論國際私法視域下基本權利的介入路徑
何葉華
內容提要：近年來，國際私法學者通過引入憲法理論裝置來論證基本權利對國際私法的輻射效力，但對于基本權利應以何種方式介入涉外民商事司法實踐尚缺乏體系化研究。在國際私法的發(fā)展過程中，公共政策作為法院地實體價值的歷史載體，一直以來發(fā)揮著重要的價值審查功能。當國際私法案件中出現(xiàn)與基本權利價值相悖的情況時，公共政策通過對法律選擇結果的間接排除，保障基本權利所承載的人權價值不受侵犯。但由于受到聯(lián)系程度與相對性條件限制，傳統(tǒng)公共政策路徑存在一定局限，無法為基本權利提供充分保護，故需要法官轉變邏輯范式，超越雙邊選法模式，引入基本權利的直接介入路徑。直接介入路徑以基本權利的保護范圍、干預與正當化為邏輯分析框架，能夠在權衡不同法益沖突之際，最大限度保護當事人的基本權利。
關鍵詞：基本權利 介入路徑 公共政策 分析框架
憲法基本權利相關問題的研究一直是法治社會構建的核心內容。近年來，在憲法基本權利理論的縱深研究過程中，學者逐漸開始注意基本權利與部門法之間的聯(lián)動問題。其中，區(qū)別于一般法律規(guī)范，國際私法作為調整涉外民商事法律關系的專門規(guī)范，其特有的法律選擇方法是根據(jù)沖突規(guī)范連結點的指引找到與之對應的準據(jù)法，以調整不同法律體系之間的法律沖突。當特定案件事實涵攝到?jīng)_突規(guī)范之前時，沖突規(guī)范自身并未明確規(guī)定具體權利義務內容，這似乎與基本權利的保護相去甚遠。
但隨著憲法的發(fā)展，國際私法的立法與司法裁判越來越多地顯現(xiàn)出與基本權利頻繁互動的跡象。對此，國際私法學者借助“基本權利間接第三人效力”“憲法的價值輻射作用”“國家行為理論”等理論裝置，突破傳統(tǒng)觀點，明確即使沖突規(guī)范這種特殊的選法方法并不能將國際私法與本國憲法體系相割裂，沖突規(guī)范本身需要接受基本權利的人權價值審查。此外，針對法律選擇結果指向外國法的情況，否定了基本權利適用范圍由沖突規(guī)范先行決定的錯誤觀點，指出沖突規(guī)范自身并不構成基本權利規(guī)范適用的豁免標準，尤其當外國法適用的結果與基本權利價值發(fā)生沖突時，更不能以沖突規(guī)范的適用邏輯為理由犧牲基本權利價值。由此，學界已經(jīng)將國際私法的發(fā)展統(tǒng)合于憲法基本權利的體系之內。但是，國際私法學界對于基本權利的作用構造尚不明晰，也缺乏對基本權利規(guī)范介入方式等實踐議題的思考，因此本文將在基本權利與國際私法互動理論的證成基礎上，進一步對國際私法實踐中基本權利規(guī)范以何種路徑發(fā)揮作用、不同路徑如何選擇等問題作出回答，以期對基本權利規(guī)范與國際私法的聯(lián)動過程形成更為清晰的認知。
一、基本權利的間接介入路徑——公共政策
在國際私法的發(fā)展過程中，公共政策作為法院地實體價值介入的工具，一直以來發(fā)揮著重要作用。因此當國際私法案件中出現(xiàn)與基本權利價值相悖的情況時，公共政策作為基本權利價值的歷史載體，被廣泛適用于國際私法案件，以保障基本權利所承載的價值不受侵犯。從邏輯順序來看，公共政策屬于一種間接介入方式，即在法律選擇之后，法官通過公共政策被動檢視案件的結果是否符合基本權利的保護要求。在此情況下，基本權利價值構成公共政策的審查標準，以完成對本國沖突規(guī)范適用過程的一種事后矯正。
（一）公共政策與基本權利的關聯(lián)
公共政策雖然普遍納入各國法律體系，但其概念一直以來模糊不清。有學者將公共政策的適用稱之為本國法院對外國“可憎的”法則，或“顯然不公正的法律”不予承認，或將之界定為第一級沖突規(guī)范的保留。在比較法上，英美法將公共政策指向“基本正義原則、公共道德和公共福利”，法國則將公共秩序認定為“法國法上基于國際絕對價值所認可的普遍正義價值、法國文明社會的基礎以及特定的立法政策”。公共政策之所以缺乏清晰明確的概念界定，主要是因為公共政策指向一國根本的社會政策、法律規(guī)則、道德觀念等，它在不同的歷史階段和社會條件具有不同的概念外延，并且對于國際私法所依存的多元法律體系來說，不同國家對于國際私法意義上的公共秩序保留亦存在不同的價值判斷，因此公共政策概念的模糊似乎也在意料之中。
盡管在概念界定上存在一定困難，但公共政策與基本權利的聯(lián)系相當緊密。有學者斷言，如果試圖確定公共政策的內容范圍，那么基本權利應位列其中并身居首位，這是不存在任何爭議的公理。這主要是因為公共政策用于維護社會最基本的道德原則、社會正義與價值觀念，憲法基本權利作為一國法律體系中不可動搖的核心，自然構成公共政策的內容且是最為穩(wěn)固的部分。從國際私法的視角來看，公共政策天然包含了基本權利保護的面向，在憲法對國際私法的影響下，這一特征愈發(fā)凸顯，因此公共政策成為基本權利介入國際私法不可或缺的通道。
