社會參與水平，有利于維護個人作為不同系統(tǒng)的社會角色的溝通自主性。
互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)要求所有用戶都應(yīng)享有平等、開放、自由地使用互聯(lián)網(wǎng)的權(quán)利，具體來說有著一系列的要求，例如，提供基本的互聯(lián)網(wǎng)設(shè)施；保持穩(wěn)定的互聯(lián)網(wǎng)訪問速度；遵循技術(shù)中立原則，不應(yīng)歧視任何技術(shù)；不受歧視地使用或提供應(yīng)用和程序；終端用戶有權(quán)利不受歧視地接觸與傳播信息與內(nèi)容；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)平等對待所有應(yīng)用程序流量，禁止各種不當(dāng)干預(yù)；等等?；ヂ?lián)網(wǎng)接入權(quán)最核心的要求，就是接入網(wǎng)絡(luò)的平等性。不平等的互聯(lián)網(wǎng)接入所產(chǎn)生的數(shù)字鴻溝，在某種程度上就是收入、社會地位、教育、城鄉(xiāng)差異等既有的社會差異的反映。數(shù)字鴻溝與數(shù)字排斥會再生產(chǎn)經(jīng)濟社會領(lǐng)域中的差異、偏見與歧視。普遍的互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)能夠保證各個功能系統(tǒng)敞開全部入口，有利于打破各種系統(tǒng)之外的不平等限制，維護系統(tǒng)自我再生產(chǎn)的自主性?；ヂ?lián)網(wǎng)接入權(quán)對于功能分化的意義，頗類似于受教育權(quán)。類似于傳統(tǒng)意義上的“文盲”，“數(shù)字文盲”（digital illiteracy）也成為了人們參與社會溝通的一個重要障礙。“數(shù)字文盲”意味著人們?nèi)狈υ诰W(wǎng)絡(luò)社會中通過數(shù)字技術(shù)與他人進行溝通的能力。因此，互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)作為一項基本人權(quán)，其能否得到充分實現(xiàn)，決定了人們是否能夠自由進入各個功能系統(tǒng)，也決定了現(xiàn)代社會功能分化的深度與廣度。
互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)不僅具有涵括功能，而且還具有排除功能?；ヂ?lián)網(wǎng)的普及，固然擴展了政治權(quán)力媒介的普遍有效性，但也使得各個社會領(lǐng)域都能夠借助廣泛的網(wǎng)絡(luò)抗議形成對政治權(quán)力媒介的抵制，這反而強化了政治系統(tǒng)與個人身心系統(tǒng)或其他功能系統(tǒng)之間的界限?；ヂ?lián)網(wǎng)本身是一個去中心化的網(wǎng)絡(luò)，不依賴于中心化的分配系統(tǒng)，天生地具有反等級與反壟斷的特征。功能分化社會同樣也是一種去中心化的結(jié)構(gòu)，互聯(lián)網(wǎng)因此會大大強化現(xiàn)代社會的功能分化。
（二）特殊功能性數(shù)字人權(quán)
在數(shù)字時代維護個人身心系統(tǒng)的完整性與自主性，或者維護個人在功能系統(tǒng)所承載社會角色的自主溝通空間的人權(quán)，可被稱為“特殊功能性數(shù)字人權(quán)”。此類數(shù)字人權(quán)所保護的對象有兩種：一種是作為身心系統(tǒng)的“生物人”；另一種是作為功能系統(tǒng)構(gòu)造物的社會角色。人首先是生物人，而生物人“天生”帶有肉體與精神面向。這翻譯成系統(tǒng)論術(shù)語就是，生物人主要是由有機系統(tǒng)、免疫系統(tǒng)、神經(jīng)系統(tǒng)與心理系統(tǒng)等所構(gòu)成（簡稱為“身心系統(tǒng)”）。對任何時代的任何人來說，身心系統(tǒng)都屬于不可縮減的普遍存在。身心系統(tǒng)與社會功能系統(tǒng)是不同的，其構(gòu)成要素可能是細胞、神經(jīng)或意識，但功能系統(tǒng)的構(gòu)成要素是溝通，而不是生物人，生物人只是功能系統(tǒng)的環(huán)境。功能系統(tǒng)的溝通是獨立于人的身心的自由體，創(chuàng)造著自己的意義世界，也可能反對、威脅人類的完整性。