摘要：刑事訴訟現(xiàn)有研究主要集中于客觀維度的程序制度建構(gòu)，而對(duì)司法工作人員在認(rèn)知方面的主觀維度缺乏關(guān)注。但是，客觀的程序制度無法自動(dòng)產(chǎn)出公正的結(jié)果，司法工作人員的決策行為貫穿整個(gè)刑事訴訟過程，其主觀認(rèn)知在其中發(fā)揮著重要作用，甚至對(duì)決策結(jié)果產(chǎn)生決定性影響，因此，需要對(duì)刑事訴訟主觀維度予以足夠重視。刑事訴訟主觀維度以司法工作人員的道德情感為核心，影響其立場(chǎng)和決策。主觀維度的研究可以從移情式關(guān)懷理論中得到啟發(fā)，使人們具有以對(duì)他人苦難產(chǎn)生情緒反應(yīng)的能力為出發(fā)點(diǎn)，并提出禁止引發(fā)他人苦難，乃至盡力消除他人痛苦的道德要求。在刑事訴訟中融入移情式關(guān)懷理論，可以產(chǎn)生舒緩懲罰犯罪原則與保障人權(quán)原則之間的張力，推進(jìn)無罪推定原則的完善，為審判中心主義提供支持等積極效果。雖然，移情式關(guān)懷理論無法避免人類主觀方面的局限，但是，通過司法工作人員的立場(chǎng)確立和誘導(dǎo)訓(xùn)練可以彌補(bǔ)刑事訴訟人權(quán)保障中的不足。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；人權(quán)保障；主觀維度；移情式關(guān)懷理論
一、問題的提出
尊重和保障人權(quán)是法治社會(huì)的理性與道德基礎(chǔ)，“以正當(dāng)程序保障人權(quán)，是對(duì)現(xiàn)代刑事訴訟目的范式準(zhǔn)確且完整的描述”?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》( 以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》) 將“尊重和保障人權(quán)”列入了總則條款，將保障被追訴人的人權(quán)與懲罰犯罪共同列為刑事訴訟的任務(wù)與目的。就如何貫徹落實(shí)刑事訴訟任務(wù)，從刑事訴訟目的論的視角出發(fā)，探尋“保障人權(quán)”和“懲罰犯罪”兩項(xiàng)任務(wù)的關(guān)系。“并重論”和“先后論”是兩個(gè)主要的觀點(diǎn)。“并重論” 指出，保障人權(quán)和懲罰犯罪并重是我國(guó)改革開放 40 年來形成的重要刑事審判原則，應(yīng)當(dāng)被深入貫徹。“先后論”認(rèn)為，依循“并重論”的路徑可能引發(fā)兩項(xiàng)任務(wù)均無法實(shí)現(xiàn)的后果，因?yàn)閮烧邿o法兼得，在實(shí)踐中往往需要在保障人權(quán)和打擊犯罪之間取舍。也有研究從刑事訴訟的政策理念出發(fā)，探討如何在“審判中心主義”“少捕慎訴慎押”等理念框架下融入對(duì)被追訴人合法利益的保護(hù)。這些討論體現(xiàn)了這樣一種理念：一方面，需要提高那些較為嚴(yán)厲的刑事程序啟動(dòng)門檻，從而降低侵犯被追訴人合法權(quán)益的可能性；另一方面，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化法官在刑事訴訟事實(shí)認(rèn)定中的責(zé)任要求，使法官成為刑事訴訟中人權(quán)保障的“守門員”。還有研究從具體的刑事制度著手，希望通過構(gòu)建公正的程序以保障被追訴人的人權(quán)。例如，有學(xué)者指出“需要立足于當(dāng)前被追訴人權(quán)利保障機(jī)制，合理完善被追訴人權(quán)利規(guī)范，推動(dòng)程序性救濟(jì)模式的司法化發(fā)展”。另有從“身體檢查”“聽取意見規(guī)則”“缺席審判”程序等視角，探討如何在這些具體制度中實(shí)現(xiàn)被追訴人的人權(quán)保障。
可以發(fā)現(xiàn)，上述探討主要以“抽象原則—司法理念—具體制度”為線索，在刑事訴訟的客觀維度上有體系地展開。保障人權(quán)首先作為一種司法原則，統(tǒng)合了刑事訴訟的價(jià)值追求。刑事訴訟不僅要實(shí)現(xiàn)受害人的正義，也要保護(hù)被追訴人的合法利益和尊嚴(yán)。這一原則會(huì)影響人們對(duì)刑事訴訟的看法，從而在宏觀上影響刑事訴訟中各機(jī)關(guān)、主體間的“權(quán)利—義務(wù)”及“權(quán)力—職責(zé)”關(guān)系。通過刑事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)犯罪治理的任務(wù)，很大程度上是刑事訴訟程序吸收現(xiàn)代刑罰理念的結(jié)果，也是刑事政策在訴訟程序中的貫徹。