公共秩序保留與基本權利之間的聯(lián)結，也可以在國際私法實踐中得到驗證?？疾於鄧咐l(fā)現(xiàn)，法院在實踐中也一般采用公共政策這種間接方式來捍衛(wèi)基本權利。不同于傳統(tǒng)沖突規(guī)則采用機械保守的形式和價值中立姿態(tài)，經(jīng)過憲法抽象審查的沖突規(guī)范本身已融入了對基本權利保護價值的考慮，從而減少與基本權利價值發(fā)生直接沖突的可能。法院依靠國際私法既有的公共政策，對外國法適用的結果進行例外的、限制的矯正，可以保證基本權利價值在國際私法訴訟中得到維護。這種做法更深層的原因在于基本權利與公共政策具有共同屬性。當一項基本權利最初的內涵與外延相對模糊籠統(tǒng)，很難明確其保護強度與范圍時，法院將其納入具有靈活空間、兼容并蓄品格的公共政策之中，進行個案價值判斷，應當是更為現(xiàn)實可行的方法。此外，在涉外民商事司法實踐中，不同國家就特定基本權利的輻射范圍、保護水平等問題觀點相異。這種客觀現(xiàn)實也要求在基本權利價值共識尚未成熟穩(wěn)定的情況下，法院只能通過公共政策在個案中對與法院地國基本權利保護價值相悖的外國法作出必要防御，否則將會有“人權帝國主義”之嫌。
（二）間接路徑的消極功能與判斷方法
欲明確公共政策何以承擔基本權利保護的使命，仍需進一步分析公共政策機制的功能與適用方法。傳統(tǒng)觀點認為公共政策的適用包含消極與積極兩種功能。消極功能體現(xiàn)為法官根據(jù)沖突規(guī)范指引，通過公共政策排除外國法適用的結果；積極功能則是直接適用法院地法。雖然積極功能的最終結果也表現(xiàn)為對外國法適用結果的否定，但其本質在于直接肯定本國法，進而完全排除選法機制，消極功能則仍然以沖突規(guī)范的適用為前提，僅否定外國法適用的結果，兩種功能在根本上相互對立，而無法容納于同一個公共政策概念體系。當前主流觀點認為，公共政策一般發(fā)揮消極的“安全閥”作用，只有當案件結果與法院地國的基本權利價值、根本道德原則相沖突且難以被容忍時，法院才可以根據(jù)公共政策排除外國法的適用。
遵循公共政策消極功能的一般設定，基本權利規(guī)范通過公共政策機制的間接介入并不排除雙邊選法機制，也不針對外國法本身進行抽象評價，而是需要法官結合個案事實判斷，外國法適用的具體結果是否違反公共政策、是否對基本權利價值構成嚴重損害以及案件是否滿足聯(lián)系要求等啟用條件，在一起涉外撫養(yǎng)權糾紛案中，約旦男子與德國女子在德國締結婚姻，并育有三個兒女?；楹笠荒甓碎_始分居，男方帶兩個男孩返回約旦并與孩子祖父母共同生活，女兒則跟隨母親一直居住在德國。后該男子因拐賣兒童入獄服刑，女方遂在德國法院提起離婚訴訟，法院判決二人離婚，并判定母親一方享有三個子女撫養(yǎng)權。男方對此提出抗議，請求法院變更兩個男童的撫養(yǎng)權。理由是根據(jù)約旦法，離婚后父親獨享子女的撫養(yǎng)權及法定代理權。對此，德國地方法院首先明確，雖然約旦法與德國法存在顯著差異，但并不當然認為這與德國公共秩序相沖突，即公共政策的適用并不對外國法進行抽象審查，而是需要依據(jù)特定事實進行判斷。
由于案件屬于涉外婚姻關系解除后的兒童撫養(yǎng)權糾紛，法院根據(jù)《德國民法典施行法》第19條第2款規(guī)定，對于離婚后兒童撫養(yǎng)權問題適用兒童慣常居所地法律。在本案中，對于常年居住在德國的女兒來說，即便約旦立法賦予男性一方優(yōu)勢地位，但由于其撫養(yǎng)權分配準據(jù)法為德國法，因此并不會出現(xiàn)任何與德國公共政策相沖突的情形，也無須啟動公共政策審查。但對兩名男童而言，由于其慣常居所地是約旦應適用約旦法。依據(jù)該法，父親一方將獨占兩個男童撫養(yǎng)權，德國母親一方僅能獲得人身照顧權利，并受到宗教信仰條件的嚴格限制，一旦脫離伊斯蘭教還將自動喪失該權利。顯然，這種差異化對待嚴重侵犯了德國母親一方的平等權利，也限制了當事人的宗教信仰自由。此外，由于父親一方仍在服刑，本身不具備實際撫養(yǎng)能力，如果法院適用約旦法將兒童撫養(yǎng)權全部轉移給父親一方，也將導致兒童基本權利保護目標落空，法院雖然沒有針對聯(lián)系要求展開詳細分析，但由于本案中女方當事人具有德國國籍，且在德國法院提起訴訟，顯然符合公共政策的聯(lián)系要求。綜上，法官認定案件適用約旦法的結果與德國基本法規(guī)定相沖突，需要通過公共政策予以反向排除。
二、公共政策間接路徑的局限
在國際私法體系內，公共政策作為傳統(tǒng)實體價值審查機制，通過間接介入的方式對外國法適用的結果進行價值矯正，在基本權利的保護層面具有一定優(yōu)勢。具體來看，公共政策本身具有靈活開放的屬性，便于法官結合個案事實對不同領域的基本權利價值進行權衡與判斷。另外由于公共政策具有例外、限制的適用要求，法官并不對外國法作出任何否定評價，而是將個案中外國法適用的具體結果納入價值判斷范圍，當基本權利價值受到嚴重侵犯時，法院采用反向排除的間接方式來保證裁判結果與基本權利保護的目標相一致。