數(shù)字人權(quán)中最基本的內(nèi)容就是維護生物人的自主空間，即維護人的身心系統(tǒng)與社會功能系統(tǒng)之間的合理界限，防止功能系統(tǒng)的溝通要求過分摧殘人的肉體與精神。其次，人從來都不是純粹的生物人，純粹的生物人僅僅是身心系統(tǒng)，人的存在還包括身心系統(tǒng)與各種功能系統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)性耦合”。因此，人還可能是政治人、經(jīng)濟人、法律人，這些社會角色是各個功能系統(tǒng)的內(nèi)部建構(gòu)，對于人類生活來說也是必不可少的，同樣需要通過人權(quán)保護機制維護這些社會角色所代表的功能系統(tǒng)溝通的自主性，從而確立不同功能系統(tǒng)之間的合理界限。
1.生物人的數(shù)字人權(quán)
生物人的數(shù)字人權(quán)為人的身心系統(tǒng)劃定自治的范圍，防止所有其他社會功能系統(tǒng)借助數(shù)字技術(shù)的過分干擾。身心系統(tǒng)的自主性體現(xiàn)為人對于外界的干擾與壓力有著基本的免疫能力，當(dāng)外部的干擾與壓力超過身心系統(tǒng)的承受能力與排解能力時，人在精神與肉體上就會失去穩(wěn)定性與可持續(xù)性，進而導(dǎo)致痛苦、自卑、自閉甚至自殺等傾向。但數(shù)字技術(shù)強化了功能系統(tǒng)的“局部理性”向整個社會的擴張傾向，使得各個系統(tǒng)的“非人化”（dehumanization）傾向愈發(fā)嚴重，從而以一種冷酷無情的方式來對待有著脆弱身心的個人。故而我們有必要通過數(shù)字人權(quán)來保障人作為生物人的身心完整性與自主性。
概括來說，生物人的數(shù)字人權(quán)主要就是個人信息自決權(quán)。個人信息自決權(quán)是指個人可以基于其內(nèi)心、自由地決定其自身信息以何種方式被收集、儲存、處理、利用的權(quán)利。個人信息自決權(quán)可被視為人的身心系統(tǒng)自主性在數(shù)字社會中的延伸。個人信息自決權(quán)所激發(fā)的溝通意圖，已經(jīng)體現(xiàn)在學(xué)界、輿論、法律領(lǐng)域中的種種具體權(quán)利主張之中，例如數(shù)字信息知情權(quán)、數(shù)字信息刪除權(quán)、數(shù)字信息更正權(quán)、數(shù)字信息隱私權(quán)、數(shù)字信息被遺忘權(quán)等。這些權(quán)利的功能，主要在于劃定個人身心系統(tǒng)在數(shù)字社會的自治領(lǐng)域及其與社會功能系統(tǒng)之間的邊界，特別是防止政治系統(tǒng)與經(jīng)濟系統(tǒng)借助互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、算法自動化決策對個人身心（特別是個人心理系統(tǒng)）的摧殘與折磨。在前數(shù)字時代，隱私權(quán)一直以來是維護個人心理系統(tǒng)自治性的重要制度屏障。這一權(quán)利最初主要被用來反對大眾媒體系統(tǒng)對個人私生活的侵入。但隨著智能互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，有必要將隱私權(quán)保護過渡到個人信息權(quán)保護。在個人信息自決權(quán)中，最核心的方面就是對個人可識別信息的自主控制。各國法律關(guān)于個人信息自決權(quán)的規(guī)定，主要偏向于私人場景下個人信息的保護，例如根據(jù)歐盟《基本權(quán)利憲章》以及相關(guān)司法實踐，對可識別的個人數(shù)據(jù)的處理，必須經(jīng)過個人的同意。在歐盟多國的法律與案例中，數(shù)字信息隱私的保護一般還遵循私人與家庭例外的準則。我國的《個人信息保護法》主要也是為了保護私人場景下的個人信息，要求對敏感個人信息的處理必須經(jīng)過個人單獨同意。但由于現(xiàn)代功能分化社會溝通“場景”的多元化，隱私信息保護的界限應(yīng)根據(jù)結(jié)構(gòu)化、差異化“場景”中的主體、規(guī)則、關(guān)系與價值做出不同的安排。個人、家庭、醫(yī)療、經(jīng)濟、政治等多元化場景的復(fù)雜性遠超“公/私”二元劃分，這要求對不同功能領(lǐng)域的個人信息自決權(quán)應(yīng)采取不同的保護范圍與策略，制定不同的個人信息與隱私保護規(guī)范。