雖然既有的研究豐富了保障人權(quán)這一刑事訴訟目的的內(nèi)涵、意義和實(shí)現(xiàn)途徑，但也存在一定的不足。過于側(cè)重于客觀、外在層面的政策制定和制度立法，卻忽視了司法人員的主觀、內(nèi)在層面的認(rèn)知活動(dòng)?？陀^層面的政策制定與制度立法只能為保障人權(quán)目標(biāo)提供必要的條件，但并不足以保證該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。只有通過司法工作人員的實(shí)踐行為才能真正實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目的，而這與司法工作人員的主觀態(tài)度密切相關(guān)。但有實(shí)證研究表明，法官群體對(duì)刑事訴訟中被追訴人權(quán)利保障問題缺乏整體性的關(guān)注和重視。此外，實(shí)踐中所發(fā)生的刑訊逼供現(xiàn)象也揭示出我國(guó)司法工作人員在保障人權(quán)問題上存在理性缺失，以及“重視安全價(jià)值和社會(huì)穩(wěn)定的傳統(tǒng)刑事訴訟主導(dǎo)價(jià)值觀”的問題。應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，客觀層面的政策制定與制度立法并非孤立存在，而與司法人員主觀層面的實(shí)踐行為緊密聯(lián)系。因此，本文將著重考察刑事訴訟中司法工作人員的主觀維度，并提出一種將以美國(guó)哲學(xué)家邁克爾·斯洛特（Michael Slote）為代表的移情式關(guān)懷理論融入刑事訴訟的理論構(gòu)建。
二、保障人權(quán)視角下刑事訴訟的主觀維度分析
（一）刑事訴訟主觀維度的視角轉(zhuǎn)向
縱觀我國(guó)刑事訴訟理念的發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，人們對(duì)司法工作人員的主觀態(tài)度在刑事訴訟中的運(yùn)作始終心存戒備。以事實(shí)認(rèn)定為例，受傳統(tǒng)觀念的影響，我國(guó)刑事訴訟長(zhǎng)期存在客觀化的傾向。所謂客觀化，是指向一種盡可能排除司法工作人員主觀思維的參與，而嚴(yán)格依循法律規(guī)定的形式要件裁決案件的法律適用模式。例如，有學(xué)者提出刑事證明標(biāo)準(zhǔn)需要排除事實(shí)認(rèn)定者主觀臆斷帶來的弊端，限制自由心證的適用。相應(yīng)地，他認(rèn)為我國(guó)的刑事證明方式應(yīng)當(dāng)采取“印證證明模式”。以引入“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)為契機(jī)，刑事訴訟事實(shí)認(rèn)定的過程中事實(shí)認(rèn)定者主觀介入逐步獲得承認(rèn)。但限于長(zhǎng)期以來的思維定勢(shì)，司法實(shí)踐依然沒有擺脫事實(shí)認(rèn)定客觀化的傾向。
同樣的思維面向也體現(xiàn)在刑事訴訟的其他階段中。例如，有學(xué)者指出在啟動(dòng)偵查的問題上，需要注意證據(jù)可信性和說服力，力爭(zhēng)達(dá)到排除合理懷疑的程度，但“合理懷疑本身是一種事實(shí)狀態(tài)，有其客觀化的要求，否則容易陷入主觀歸罪的嫌疑”。在刑事強(qiáng)制措施的適用上，也有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)建立關(guān)于“社會(huì)危險(xiǎn)性” 的量化評(píng)估機(jī)制，以保證適用條件的相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)化與客觀化。還有學(xué)者提出，從程序的整體來看，為了構(gòu)建防范錯(cuò)案的程序機(jī)制，應(yīng)促進(jìn)刑事程序的客觀化回歸，即“用機(jī)制的辦法來解決觀念的問題，使主觀問題客觀化”。
一方面，刑事訴訟在程序面向上的客觀化回歸具有相當(dāng)合理性。它為刑事訴訟帶來了多方面的正面影響，也賦予刑事訴訟權(quán)威性和正當(dāng)性。其中最主要的有兩個(gè)方面的影響：一是穩(wěn)定社會(huì)的預(yù)期。刑事訴訟關(guān)乎被追訴人的重大權(quán)益，如果司法工作人員可以憑其主觀意愿決定案件的結(jié)果，則被追述人的合法權(quán)益就會(huì)處于危險(xiǎn)之中。在這一層面上，有學(xué)者指出在刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序中應(yīng)設(shè)立客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有助于限制公權(quán)力的恣意行使；二是優(yōu)化司法資源的利用。客觀化的程序規(guī)范為司法工作人員規(guī)定了明確的行為框架，有利于促進(jìn)司法工作人員更高效地處理案件，從而避免不必要的拖沓。然而，另一方面，僅憑程序上的客觀化、規(guī)范化并不能完全杜絕司法錯(cuò)誤，因?yàn)樗痉üぷ魅藛T的主觀思維將不可避免地參與到刑事訴訟的運(yùn)行過程中。