公共政策雖然具有前述優(yōu)勢，但在司法實踐中也表現(xiàn)出一定局限，無法承擔起基本權利保護之重任。這主要是因為，國際私法的存在基礎是法律共同體之上多元法律體系之間的相互平等與尊重，自洽于國際私法體系的公共政策雖然構成一項干擾因素，為本國法院開啟實體價值審查的通道，但仍然以沖突規(guī)范雙邊選法機制為一般前提，僅在外國法適用結果嚴重違反本國基本價值、法律原則的情況下，法院才能對外國法適用的結果予以否定，否則將出現(xiàn)本國法取代外國法，例外規(guī)則蠶食一般規(guī)則的危機。因此無論是從公共政策與沖突規(guī)范的關系還是公共政策對于整個國際私法框架的影響來看，克制和例外構成公共政策適用的基本原則。而公共政策機制也正是在這一限制層面上表現(xiàn)出對基本權利保護的不足。
具言之，公共政策間接路徑的局限體現(xiàn)在兩個方面，其一為聯(lián)系要求，即公共政策的介入需要法院與爭議之間存在一定聯(lián)系。聯(lián)系本身代表著一國法律體系對國際私法案件具有規(guī)制利益，不僅貫穿沖突規(guī)范連結點的選取以及邏輯結構的安排，也與間接審查機制相鏈接，構成公共政策介入的正當化理由。如果法院與案件不存在任何聯(lián)系，無論外國法適用結果如何，也不會對本國造成不利影響，公共政策亦無排除之必要。然而，當國際私法案件涉及基本權利保護問題時，公共政策介入與聯(lián)系限制之間相對穩(wěn)固的邏輯框架將面臨挑戰(zhàn)。
在一起涉外親子關系案件中，法國法院根據(jù)《法國民法典》第311條第14項指引，對案件中非婚生子女親子關系的確立適用兒童屬人法即阿爾及利亞法律。但阿爾及利亞法律不允許法國男子與阿爾及利亞兒童確立法律上的親子關系。適用外國法的這一結果侵犯了非婚生子女的平等權利，同時由于無法獲得親子身份，該兒童的撫養(yǎng)、教育、繼承等重要權利無法實現(xiàn)，因此當事人主張應當排除適用外國法。但是法國最高法院裁定認為，由于該兒童不具有法國國籍，且當前并不居住在法國，與法國缺乏充分聯(lián)系，因此即使存在兒童基本權利保護缺失的情況，也并不違反法國的公共政策。但在2012年，法國最高法院在一起類似案件中，放棄公共政策的聯(lián)系要求，作出完全相反的裁判，認為雖然兒童與法國之間不滿足一般聯(lián)系要求，但適用科特迪瓦法律將導致兒童的親子關系無法確立，兒童在法國生活可能遭受不利，因此構成公共政策介入的理由?？梢钥闯?，針對兒童基本權利保護的公共政策判斷，法國最高法院先采取不同的聯(lián)系要求，前案要求兒童具有法國國籍或經(jīng)常居住在法國，后案則取消聯(lián)系要求，作出相反判決。這種公共政策適用標準上的混亂以及權利保護結果上的差異，根本原因在于，基本權利蘊含著人類社會最為根本的價值利益，權利本身的基礎性與優(yōu)先性足以突破公共政策的聯(lián)系限制，構成基本權利介入的正當性基礎。聯(lián)系要求雖符合公共政策本身的邏輯自洽需求，但也將阻礙基本權利透過公共政策機制獲得充分保障。尤其當法院與案件爭議不具有一般聯(lián)系時，基本權利保護目標將全部落空。
公共政策的另一重局限是其受到相對性要求的約束。按照通常適用邏輯，法院在根據(jù)沖突規(guī)范指引適用外國法時，外國法與本國法的適用結果不一致，并不當然啟動公共政策。只有在適用外國法的結果嚴重違反本國公共政策時，法院才能通過公共政策排除外國法的適用。換言之，公共政策適用取決于本國法對外國法適用結果的忍受程度，而這又與一項實體價值的共識程度以及本國公共秩序的受損害程度相對應。具體來看，一項實體價值的共識程度越高，基礎越穩(wěn)定，受到損害程度越深，那么不同法律體系之間的容忍空間越小，公共政策啟動的幾率越大。如果外國法的適用與本國公共秩序不相一致，法院需綜合各項因素，考察共識基礎是否缺失，多大程度可以容納判決結果上的差異，而不能盲目排除外國法的適用，只有在明顯違反的情況下才能啟動公共政策。
但是，當公共政策機制發(fā)揮基本權利保護作用時，上述相對性要求將難以維系。究其原因，公共政策的判斷本質上是法院地法與外國準據(jù)法之間的橫向比較，與先不同，當公共政策包含基本權利內容時，其價值判斷轉換為縱向邏輯，以保證基本權利的位階差異與不容減損。因此當外國法適用的結果與某項基本權利相沖突時，法院形式上應當繞開沖突規(guī)范，直接適用本國基本權利規(guī)范，實質上也無須受到損害程度、共識程度等相對性因素的限制，應當優(yōu)先捍衛(wèi)本國基本權利價值。
申言之，在符合聯(lián)系要求與相對性判斷的情況下，公共政策在一定程度上可以發(fā)揮基本權利保護的功能，但是當缺乏聯(lián)系或不滿足相對性條件時，公共政策與基本權利保護之間的漏洞將暴露出來，所以在國際私法案件中，如果完全將基本權利價值審查交由公共政策來完成，法院將不可避免地面臨或取消公共政策的外部限制或基本權利價值遭受嚴重減損的兩難局面。
三、基本權利的直接介入路徑