2.社會角色的數(shù)字人權(quán)
人還在各個功能系統(tǒng)承擔(dān)著各種社會角色，數(shù)字人權(quán)也需要維護這些社會角色的溝通自主性，防止其他功能系統(tǒng)的侵入與破壞。出于篇幅限制，下文以政治人與經(jīng)濟人為例，來說明社會角色的數(shù)字人權(quán)。
第一，政治人的數(shù)字人權(quán)。大部分傳統(tǒng)意義上的政治人權(quán)都可以轉(zhuǎn)化為數(shù)字人權(quán)，例如數(shù)字政治參與權(quán)、數(shù)字表達自由權(quán)、數(shù)字信息自由權(quán)、數(shù)字政治平等權(quán)，等等。政治人的數(shù)字人權(quán)的功能，在于維護政治系統(tǒng)溝通在數(shù)字社會相對于其他功能系統(tǒng)的自主性。
“數(shù)字公民權(quán)”概念在一定程度上可以概括上述數(shù)字政治權(quán)利。聯(lián)合國教科文組織早在2005年就提出“數(shù)字公民”（digital citizen）或“數(shù)字公民權(quán)”（digital citizenship）的概念。我國也有學(xué)者提出“數(shù)字公民”與“數(shù)字公民權(quán)”的概念，旨在建構(gòu)能夠參與數(shù)字政府和公共事務(wù)的個體能力。在某種意義上，數(shù)字公民權(quán)已經(jīng)成了現(xiàn)代民主的一個基本概念。數(shù)字公民權(quán)的主要內(nèi)涵就是上述數(shù)字政治人權(quán)，即通過數(shù)字方式平等參與政治事務(wù)、表達政治意愿、獲取政治信息、行使政治自由的權(quán)利。在數(shù)字政治人權(quán)中，比較普遍存在的問題就是數(shù)字鴻溝所導(dǎo)致的不平等。在歐洲的很多國家，政府電子政務(wù)已經(jīng)形成“數(shù)字默認”（digital-by-default）原則，即要求將數(shù)字行政當(dāng)成公民參與政府的默認手段。該原則的問題在于容易導(dǎo)致對其他的政府溝通方式的疏忽與不重視，進而導(dǎo)致數(shù)字不平等。這在現(xiàn)代國家福利服務(wù)的數(shù)字化過程中體現(xiàn)得最為明顯。聯(lián)合國赤貧與人權(quán)問題特別報告員已經(jīng)對英國因數(shù)字化而導(dǎo)致福利服務(wù)衰減提出批評，認為“英國福利國家在網(wǎng)頁與算法背后正逐漸消失”。人權(quán)觀察組織也批評說，英國政府的數(shù)字化是以最弱勢群體的權(quán)利為代價，相當(dāng)一部分福利申請者不具備必要的數(shù)字讀寫能力或者不能承擔(dān)在家上網(wǎng)的費用。在中國，鑒于還存在大量缺乏數(shù)字讀寫能力的人口，國務(wù)院2022年出臺的《關(guān)于加強數(shù)字政府建設(shè)的指導(dǎo)意見》提出要優(yōu)化利企便民數(shù)字化服務(wù)，推進信息無障礙建設(shè)。因此，政府在設(shè)計數(shù)字服務(wù)模式時，應(yīng)具有包容性與便捷性，政府應(yīng)該提供必要的數(shù)字訓(xùn)練與資助，線上服務(wù)應(yīng)該以使用者為中心，操作程序應(yīng)通俗易懂，能力殘缺者也應(yīng)有機會接觸數(shù)字服務(wù)與資源，等等。
以上主要討論的是數(shù)字政治人權(quán)的涵括功能。但另一方面，上述數(shù)字政治人權(quán)還具有排除其他功能系統(tǒng)特別是經(jīng)濟系統(tǒng)對政治溝通自主性的不當(dāng)干預(yù)的功能。在智能互聯(lián)網(wǎng)時代，自媒體成為新聞信息發(fā)布的重要渠道，“網(wǎng)絡(luò)水軍”“有償刪帖”“造謠引流”等現(xiàn)象層出不窮，這些現(xiàn)象實質(zhì)上都為金錢媒介對政治系統(tǒng)自我再生產(chǎn)的操縱與腐化提供了可能，從而損害數(shù)字政治權(quán)利。經(jīng)濟“溝通魔陣”在數(shù)字時代已經(jīng)變得異常強大，已經(jīng)足以左右政治輿論。如果還允許通過金錢收買的方式雇傭“水軍”、刷流量、買輿論，那么就會破壞政治合法性的系統(tǒng)建構(gòu)與政治溝通的自主性。