一方面，“程序”并不是完全客觀的?！掇o?！穼?ldquo;程序”一詞定義為事情進(jìn)行的先后次序或計(jì)算機(jī)指令，這強(qiáng)調(diào)了程序機(jī)械化和客觀化的特征。但是，這并不能充分概括法律意義上程序的含義。法律意義上的程序指導(dǎo)的是人的行為，《布萊克法律辭典》對(duì)“程序”的定義是：一種特定的方法或行動(dòng)方案；進(jìn)行民事訴訟或刑事訴訟的司法規(guī)則或方式。這說明，法律上的程序雖然可以規(guī)范行為方式，但不能決定行為結(jié)果。相反，正如新加坡學(xué)者何福來所指出的那樣，法官的裁決具有“言外之力”，它不僅構(gòu)筑了一個(gè)制度意義上的事實(shí)，它還是一個(gè)“斷言”，表達(dá)了法官自己的真實(shí)信念。真正對(duì)結(jié)果起到?jīng)Q定性作用的是司法工作人員的決策行為。刑事訴訟中程序客觀化雖然可以修正主觀思維帶來的弊端，但諸如立案、起訴、判決等司法決策仍然需要司法人員基于事實(shí)作出專業(yè)判斷。即使在嚴(yán)格程序下，司法人員的主觀性也會(huì)通過行為結(jié)果體現(xiàn)出來。司法工作人員的決策行為貫穿了刑事訴訟的全部流程，程序客觀化不能絕對(duì)化，需要與主觀能動(dòng)性相結(jié)合。
另一方面，司法工作人員為了作出某一決策，會(huì)考察有關(guān)該決策的各類法定要件是否完備。但問題在于，這些要件的內(nèi)涵并非總是明確的。任何法律中都會(huì)存在空間向度的張力，即規(guī)范的抽象性與生活事實(shí)的具體性之間始終存在緊張關(guān)系。刑事訴訟也不例外。例如，《刑事訴訟法》第 67 條規(guī)定：“患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的”，可以取保候?qū)彙Ｔ诖艘?guī)定中，何謂“嚴(yán)重疾病”“不能自理”“不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的”均是解釋性的要素。又如，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于法律適用問題請(qǐng)示答復(fù)的規(guī)定》第 3 條規(guī)定，下級(jí)人民檢察院在辦理具體案件時(shí)，不得就事實(shí)認(rèn)定問題提出請(qǐng)示。而何謂“事實(shí)認(rèn)定問題”存在解釋空間。過失犯罪中關(guān)于被告人的行為是否構(gòu)成“過失”存有異議的，法官能否就該問題向上級(jí)人民法院請(qǐng)示？在涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件中，法官難以判斷被告人的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的，是否可以向上級(jí)人民法院請(qǐng)示？答案取決于“過失”“正當(dāng)防衛(wèi)”屬于“事實(shí)問題”還是“法律問題”。而“過失”“正當(dāng)防衛(wèi)”的構(gòu)成無不與案件的具體情況相關(guān)，并不是一個(gè)抽象的問題?？傊?，這些條文都涉及被追訴人的基本權(quán)益，若不能恰當(dāng)運(yùn)用這些規(guī)定，則存在人權(quán)保障不周的風(fēng)險(xiǎn)。
面對(duì)法律所存在的此種矛盾，有兩種可能的解決方法。一是不斷制定更具體的法律規(guī)范。但這種進(jìn)路有諸多弊端。一方面，生活事實(shí)總是變化的，法律不可能完全覆蓋它們；另一方面，若法律規(guī)范太過具體，也會(huì)導(dǎo)致法律體系過于冗雜而引發(fā)制度之間的內(nèi)在沖突。就刑事訴訟而言，這也會(huì)消減規(guī)范的可操作性，因此這種方法并非首選。二是賦予司法工作人員一定的自由裁量權(quán)，以便他們根據(jù)案件事實(shí)的具體情況，靈活地解釋和適用法律。這種方法的優(yōu)勢(shì)在于它能夠充分結(jié)合司法工作人員的生活經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)知識(shí)和判斷能力，使刑事訴訟能夠更貼近案件的實(shí)際情況，從而更有效地達(dá)到刑事訴訟的目的。正如美國(guó)大法官卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo) 所指出的：法官“必須將他所擁有的成分，他的哲學(xué)、他的邏輯、他的類比、他的歷史、他的習(xí)慣、他的權(quán)利感以及所有其他成分加以平衡，在這里加一點(diǎn)，在那里減一點(diǎn)，他必須盡可能明智地決定哪種因素將起決定性作用”。這種方法體現(xiàn)在刑事訴訟事實(shí)認(rèn)定的過程中，即事實(shí)認(rèn)定者可以根據(jù)自由心證原則，對(duì)證據(jù)的可采性和證明力進(jìn)行評(píng)價(jià)，并最終作出事實(shí)裁決。但這并不是這種方法的全部?jī)?nèi)容。如前文所述，在刑事訴訟中任何具有法律效力的行為本質(zhì)上都是一種決策。因此，對(duì)司法工作人員主觀方面的分析不應(yīng)局限于事實(shí)認(rèn)定階段，而可以擴(kuò)展到刑事訴訟的全過程，即完成刑事訴訟主觀維度的視角轉(zhuǎn)向。
（二）刑事訴訟主觀維度的基本目標(biāo)
對(duì)刑事訴訟的主觀維度研究的難點(diǎn)在于，它需要對(duì)人的思維和心理進(jìn)行探究，而后者的可知性備受質(zhì)疑。為此，必須思考兩個(gè)問題：第一，人們真的能理解別人心里所想嗎？當(dāng)一個(gè)司法工作人員聲稱他尊重被追訴人的基本人權(quán)，這句話是否代表其真實(shí)信念而被我們所采納？第二，不同人對(duì)同一個(gè)概念的理解是否存在共識(shí)？?jī)蓚€(gè)司法工作人員若對(duì)“尊重和保障人權(quán)”這一命題存在不同的理解，是否會(huì)導(dǎo)向不同的實(shí)踐結(jié)果？對(duì)于這些疑問，心理學(xué)界及哲學(xué)界一直持悲觀的態(tài)度。例如，有西方學(xué)者認(rèn)為“他心實(shí)際上是以根本的不可觀察性或不可見性為特征的。”