在傳統(tǒng)司法實踐中，法院往往借助公共政策的間接路徑對案件進行基本權利的價值審查。但根據(jù)前述分析可以發(fā)現(xiàn)，公共政策可能偏離基本權利保護目標。實際上，在公共政策的間接路徑之外，立法和司法實踐中也已形成另外一種基本權利介入方式，即基本權利的直接適用。由于這本質上構成一種特殊的直接適用法規(guī)則，故確有必要先行對國際私法直接適用法理論詳述之。
（一）直接適用法的歷史淵源與基本權利
在所有法律體系中均存在部分實體規(guī)則，基于其特定的性質和內容，要求排除既有雙邊沖突規(guī)范而得到直接適用。這就是國際私法體系中的直接適用法規(guī)則。從功能上來看，由于直接適用法與公共政策都體現(xiàn)為對特定實體價值公共利益的關切，并均能夠達到排除外國法適用的法律效果，因此在直接適用法理論成熟之前，理論界一直將直接適用法視為公共政策的積極功能面向進行。對此公共政策不僅要對沖突規(guī)范選法機制得出的外國法適用結果進行消極防衛(wèi)，也時刻準備轉換為積極身份，用于解釋法院直接適用本國特定實體規(guī)則的現(xiàn)象。但自20世紀以來，私人經(jīng)濟領域出現(xiàn)越來越多的直接適用法規(guī)則，用于實現(xiàn)國家的管制政策，如避免不正當競爭和壟斷、規(guī)制證券市場、進出口管制的法律規(guī)范。這些特定的直接適用規(guī)則由于有明確的政策價值目標，先驗地排除雙邊法律選擇環(huán)節(jié)，積極、直接地適用于涉外民商事關系，因此已經(jīng)難以被概念模糊、消極防御的公共政策機制所容納，直接適用法也自此獨立出來，成為國際私法領域強制規(guī)則的特殊集合體。
承前所述，直接適用法最初主要集中在經(jīng)濟管制立法，旨在發(fā)揮國家事務管理和安全維護功能，與基本權利保護并無太多聯(lián)結。但伴隨憲法基本權利與國際人權事業(yè)的發(fā)展，尤其當公共政策機制顯露出不足之時，基本權利規(guī)范開始從公共政策框架中獨立出來，走上直接適用法的介入通道。在內容層面，直接適用規(guī)則的范圍也從最傳統(tǒng)的經(jīng)濟管制領域向基本權利保護層面不斷擴張，引入兒童保護、男女平等等帶有特定基本權利保護目的的強制性規(guī)范。但也應當注意，作為直接適用本國實體法規(guī)范的單邊方法，直接介入路徑的目的在于捍衛(wèi)本國最為核心的權利價值，因此法院不能隨意擴張其適用范圍，否則將沖擊以平等、多元為基礎的國際私法體系。
（二）涉外案件中直接介入路徑的分析框架
由于歷史上直接適用法理論依附于公共政策保留制度，司法實踐中基本權利規(guī)范的直接適用常常出現(xiàn)與公共政策相混同的情形。但進一步觀察，可以發(fā)現(xiàn)二者雖然存在部分重疊，但是基本權利規(guī)范的直接適用方式仍然顯著區(qū)別于公共政策的間接模式，尤其與后者無法為私人主體提供充分救濟時，基本權利以直接介入方式突破既有選法邏輯，貫通公法與私法。直接介入方式之所以具有如此強韌的特征，不僅在于基本權利自身具備相當強大穩(wěn)固的價值內核，而且仰賴于基本權利分析框架的精細化構造。依據(jù)我國憲法學界主流觀點，基本權利案件的分析框架主要包含基本權利的保護范圍、針對基本權利的干預以及干預的正當化三個層次。
1. 國際私法案件中基本權利的范圍界定
基本權利保護范圍的界定構成基本權利分析框架的邏輯起點。如果某一法律行為本身不屬于基本權利的保護范疇，那么對其構成的干預將無法被納入基本權利的評價范疇，干預的正當化論證亦無從談起，因此基本權利保護范圍的明確對于后續(xù)環(huán)節(jié)的啟動具有重要意義。廣義上，基本權利的保護范圍包括屬人保護范圍、事項保護范圍、地域保護范圍以及時間保護范圍。其中事項保護范圍又被認為是狹義的基本權利保護范圍，是當前憲法學界討論比較集中的方面，既有就基本權利事項保護范圍界定或寬泛或限縮的標準之爭，又有圍繞特定基本權利內容進行的具體闡釋。但由于涉外因素的加入，涉外民商事法律關系領域基本權利的保護范圍的界定問題呈現(xiàn)出一些特殊性。其關注重心聚焦在屬人保護范圍與空間地域保護范圍兩個層面。
在國際私法案件中，基本權利范圍的界定需要回答兩個關鍵問題。其一，在屬人保護范圍方面，基本權利的保護僅限于本國公民嗎？外國人是否享有基本權利？其二，就空間地域范圍問題，當涉外民商事案件依據(jù)沖突規(guī)范的指引適用外國法時，案件是否已經(jīng)超出基本權利的適用范圍，因此不再受到基本權利的審查？對此，德國憲法法院在著名的西班牙人案(Spaniard)中進行了最為系統(tǒng)、經(jīng)典的論述。在該案中，一名住所在德國的西班牙男子計劃與一名德國女子結婚，該女子當時在德國法院已經(jīng)取得有效的離婚判決。根據(jù)當時德國《民法典施行法》第13條第1款規(guī)定，“結婚能力依據(jù)本國法確定”。對于男方結婚能力的問題，沖突規(guī)范指向西班牙法，但結婚障礙由此出現(xiàn)。