第二，經(jīng)濟人的數(shù)字人權(quán)。在非數(shù)字化時代的經(jīng)濟系統(tǒng)中，經(jīng)濟人的基本人權(quán)主要是財產(chǎn)權(quán)與契約自由權(quán)。經(jīng)濟人人權(quán)的功能在于維護經(jīng)濟系統(tǒng)社會角色的溝通自主性，使經(jīng)濟系統(tǒng)的溝通媒介能夠順暢流轉(zhuǎn)，免受外部干預(yù)。在數(shù)字經(jīng)濟時代，上述人權(quán)也相應(yīng)轉(zhuǎn)化為數(shù)字財產(chǎn)權(quán)與數(shù)字契約自由權(quán)。
數(shù)字財產(chǎn)權(quán)制度的體系建構(gòu)與完善，目前在數(shù)字時代是建構(gòu)經(jīng)濟系統(tǒng)的功能分化與功能自治的重要任務(wù)。數(shù)字財產(chǎn)權(quán)體系中比較突出的難題是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)問題。由于數(shù)據(jù)的來源、生成方式、價值評定都極為復(fù)雜，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度目前存在產(chǎn)權(quán)界限不明確、收益分配不明確、流通不暢等難題。中共中央、國務(wù)院在2020年出臺了《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，將數(shù)據(jù)與土地、勞動、技術(shù)、資本等生產(chǎn)要素并列，提出要培育數(shù)據(jù)要素市場，培育數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，從而將數(shù)據(jù)財產(chǎn)交易納入經(jīng)濟溝通循環(huán)當(dāng)中。類似于傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)，數(shù)字財產(chǎn)權(quán)的首要功能就是對抗作為政治系統(tǒng)的國家對數(shù)據(jù)財產(chǎn)生成與流轉(zhuǎn)的不當(dāng)干預(yù)，例如將國家安全概念泛化，造成對數(shù)據(jù)流通的低效率干預(yù)。在當(dāng)代社會，數(shù)字財產(chǎn)權(quán)還可以被用來對抗作為個人身心系統(tǒng)屏障的個人信息權(quán)制度與話語的盲目擴張。個人信息權(quán)在學(xué)界與實務(wù)界已經(jīng)形成了一種強勢話語或“溝通魔陣”，賦予個人一系列實際很多情況下很難被踐行的信息自決權(quán)利，從而不合理地限制了數(shù)據(jù)要素經(jīng)濟效益的發(fā)揮。在美國，一般是將個人信息納入傳統(tǒng)隱私權(quán)中來予以保護，在歐盟則是將個人信息納入一般人格權(quán)下進行保護，兩者的共同之處都是“將用戶視為唯一絕對的主體”。這在個人信息尚未卷入復(fù)雜經(jīng)濟關(guān)系之中的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期尚具有可行性，但在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)達的時代，則會破壞企業(yè)數(shù)據(jù)經(jīng)營的動力與創(chuàng)造性。在中國，按照《個人信息保護法》的規(guī)定，個人信息的處理一般須經(jīng)過個人的知情與同意，但由于個人在技術(shù)與信息上的認知成本太高，用戶的自主性實質(zhì)是一個“神話”。有鑒于此，不少學(xué)者試圖對個人信息與非個人信息、一般個人信息與敏感個人信息、個人信息的人格屬性與財產(chǎn)屬性進行區(qū)分。這種思路實際上是力圖在個人身心系統(tǒng)的自主性與經(jīng)濟系統(tǒng)溝通的自主性之間達成合理平衡。