這些結(jié)論似乎動(dòng)搖了刑事訴訟主觀維度的立場(chǎng)，即應(yīng)從司法工作人員的主觀心理出發(fā)，對(duì)其行為加以規(guī)范和約束。畢竟，“人的心智是不可觀察的，對(duì)心智的描述，終究是對(duì)行為的描述”，如果人的主觀心理無法測(cè)量和評(píng)估，那么，基于主觀心理的規(guī)范就缺乏可操作性。在這種情況下，或許需要尋求更為切實(shí)可行的規(guī)范方式。例如，回歸客觀化規(guī)制的傳統(tǒng)路徑，完善法律層面的行為規(guī)范。但是，一方面，純粹客觀化的規(guī)范方式難以涵蓋生活中的所有情形，在缺乏對(duì)主觀層面的探討的前提下，客觀化規(guī)范難以發(fā)揮效力，反而會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中的諸多歧義；另一方面，心理學(xué)和哲學(xué)領(lǐng)域?qū)?ldquo;他心難題”的研究并未否定刑事訴訟主觀維度的立論基礎(chǔ)。相反，這些研究有助于明確這一理論適用范圍，即刑事訴訟的主觀維度應(yīng)當(dāng)如何具體化地展開。
具體而言，本文所稱的“主觀維度”，是指司法工作人員應(yīng)當(dāng)遵循的道德倫理規(guī)范，而非具體的心理活動(dòng)或思想過程。以計(jì)算機(jī)為例，要使其正常運(yùn)行，不僅需要完備的硬件設(shè)備，還需要合適的軟件程序。因此，要實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的兩大目的，既需要完善法律制度，也需要端正司法心態(tài)。鑒于實(shí)踐中可能出現(xiàn)對(duì)刑事訴訟目的的曲解，明確它們的內(nèi)容便尤為重要。本文對(duì)刑事訴訟主觀維度展開的研究，并非是要探究司法工作人員的個(gè)體思維方式，而是希望通過提出一些道德要求，以促進(jìn)刑事訴訟的高效運(yùn)行并達(dá)到人權(quán)保障的目的。相應(yīng)地，在討論刑事訴訟主觀維度的具體內(nèi)容時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以人權(quán)保障為核心視角。
刑事訴訟中所稱的人權(quán)保障，主要指通過刑事訴訟保護(hù)被追訴人的尊嚴(yán)、生命、自由和財(cái)產(chǎn)不受任意剝奪和侵犯的權(quán)利。從客觀維度觀察，這一任務(wù)貫穿了刑事訴訟的多個(gè)層面。在原則層面，罪刑法定原則和無罪推定原則共同起到了限制追訴范圍、集中證明責(zé)任的功能，從而保證被追訴人的權(quán)利不被隨意剝奪。在具體權(quán)利層面，諸如辯護(hù)權(quán)、申訴權(quán)、控告權(quán)、拒絕回答權(quán)的各項(xiàng)防御性權(quán)利和救濟(jì)性權(quán)利也為被追訴人提供了對(duì)抗恣意追訴的手段，使其能與控訴方形成平衡。在實(shí)施層面，司法工作人員有確保程序合法性的職責(zé)。訴訟過程必須嚴(yán)格遵循法定程序，禁止使用非法手段通過侵犯被追訴人人身自由、個(gè)人尊嚴(yán)的不當(dāng)行為獲取證據(jù)。此外，現(xiàn)行法也未成年人、孕婦、老人等弱勢(shì)群體提供了特殊程序保護(hù)?；谶@些對(duì)客觀程序制度的考察，可以推導(dǎo)出刑事訴訟在人權(quán)保障問題上所確定的倫理規(guī)范：限制追訴范圍，防止濫用公權(quán)力；集中證明責(zé)任，保障被告人的存疑利益；平衡控辯雙方的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)程序公正；特別保護(hù)弱勢(shì)群體，體現(xiàn)人道關(guān)懷等。
然而，客觀程序制度無法自主實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)，還需要司法實(shí)踐者的主動(dòng)遵守和執(zhí)行。司法實(shí)踐者不僅是程序制度的執(zhí)行者，也是程序制度的參與者和評(píng)價(jià)者。他們?cè)趫?zhí)行程序制度時(shí)，不僅要考慮程序本身的合理性和有效性，還要考慮程序?qū)Ξ?dāng)事人的影響和反饋。因此，司法實(shí)踐者應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的倫理素養(yǎng)和責(zé)任意識(shí)，以確保程序制度能夠真正發(fā)揮其保障人權(quán)的功能。