因為當時的《西班牙民法典》明確規(guī)定，“西班牙人禁止離婚且禁止西班牙人與離過婚的人結婚”。該西班牙男子由于無法取得本國簽發(fā)的結婚能力證明文件，遂向德國法院申請免除證明結婚能力的法定義務。原審法院雖然贊同國際私法必須與憲法基本權利保護目標相一致，并認定案件涉及的沖突規(guī)范本身不存在違憲之嫌。但對于沖突規(guī)范指向外國法的情況，法院認為外國法的適用不屬于憲法的效力范圍，德國憲法不能對外國法進行價值審查。此外，西班牙法律對于婚姻能力的禁止性要求屬于西班牙對本國公民結婚事項設定的合理限制，德國司法機關無義務處理外國人是否享有婚姻自由以及權利限度的問題，法院適用西班牙法律，拒絕為當事人辦理婚姻登記，反而可以避免女方及婚后子女遭受跛腳婚姻之不利。鑒于此，法院拒絕了當事人的請求，當事人遂向德國憲法法院提出憲法訴愿。
與原審法院判決意見相反，憲法法院明確在涉外場景下，基本權利的屬人保護范圍不僅及于本國公民，也包含外國人與無國籍人的基本權利。此外，案件經(jīng)沖突規(guī)范指引適用外國法，也并未脫離基本權利的地域保護范圍。具體來看，根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，憲法對于婚姻與家庭生活關系內部領域的保護，不僅要求國家權力不能施加任何不當干預，同時認為該項基本權利構成整個婚姻家庭法最根本的客觀價值基礎，必須受到充分尊重和保護。對于屬人范圍，德國法院認為結婚自由屬于人類社會極其關鍵且必不可少的一項自由權利，不能受到一般法律的減損；與此同時，這項基本自由權利已經(jīng)在國際法體系內得到普遍認可，聯(lián)合國《世界人權宣言》與區(qū)域性《歐洲人權公約》等法律文本均有所規(guī)定。作為憲法基本權利與國際人權的共同體現(xiàn)，結婚自由權利具有優(yōu)先的秩序地位，其他部門立法與司法裁判均需與之契合，同時屬人范圍上也具有普遍保護之必要，對于婚姻自由權利的保護范圍并不限于德國人，而應當及于所有人。
在對自由權利的屬人范圍進行分析之后，德國聯(lián)邦憲法法院繼而回答基本權利的空間適用范圍問題。傳統(tǒng)觀點認為，基本權利調整的范圍僅限于沖突規(guī)范指向國內法的情形，對于適用外國法的情況，案件走向實際已經(jīng)脫離基本權利的空間效力范圍，不再受到任何限制，因此即便外國法適用的結果與基本權利價值相抵觸，也不能成為基本權利介入的正當理由。對此，德國聯(lián)邦憲法法院進行了有力反駁，指出基本權利一旦接受沖突規(guī)范指引，那么外國法的適用如同“躍入深淵”，涉外案件的判決結果將完全取決于沖突規(guī)范所導向的外國法的具體內容和實體價值，尤其當外國法與基本權利價值發(fā)生沖突時，當事人將無法獲得基本權利的充分保護，因此，基本權利的介入不僅包含沖突規(guī)范，也覆蓋外國法適用階段，基本權利介入外國法適用環(huán)節(jié)的正當性基礎不僅源于其具有憲法規(guī)范的形式外觀，更重要的是，基本權利承載著最為核心和穩(wěn)固的價值，構成整個法律秩序價值判斷的根本標準。立法承認沖突規(guī)范的指引功能，并非是在基本權利價值秩序之外創(chuàng)設出二階體系，而是在平等、多元的涉外民事法律環(huán)境中，為當事人獲得公平正義的判決設定的一種多邊法律選擇方法，如果其與基本權利價值相違背，沖突規(guī)范本身以及適用外國法的結果均應當接受基本權利的調試。
2. 國際私法案件中基本權利的干預判斷
按照基本權利分析框架，第二個階層需要審查案件中是否存在基本權利受到干預的情形。所謂基本權利的干預，不同于基本權利之侵害，是指“國家為了保護他人基本權利、維護公共利益而妨礙當事人行使其基本權利的事實”。在這階層，法院需要完成對干預事實的識別，為后續(xù)干預行為的正當化檢驗奠定基礎。在基本權利干預這一階層的判斷過程中，法官必須充分考慮個案事實，依據(jù)基本權利的性質與具體類型進行判斷說理。
在跨境案件中，由于沖突規(guī)范在一國法律體系之外為私人主體帶來一種新的可能，基本權利干預的判斷更為復雜，在2010年的洛松奇案(Losonci)中，歐洲人權法院依據(jù)《歐洲人權公約》規(guī)定的禁止歧視權利，對案件中當事人的婚后姓氏權利是否受到干預進行判斷。案件涉及一名居住在瑞士的匈牙利男子與一名具有瑞士和法國雙重國籍的女子，二人意圖在瑞士締結婚姻，并希望婚后各自保留原來姓氏。根據(jù)《瑞士民法典》規(guī)定，婚后家庭姓氏原則上從夫姓，但雙方也可以通過更改姓氏，將妻子姓氏作為共同的家庭姓氏。雖然立法賦予當事人選擇家庭姓氏的自由，但并不允許當事人婚后繼續(xù)保留各自姓氏，因此本案當事人的姓氏主張在締結婚姻過程中遭遇法律障礙?？紤]到女方具有雙重國籍，存在更名的困難，當事人為了在瑞士順利締結婚姻，最后選擇以妻子姓氏作為家庭姓氏?；楹螅煞蛏暾埜鶕?jù)《瑞士國際私法》關于姓名權的沖突規(guī)范，將婚后雙重姓氏洛松奇·羅絲改回自己的婚前姓氏洛松奇。但瑞士法院駁回當事人申請，理由是當事人在結婚時已經(jīng)選擇根據(jù)瑞士法律保留女方姓氏作為婚后家庭姓氏，男方并不能在婚后再次選擇根據(jù)《瑞士國際私法》第37條第2款的規(guī)定適用本國法以期更改姓氏，兩種程序相互排斥。在申請被拒絕后，當事人遂向歐洲人權法院提起救濟申請，認為瑞士法院的裁決侵犯其基本權利。