數(shù)字契約自由權(quán)是傳統(tǒng)意義上的契約自由權(quán)在數(shù)字經(jīng)濟中的延伸。數(shù)字經(jīng)濟同樣也需要契約自由，契約自由權(quán)作為經(jīng)濟人的基本人權(quán)，其功能在于保障經(jīng)濟溝通循環(huán)的延續(xù)性與自主性。但契約自由權(quán)的真正實現(xiàn)，依賴于一系列的認知與事實前提，例如合同事務(wù)在信息與專業(yè)上沒有過大的認知壁壘，當(dāng)事人能夠克服認知與判斷上的惰性，不存在事實上會壓縮選擇空間的外部壓力，等等。這些限制契約自由的因素，在數(shù)字經(jīng)濟時代又被嚴重放大化，成為系統(tǒng)性問題。例如，數(shù)字經(jīng)濟中的網(wǎng)絡(luò)合同普遍存在復(fù)雜、隱蔽、冗長的格式條款，消費者缺乏閱讀的耐心，進而可能對實際剝奪其權(quán)利的格式條款草率表達同意。此類認知負擔(dān)的過重，導(dǎo)致了有學(xué)者所稱的“拒絕閱讀問題”（No-reading problem）。在互聯(lián)網(wǎng)時代，由于信息來源復(fù)雜多元，人們的認知與選擇變得無比復(fù)雜。人們?yōu)榱私档驼J知與決策的負擔(dān)，寧愿“選擇不選擇”。在過重的信息壓力下，過度的契約自由反而導(dǎo)致了不自由，以至于網(wǎng)絡(luò)交易中存在大量的“偽契約條款”或者“虛假自由”現(xiàn)象。例如，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)將不公平條款“淹沒”在其他無關(guān)緊要的合同條款之中，使用戶面臨更多的風(fēng)險與責(zé)任；在消費者不知情的情況下開通自動支付功能，而關(guān)閉此功能的程序卻無比復(fù)雜。由于數(shù)字經(jīng)濟中個人與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間存在系統(tǒng)性的信息與技術(shù)鴻溝，上述對契約自由權(quán)的侵犯很難通過個體維權(quán)的方式予以糾正，必須將契約自由權(quán)作為基本人權(quán)置入數(shù)字交易結(jié)構(gòu)及其制度的整體設(shè)計當(dāng)中，通過法律為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的在線交易與算法決策設(shè)置一系列根本性限制規(guī)則與機制。例如，由國家或第三方預(yù)先設(shè)定較為公平的格式條款；提供較為寬松的決策環(huán)境，避免是與否的極端選擇；默省規(guī)則應(yīng)該經(jīng)過用戶的單獨同意；根據(jù)大數(shù)據(jù)分析對投訴較多的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的算法設(shè)計進行實質(zhì)性監(jiān)督與審查；等等。
結(jié)語
數(shù)字時代的到來無疑為現(xiàn)代人權(quán)體系提供了某些新的內(nèi)容，但數(shù)字人權(quán)目前被一些學(xué)者拔高至一種與其本身實際重要性與創(chuàng)新性并不相稱的地位。數(shù)字技術(shù)的普及，確實帶來了一系列的人權(quán)問題，但這些問題尚未如同西方社會18世紀專制權(quán)力的膨脹，以及19世紀資本主義經(jīng)濟的擴張那樣，引發(fā)普遍的社會危機與政治和社會革命。數(shù)字人權(quán)在某種程度上是新的，但還不足以被視作對傳統(tǒng)人權(quán)體系的顛覆式變革；其所要應(yīng)付的數(shù)字技術(shù)風(fēng)險，相比于政治與經(jīng)濟領(lǐng)域的其他嚴重社會問題也遠不是最迫切的。但是，激烈的學(xué)術(shù)競爭環(huán)境與理論界對創(chuàng)新的極端追求，使得一些研究者不自覺地將數(shù)字社會與數(shù)字人權(quán)的變革意義無限地放大化，而中國社會那些更加迫切的傳統(tǒng)人權(quán)問題反而可能會被遮蔽與忽視。在數(shù)字法學(xué)研究既蔚為風(fēng)潮又泡沫甚多的當(dāng)下，現(xiàn)有的數(shù)字人權(quán)理論對社會現(xiàn)實的描述并不完整，學(xué)界對此應(yīng)有所反思和檢討。
（本文原載《法學(xué)家》2024年第2期。因篇幅較長，已略去原文注釋。本網(wǎng)轉(zhuǎn)載自“法史漫談”公眾號。）
（作者：伍德志 法學(xué)博士，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授）
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