對(duì)此，在人權(quán)保障的基本框架下，人們可以針對(duì)司法工作人員的主觀方面提出以下幾點(diǎn)要求：第一，司法工作人員應(yīng)當(dāng)秉持理性客觀的精神，公平對(duì)待每一位當(dāng)事人，堅(jiān)持程序正義；第二，司法工作人員應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)每一位被追訴人可能都是清白的，不可采取有罪推定的態(tài)度，堅(jiān)持由控方承擔(dān)證明責(zé)任，被追訴人享有存疑權(quán)利；第三，司法工作人員應(yīng)當(dāng)保護(hù)被追訴人的人格尊嚴(yán)，不能采取侮辱性或傷害性的言行，避免侵犯被追訴人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等；第四，司法工作人員應(yīng)當(dāng)設(shè)身處地為被追訴人著想，充分理解被追訴人所處境況，多聽取被追訴人陳述，洞察其訴求；第五，司法工作人員應(yīng)當(dāng)秉持中立的立場(chǎng)，保障被追訴人獲得充分的辯護(hù)權(quán)利，不可使用強(qiáng)制手段逼迫被追訴人承認(rèn)罪行；第六，司法工作人員應(yīng)當(dāng)勇于承擔(dān)工作中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)與錯(cuò)誤，不得推諉責(zé)任，應(yīng)當(dāng)自我反思并及時(shí)改進(jìn)；第七，司法工作人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法定程序，杜絕以言代法、任意解釋法律，增強(qiáng)從業(yè)規(guī)范意識(shí)；第八，司法工作人員應(yīng)當(dāng)重視每一案件的教育感化作用，并以足夠的耐心對(duì)待被追訴人。
在此基礎(chǔ)上，可以進(jìn)而提煉出刑事訴訟主觀維度的三項(xiàng)關(guān)鍵要素，分別是：道德情感、理性推理、專業(yè)素養(yǎng)。其中，最為重要的是司法工作人員的道德情感。這一要素主要涉及司法工作人員對(duì)被追訴人的人格尊重、同理心、助人精神等。文明司法不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在對(duì)刑事司法程序的尊重和遵守上，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在刑事訴訟整個(gè)過程的人道程度上。若脫離了對(duì)被追訴人的人道關(guān)懷，單純地遵循客觀的程序，則刑事司法就容易淪為機(jī)械司法，成為一種定罪的工具，并最終導(dǎo)致冤案、錯(cuò)案的發(fā)生。這種情況主要體現(xiàn)為刑事司法過程中的刑訊逼供行為。刑訊逼供主要是一種以強(qiáng)求證據(jù)間印證為目的的非法取證行為。有針對(duì)刑訊逼供現(xiàn)象的研究表明，正是因?yàn)樗痉üぷ魅藛T習(xí)慣于有罪推定的陳舊思維模式，并受片面強(qiáng)調(diào)社會(huì)公共利益的傳統(tǒng)價(jià)值觀念的影響，才會(huì)對(duì)被追訴人權(quán)利的保護(hù)重視不夠，導(dǎo)致他們用目的正當(dāng)性掩蓋了手段的不正當(dāng)性。例如，司法工作人員在偵查階段為了收集更充分的證據(jù)，更傾向于忽視保障被追訴人人權(quán)的價(jià)值，這導(dǎo)致未決羈押、超期羈押現(xiàn)象的發(fā)生。而未決羈押、超期羈押使得被追訴人往往處于偵查機(jī)關(guān)的控制之下，無法充分行使辯護(hù)權(quán)，這將對(duì)被追訴人的合法權(quán)益造成進(jìn)一步的侵害?？傊?，司法工作人員“出于對(duì)訴訟順利進(jìn)行的保障和對(duì)自我保護(hù)的考慮，他們會(huì)本能地將人權(quán)保障的價(jià)值位階排在較后的次序”。如果不建立穩(wěn)定堅(jiān)固的道德情感內(nèi)核，刑事訴訟保障人權(quán)的目的將難以實(shí)現(xiàn)。
需要注意的是，理性推理和專業(yè)素養(yǎng)并非不重要，只是相較于司法工作人員的道德情感而言，它們并不屬于刑事訴訟主觀維度最為核心的要素。所謂理性推理，主要涉及司法工作人員在作出具體決策時(shí)的思維過程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循形式邏輯和推理規(guī)則。所謂專業(yè)素養(yǎng)，主要涉及司法工作人員對(duì)刑事訴訟中無罪推定等理念的理解，以及規(guī)范意識(shí)和技能掌握。一方面，司法工作人員的理性推理和專業(yè)素養(yǎng)具有可檢驗(yàn)性，可以通過一定的客觀指標(biāo)予以衡量，因而關(guān)涉這兩個(gè)方面的失范行為具有更多的糾正余地；另一方面，雖然這兩項(xiàng)要素也是刑事訴訟主觀維度的關(guān)鍵要素，但是它們?cè)诒举|(zhì)上依然是由道德情感所驅(qū)動(dòng)。“自有法律以來，所有的法官?gòu)囊粋€(gè)具有普遍性的規(guī)范判斷和一個(gè)具體事實(shí)判斷推出另外一個(gè)具體的規(guī)范判斷，都是以一種跳躍的、直覺式的思維方式完成。”在這一跳躍過程中，盡管作為大小前提的法律規(guī)范和證據(jù)事實(shí)都是客觀的，但是推理者的主觀性難以完全被屏蔽，司法工作人員的身份認(rèn)知、自我圖式、預(yù)先觀念、動(dòng)機(jī)情緒、刻板印象等認(rèn)知因素均會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響。