對此，歐洲人權法院首先明確該案涉及的姓名權爭議屬于《歐洲人權公約》第8條家庭生活權利和第14條禁止歧視權利的保護范圍，之后法院根據(jù)具體案件事實對干預行為進行判定。根據(jù)瑞士實體法與沖突規(guī)范的規(guī)定，《瑞士民法典》第160條將丈夫姓氏規(guī)定為默認的家庭姓氏，同時在法典第30條賦予當事人結婚時可以選擇女方姓氏進行家庭姓氏變更的權利。上述實體法規(guī)定雖然在純粹國內案件中，不會導致任何差別情況，但如果在涉外場景下與法律選擇規(guī)范相聯(lián)結，瑞士相關立法規(guī)定將得出兩種完全不同的法律適用結果。在當事人分別為一名外國男子與一名瑞士女子的情形下，男方當事人在選擇保留女方姓氏時，也同時消解掉自身援引沖突規(guī)范適用本國法重獲原來姓氏的自由空間。正如本案中，夫妻婚后無法保留各自原家庭姓氏。但如果進行性別調換，即當一名瑞士男子與外國女子結婚時，變更姓氏不存在任何法律障礙。因為此時姓氏選擇過程并未啟動，瑞士男子自動保留原姓氏作為家庭姓氏，妻子一方則可以通過沖突規(guī)范的指引適用本國法選回自己的姓氏，因此歐洲人權法院法官一致認為，雖然瑞士立法關于婚后家庭姓氏的規(guī)定是通過姓氏的統(tǒng)一來促進家庭關系的統(tǒng)一，但是在國際私法場景下導致當事人可能失去更改姓氏的機會，遭受歧視待遇，因此案件客觀上構成對當事人婚姻家庭權與禁止歧視權利的干預。
3. 國際私法案件中干預之正當化
在基本權利直接介入的分析框架下，法院需要結合個案事實繼續(xù)追問，對基本權利的干預是否具有合法性基礎，由此形成基本權利三階層分析的邏輯閉環(huán)。具體來看，法院需要判斷干預行為在形式上是否有明確的法律依據(jù)，符合法律保留原則；在實質正當性方面是否符合比例原則，以期完成法益權衡的理性論證過程。在國際私法實踐過程中，基本權利干預的正當性檢驗也基本遵循這一分析思路。
對于基本權利干預正當化問題的國際私法實踐而言，具代表意義的是2014年的法國蒙森案(Mennesson)。在該案中，蒙森夫婦在美國通過商業(yè)代孕方式生育一對雙胞胎，并在美國加利福尼亞州最高法院獲得親子關系確認判決。在返回法國之后，蒙森夫婦請求法國法院承認這一外國判決，以便利代孕兒童在法國獲得合法身份。該案雖然僅涉及承認一項外國判決，但法國法院陷入取舍難題。一方面，雖然美國加利福尼亞州允許商業(yè)代孕行為，并制定了專門立法，將商業(yè)代孕的全部流程都納入法律規(guī)制范疇，但法國立法明確禁止代孕，代孕判決違反法國身份法定的基本原則，承認該外國判決將違背法國公共政策。另一方面，法院如果拒絕承認該判決，不僅直接否定了蒙森夫婦與代孕子女依據(jù)美國加利福尼亞州立法取得的親子關系，而且將導致雙胞胎兒童無法取得法國國籍，雙胞胎兒童在財產(chǎn)繼承、學校教育、社會保障等方面的權利也將無法獲得充分保障，嚴重違背兒童利益最大原則。案件從巴黎地方法院一直上訴至法國最高法院，最終法國最高法院在傳統(tǒng)公共政策框架內判定，雖然代孕兒童的利益需要得到保護，但是由于法國立法明確禁止代孕行為，且對于代孕行為的限制屬于法國公共政策的一部分，確認代孕協(xié)議合法的美國判決與法國公共政策嚴重抵觸，因此法院拒絕承認該判決的法律效力。蒙森夫婦的訴訟之路由此陷入僵局。
僵局的打破始于蒙森夫婦和子女依據(jù)《歐洲人權公約》第8條家庭生活權向歐洲人權法院申請救濟。在裁判過程中，歐洲人權法院并未采納法國法院的公共政策分析思路，而是對基本權利的直接介入路徑進行了詳細論證。歐洲人權法院對于案件是否屬于家庭生活權保護范圍以及干預情形并無異議，法院需要解決的核心問題是：法國法院的判決是否構成對當事人基本權利的正當干涉？對此，法院指出案涉基本權利的干預必須滿足《歐洲人權公約》第8條第2款的規(guī)定，即依法進行、具有合法目的以及出于民主社會的必要。