質(zhì)言之，即使從形式上嚴(yán)格遵循邏輯規(guī)則的推理和遵照職業(yè)操守的行為，若建立在錯(cuò)誤的道德情感之上，也會(huì)產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，而且結(jié)果還具有正當(dāng)?shù)睦碛伞？傊?，相較于刑事訴訟主觀維度的理性推理要素和專業(yè)素養(yǎng)要素而言，道德情感要素處在更為基礎(chǔ)的層面，是更加核心的刑事訴訟主觀維度構(gòu)成要素。對(duì)刑事訴訟客觀維度的不足之處，必須借助于對(duì)道德情感要素的探尋。因此，本文對(duì)刑事訴訟主觀維度的探索，也是基于司法工作人員的道德情感而展開的。
三、移情式關(guān)懷理論的運(yùn)作機(jī)理與引入典型
司法工作人員的道德情感是刑事訴訟中主觀維度的核心，它為實(shí)現(xiàn)訴訟中的人權(quán)保障提供動(dòng)力，與客觀的法律程序相輔相成。那么，應(yīng)該如何詮釋道德情感的內(nèi)涵，從而為司法工作人員的道德倫理確定一個(gè)錨點(diǎn)呢？這與如何理解刑事訴訟中的人權(quán)保障密切相關(guān)。刑事訴訟人權(quán)的主體限于被追訴人，而不受保護(hù)被害人利益和保護(hù)公共利益的權(quán)衡。司法工作人員對(duì)人權(quán)保障的貫徹應(yīng)當(dāng)集中在對(duì)被追訴人合法權(quán)益的關(guān)照上，以邁克爾·斯洛特 (Michael Slote) 為代表的移情式關(guān)懷理論可以為本文的理論闡釋提供啟發(fā)。
（一）移情式關(guān)懷理論的運(yùn)作機(jī)理
美國(guó)哲學(xué)家邁克爾·斯洛特在傳統(tǒng)的關(guān)懷理論基礎(chǔ)上，引入了“移情”這一關(guān)鍵概念，構(gòu)建了其獨(dú)特的移情式關(guān)懷理論。移情式關(guān)懷理論是一種基于心理學(xué)和道德情感主義的倫理學(xué)理論，強(qiáng)調(diào)個(gè)人應(yīng)當(dāng)出于對(duì)他人的關(guān)懷而行動(dòng)，這為以人類所共有的同理心參與個(gè)人道德與政治道德提供了一種可行的解釋。“移情式關(guān)懷理論”可以超越康德式規(guī)范倫理學(xué)的缺陷，發(fā)展出一種完備的、更具解釋力、更符合人們的道德直覺的倫理學(xué)體系，同時(shí)在實(shí)踐中也為道德判斷、道德行為和道德教育等提供一種更恰當(dāng)?shù)姆椒ê屠碛?。作為移情式關(guān)懷理論的基礎(chǔ)性概念，“移情”指的是這樣一種情緒反應(yīng)：“當(dāng)我們看到別人處于痛苦之中時(shí)，從我們自身自發(fā)地產(chǎn)生的感情。”此處移情的涵義不同于漢語(yǔ)中的成語(yǔ)“設(shè)身處地”，后者要求我們?cè)O(shè)想“自己”處在別人的境地時(shí)如何行為，而移情則提出了一種更高的要求：我們需要在不喪失自身獨(dú)立性的前提下，主動(dòng)地接受“他人”的現(xiàn)實(shí)（思想、欲望、恐懼等），并想“他人”所想。那么，移情是如何成為關(guān)懷理論的基石，并成為一種道德動(dòng)機(jī)，甚至為法律、政治方面的道德要求提供解釋的呢？
首先，從道德角度看，移情意味著一定的行為義務(wù)。斯洛特沒有直接回答“我們?cè)诤畏N程度上有義務(wù)幫助他人”這個(gè)問題，而是從相反的方面著手，討論在什么情況下我們的不作為會(huì)遭致源于內(nèi)心的道德譴責(zé)。他認(rèn)為，不同事件的“及時(shí)性”會(huì)引發(fā)我們不同強(qiáng)度的移情反應(yīng)，這種強(qiáng)度的高低則決定了我們不作為時(shí)受譴責(zé)的程度。這里的“及時(shí)性”不僅包含時(shí)間上的迫近，也包含距離和危險(xiǎn)性因素。例如，目睹一個(gè)兒童溺水卻不救助，和聽說附近有兒童溺水卻不前去施救，會(huì)受到的道德譴責(zé)不一樣。又比如，面對(duì)礦難中被困的礦工，我們選擇先營(yíng)救他們，還是優(yōu)先做好安全措施以防發(fā)生更大事故，同樣會(huì)面臨不同的道德判斷。礦工面臨的是緊迫和明確的生命危險(xiǎn)，這種情況的“及時(shí)性”更強(qiáng)，我們的不作為將引起更嚴(yán)厲的內(nèi)心譴責(zé)。為了避免遭到這種來自于內(nèi)心的譴責(zé)，我們就會(huì)采取積極的行動(dòng)，甚至?xí)?quán)衡自己的利己沖動(dòng)，并為了他人的利益而放棄部分自己的利益。正因如此，斯洛特指出，“移情”會(huì)賦予我們“作為”的道德義務(wù)。
其次，移情具有普遍性，它建立在人類共通的感情基礎(chǔ)上，并且，我們每個(gè)人所遵循的道德原則都源自“移情”。馬丁·L. 霍夫曼（Martin L.Hoffman）揭示了個(gè)人移情能力發(fā)展的五個(gè)關(guān)鍵階段：一是在孩童階段的個(gè)人經(jīng)歷（作為事件的旁觀者或受害者）；二是家庭范圍內(nèi)的社會(huì)化教育，此時(shí)主要通過父母的誘導(dǎo)；三是家庭范圍之外的社會(huì)化教育，此時(shí)主要受同伴交往、學(xué)校生活和大眾傳媒的影響；四是從前期的生活經(jīng)驗(yàn)中抽象和組織而得到的正義原則；五是在突發(fā)的事件中對(duì)正義原則的具體應(yīng)用。當(dāng)?shù)竭_(dá)最后一個(gè)階段時(shí)，一個(gè)人便已經(jīng)內(nèi)化這些公正原則，并致力于在具體的事件中引用這些原則。也是從那時(shí)起，“關(guān)心他人，避免傷害他們，并采取公平的行為不僅反映了一個(gè)人的移情式關(guān)懷，而且也是他內(nèi)化的道德原則和自我肯定的表達(dá)”?？傊m然這種共情能力并非與生俱來，但每個(gè)人的移情能力都能夠在情感、思維和教育的共同作用下塑造成型，并培養(yǎng)我們所貫徹的道德原則。
最后，移情所引發(fā)的道德上的行為義務(wù)，可以擴(kuò)展到人類的整體之上。僅從移情的普遍性特征出發(fā)，我們?nèi)詿o法直接推導(dǎo)出這樣的結(jié)論：一個(gè)人的移情反應(yīng)能夠擴(kuò)張到與自己毫無相關(guān)的陌生人，乃至對(duì)發(fā)生在遙遠(yuǎn)地方的苦難產(chǎn)生移情。這也是傳統(tǒng)義務(wù)論者所秉持的觀點(diǎn)，即我們的道德義務(wù)總是有限的，我們并不對(duì)所有人都負(fù)有道德義務(wù)的反思。斯洛特指出：“我們更沒有理由認(rèn)為對(duì)遠(yuǎn)方的人進(jìn)行移情超越了我們的道德能力。”他進(jìn)一步引申了霍夫曼的研究成果：源于“誘導(dǎo)訓(xùn)練”理論，我們每個(gè)人都天生具有理解他人的能力，只要有妥善的引導(dǎo)，這種能力便可以延伸到陌生人身上。由此，我們所負(fù)有的道德義務(wù)也隨之?dāng)U展，我們對(duì)每個(gè)人都負(fù)有一種廣義的道德義務(wù)。這種廣義道德義務(wù)在范圍上可以包含傳統(tǒng)義務(wù)，因?yàn)楹笳咭部梢詮囊魄榻嵌冉忉?，而且它們往往涉及更?qiáng)烈的移情反應(yīng)。例如，傳統(tǒng)義務(wù)告誡我們不可隨意剝奪他人生命，這可能出于正義或社會(huì)穩(wěn)定的考量。但從移情角度看，這樣的行為之所以在道德上是被禁止的，是因?yàn)樗鼤?huì)引發(fā)我們更強(qiáng)烈的內(nèi)疚和自責(zé)。我們的義務(wù)源于我們的情感本身，斯洛特將任何涉及我們與他人之間關(guān)系的行為都納入了移情關(guān)懷理論的關(guān)照范圍內(nèi)，使其具有了為這些行為（包括那些具有法律意義的司法行為）提出道德要求的能力。
總之，移情式關(guān)懷理論關(guān)注個(gè)人與他人之間的行為交互，致力于在這些交互之中創(chuàng)建一種良好的社會(huì)關(guān)系。它在人類面對(duì)他人所自然產(chǎn)生的情感反應(yīng)的基礎(chǔ)上，提出了一種廣義的道德要求，且基于人類移情能力的普遍性，這種道德要求面向的是人類整體，能夠?yàn)槿魏稳祟愃斫狻榱吮苊馊藗兠鎸?duì)他人所遭受的苦難而產(chǎn)生的內(nèi)心譴責(zé)，移情式關(guān)懷要求人們積極地采取利他行為，在此過程中人們甚至可以折損個(gè)人的部分利益。從消極的角度看，移情式關(guān)懷也禁止人們實(shí)施那些可能會(huì)傷害他人的行為。如果人們確實(shí)實(shí)施了這樣的行為，那么，人們不僅會(huì)遭受到來自于內(nèi)心的良心譴責(zé)，而且也會(huì)遭致外界的懲罰。因此，移情式關(guān)懷理論也可以被用來評(píng)價(jià)、詮釋和證成那些法律和政策上的行為和義務(wù)。
（二）移情式關(guān)懷理論在刑事訴訟中的引入典型
對(duì)移情式關(guān)懷理論在刑事訴訟領(lǐng)域適用的典型，可參見新加坡學(xué)者何福來 (Ho Hock Lai) 在其著作《證據(jù)法哲學(xué)》中所作的研究。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，排除合理懷疑作為一種刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，以某種具體的閾值為基準(zhǔn)，只要達(dá)到了這一閾值，就可以作出法庭上的事實(shí)認(rèn)定。這是關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀工具主義的觀點(diǎn)。何福來認(rèn)為，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)在根本上是不可量化的，不存在任何閾值可以描述它；相反，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一種可變標(biāo)準(zhǔn)，在利害關(guān)系關(guān)涉不同的刑事案件中，證明標(biāo)準(zhǔn)也是不同的。