在形式審查方面，歐洲人權法院認為由于《法國民法典》第16-7條規(guī)定代孕協(xié)議無效，并將其納入公共政策的保護范疇，因此原法院裁判具有明確的法律依據(jù)。在實質要求方面，歐洲人權法院部分認同法國法院的觀點，認為法國法院干預行為的目的在于避免法國公民在境外進行商業(yè)代孕，進而損害自然人的健康權利以及自由權利，具有一定正當性。并且鑒于代孕本身是一個復雜的倫理問題，即使在歐盟體系內，各國就代孕的合法性仍未達成共識，所以成員國在代孕行為的認定和規(guī)制方式上享有廣泛的自由裁量空間。但本案還涉及與身份法定價值相沖突的基本權利，即代孕兒童享有的兒童權利。從價值秩序層面來看，兒童權利保護作為國際社會普遍認可的基本權利價值，相對于身份權利的法定原則等法益理應給予更高保護層級。在損害程度上雖然身份問題并不影響代孕子女與蒙森夫婦長期生活在一起，但對代孕兒童來說，這一裁判仍然帶來一系列嚴重后果，例如無法基于血統(tǒng)在法國完成出生登記、獲得法國國籍、適用法定繼承以及享受出入境便利。兒童成長與私人生活因此受到嚴重干擾。最后，法國法院以捍衛(wèi)自然人身份法定為由，拒絕承認外國判決也并非必要，因為即便法國法院否定蒙森夫婦與代孕兒童之間的親子關系，也不能改變蒙森夫婦與代孕兒童共同生活的客觀事實。綜上，歐洲人權法院依據(jù)《歐洲人權公約》最終認定法國最高法院判決對基本權利的干預不具有正當性，構成對代孕兒童基本權利之侵犯。
四、直接路徑與間接路徑的比較與選擇
至此，在涉外民商事案件中基本權利的兩種介入方式與分析過程已經(jīng)得到系統(tǒng)呈現(xiàn)，可以看出，兩種機制界分明確，前者仍然保留國際私法傳統(tǒng)的沖突規(guī)范選法機制，關注準據(jù)法適用的最終結果是否與法院地實體價值出現(xiàn)嚴重偏離特定；后者則超越多邊法律選擇過程，將帶有實體價值的法律規(guī)范直接用于案件爭議的解決，兩種路徑遵循著不同的邏輯論證思路。與之相對應，基本權利對國際私法案件的介入也據(jù)此兩分，法院既可以選擇傳統(tǒng)的公共政策模式，間接地對沖突規(guī)范適用的結果進行實體審查，也可以選擇放棄沖突規(guī)范的雙邊化考察，直接將基本權利適用于涉外民商事法律關系之中。
但考察司法實踐可以發(fā)現(xiàn)，法官在考慮基本權利對國際私法案件的介入時，更多地傾向于公共政策的間接方式。這其中部分是路徑依賴的結果，公共政策作為傳統(tǒng)的國際私法實體價值審查方法，天然服務于法院地國最為基本的原則、價值的保護，基本權利自然會與法院地的公共政策考量發(fā)生內容、范圍上的重疊。更現(xiàn)實的考慮是，受到聯(lián)系因素和相對性要求的限制。國際私法的公共政策主要發(fā)揮一種例外的消極的防御作用，法院通過對沖突規(guī)范指引結果的實體審查，既可以尊重國際私法多元法律體系，也可以保證基本權利價值不受到嚴重侵犯。此外公共政策具有靈活的適用特質，法官能夠根據(jù)個案事實進行自由裁量，更好地實現(xiàn)基本權利保護與國際私法價值之間的平衡。以上優(yōu)勢雖然可以說明公共政策機制承擔著基本權利價值審查的責任，但并不意味著公共政策是保護基本權利最為理想的工具。
這主要考慮到，公共政策的考量同時受到聯(lián)系因素和相對性方面的限制，在法院與案件聯(lián)系微弱的情況下，即使外國法適用的結果與基本權利價值存在嚴重沖突，法院也不足以適用公共政策，為案件當事人提供基本權利上的保護。另外，公共政策的相對性要求外國法適用的結果應當達到嚴重違反本國公共政策的程度，在不滿足損害程度要求的情況下，法院也難以通過公共政策間接介入。申言之在滿足聯(lián)系和相對性的條件時，法院通過公共政策的間接介入可以妥善解決國際私法案件中基本權利受到侵犯的問題。但是當無法滿足前述條件時，公共政策無法為當事人提供充分的基本權利保護。對此有觀點提出，可以直接取消公共政策的限制因素以消除基本權利價值受到侵犯的風險。此觀點與其說將公共政策從一般限制約束中解放出來，不如說構成公共政策例外之例外。雖然能夠在基本權利保護情境下克服間接機制的局限性，但卻導致公共政策的適用不再受到外部限制，與直接適用功能并無二致。抑或理解為不得不超越公共政策原本的例外本質，那么公共政策的內在邏輯論證又重新回到消極與積極、間接與直接適用的矛盾階段。這種嘗試不僅對司法實踐毫無助益，還將擾亂公共政策本身的適用邏輯。因此，在現(xiàn)有公共政策的框架內，即便公共政策作為基本權利保護的重要路徑之一，其自身的限制要求也不應取消。
公共政策間接路徑的局限為基本權利規(guī)范的直接介入留出了必要的空間?；緳嗬?guī)范的直接介入?yún)^(qū)別于公共政策的間接路徑，邏輯上脫離雙邊選法機制，以規(guī)范本身的性質和權利內容為切入點展開單邊分析。在分析框架上，法院需要從案件涉及的基本權利保護范圍展開，重點關注基本權利是否出現(xiàn)受到干預的情形以及干預正當化理據(jù)。一般來看，一項基本權利規(guī)范的價值越穩(wěn)固，內容越清晰具體，越具有壓倒性權重，法官也更適于將其徑直投射到國際私法案件之中。此時基本權利規(guī)范通過直接適用的強效果，并不意在防止外國法對法院地國域內產(chǎn)生何種實體效果，而是關注本國法所主張的基本權利價值是否得到全部實現(xiàn)，因而可以最大限度保護當事人所享有的基本權利。
結 語
現(xiàn)代國際私法的發(fā)展，反映出其從價值中立向積極回應基本權利保護需求的立場轉變。在基本權利的介入路徑方面，公共政策通過間接排除干預基本權利的選法結果，一定程度上可以實現(xiàn)基本權利的保護目標。但由于傳統(tǒng)公共政策間接路徑受到聯(lián)系與相對性要求的限制，無法充分滿足基本權利的保護需求，所以法官需要超越傳統(tǒng)的雙邊邏輯，從基本權利的規(guī)范性質與范圍出發(fā)，在國際私法案件中開辟出一條直接介入路徑。綜觀之，雖然在邏輯架構、法律效果以及保護程度上，公共政策的間接路徑與直接適用路徑存在明顯差異，但是在論證釋理階段，由于二者共同服務于基本權利保護的目標，法官不宜進行抽象意義上的路徑選擇，而是應當充分考量個案事實，分別從單邊與多邊思維出發(fā)，來判斷案件是需要保留雙邊選法機制，是通過公共政策審查實現(xiàn)基本權利保護的目標，還是只有以直接適用的方式才能給予當事人最充分和嚴格的保護。在基本權利與國際私法的對話關系中，直接路徑與間接路徑的整合不僅進一步疏通基本權利的介入通道，也有助于國際私法借鑒基本權利的價值檢視過程，為本部門法未來的發(fā)展尋求理論支撐。
（何葉華，南京航空航天大學人文與社會科學學院講師，航空法與空間法研究院研究員。）
【本文系司法部法治建設與法學理論部級項目(項目批準號：22SFB5061)、江蘇省社會科學基金后期資助項目(項目批準號：22HQB3)的階段性研究成果?！?/p>
Abstract：In recent years，international private law scholars have argued for the radiating effect of fundamental rights on international private law by introducing constitutional theory. However，there remains a lack of systematic research on how fundamental rights should be integrated into judicial practices concerning foreign-related civil and commercial cases. Throughout the development of international private law，public policy has served as a historical carrier of substantive values for judicial entities and has consistently played a crucial role in value review. In cases of international private law where conflicts arise with the values of fundamental rights，public policy indirectly excludes the legal choice outcomes to safeguard the human rights values inherent in fundamental rights from infringement.However，due to limitations imposed by the degree of connection and relative conditions，traditional paths of public policy have certain constraints and cannot provide comprehensive protection for fundamental rights.Therefore，there is a need for judges to shift their logical paradigms，transcend bilateral choice-of-law models，and introduce a direct intervention path for fundamental rights. This direct intervention path utilizes the logical analysis framework of the protection scope，intervention，and justification of fundamental rights. It can effectively balance conflicting legal interests and maximize the protection of the fundamental rights of the parties involved.
Keywords：Fundamental Rights；Intervention Path；Public Policy；Analysis Framework
(責任編輯 李忠夏)
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