符合證明標(biāo)準(zhǔn)與否與事實(shí)認(rèn)定者的主觀認(rèn)知有關(guān)，是過程性而非結(jié)果性的。如果人們關(guān)注證據(jù)評(píng)議的過程而非結(jié)果，那么，證明標(biāo)準(zhǔn)可以被解釋為對(duì)證明人的謹(jǐn)慎態(tài)度要求，即證明人認(rèn)定某一事實(shí)為真時(shí)，需要秉持的審慎程度。在作出事實(shí)認(rèn)定時(shí)，證明人同時(shí)也作出了一個(gè)斷言，而他之所以能夠作出該斷言，是因?yàn)樵诘贸鼋Y(jié)論前，他以適當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度評(píng)議了所有相關(guān)證據(jù)，并確信自己對(duì)該事實(shí)已經(jīng)形成了強(qiáng)烈且足夠的信念。此時(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)具有情境依賴性，是一個(gè)可變標(biāo)準(zhǔn)。不同案件中爭(zhēng)議事實(shí)的真實(shí)性會(huì)遇到不同程度的說服阻力，這應(yīng)隨著指控的嚴(yán)重性和判定為真的后果嚴(yán)重性而提高。簡(jiǎn)言之，事實(shí)認(rèn)定涉及的利益越重大，證明標(biāo)準(zhǔn)就越高；即使在同類訴訟中，也不存在完全相同的標(biāo)準(zhǔn)。這時(shí)符合標(biāo)準(zhǔn)與否的判斷與證明人的道德相關(guān)，他既要說服他人也要真誠(chéng)相信自己已經(jīng)盡到足夠謹(jǐn)慎義務(wù)。
進(jìn)一步的問題是，事實(shí)認(rèn)定者又是如何證成他的信念，并宣稱他已經(jīng)盡到足夠的謹(jǐn)慎義務(wù)呢？何福來在此處便引入了移情式關(guān)懷作為一種判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，事實(shí)認(rèn)定需建立在對(duì)被告人的移情關(guān)懷之上。若將證明標(biāo)準(zhǔn)解釋為對(duì)證明人的謹(jǐn)慎態(tài)度的要求，那么“謹(jǐn)慎”一詞便內(nèi)化成了道德要求。從道德義務(wù)視角看，事實(shí)認(rèn)定者的利益與被告人的利益相關(guān)聯(lián)——錯(cuò)誤的有罪判決不僅傷害了被告人的合法利益，也會(huì)對(duì)事實(shí)認(rèn)定者提出內(nèi)心的道德譴責(zé)，而否決其道德性。因此，可以借助移情關(guān)懷理論，在事實(shí)認(rèn)定者的謹(jǐn)慎態(tài)度與被告的情感之間建立關(guān)聯(lián)。如果事實(shí)認(rèn)定者能夠想象并體驗(yàn)被告人因錯(cuò)誤的刑事裁判而產(chǎn)生的屈辱感，像關(guān)心自己那樣關(guān)心被告人，他就會(huì)自覺承擔(dān)如下道德義務(wù)：確保自己的信念與被告面臨的道德譴責(zé)強(qiáng)度相稱，使裁決達(dá)到“一個(gè)理性人在重要事務(wù)上會(huì)加以行動(dòng)的程度”。
在何福來的研究中，移情式關(guān)懷理論貫穿和支撐著刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的制度建構(gòu)和實(shí)踐運(yùn)用。在制度層面，它提供了解釋和規(guī)范刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的哲學(xué)基礎(chǔ)。人們無法真正探知客觀真實(shí)，刑事司法乃至一切的司法程序都需要在這一局限之下展開。為了做出裁判，司法工作人員只能轉(zhuǎn)而尋求依據(jù)證據(jù)建構(gòu)的法律事實(shí)。但問題在于，法律事實(shí)時(shí)常與客觀事實(shí)不符，錯(cuò)案總是會(huì)發(fā)生。一方面為了杜絕錯(cuò)案，另一方面也為了防止事實(shí)認(rèn)定者因錯(cuò)誤裁判而受到道德譴責(zé)，人們需要為刑事證明標(biāo)準(zhǔn)尋找一種哲學(xué)基礎(chǔ)。何福來認(rèn)為，移情式關(guān)懷理論可以作為刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的哲學(xué)基礎(chǔ)。因?yàn)檫@預(yù)示著事實(shí)認(rèn)定者的充分謹(jǐn)慎及信念的強(qiáng)烈，從而可以證成事實(shí)認(rèn)定和刑事裁決的正當(dāng)性。在實(shí)踐層面，移情式關(guān)懷理論指導(dǎo)了司法工作人員在具體運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定事實(shí)時(shí)，應(yīng)持有的道德態(tài)度和實(shí)踐理性。“對(duì)有德行的事實(shí)裁判者形成激勵(lì)的，是準(zhǔn)確弄清事實(shí)的倫理利益。”作為一種倫理上的激勵(lì)，移情式關(guān)懷還為事實(shí)認(rèn)定者提供了具體的行為指南。在判斷是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定某種事實(shí)時(shí)，事實(shí)認(rèn)定者必須調(diào)用其敏銳的移情反應(yīng)，審慎地審視裁決對(duì)被告人的影響，確保其信念是具有正當(dāng)理由且強(qiáng)烈的?？傊?，移情式關(guān)懷既塑造了證明標(biāo)準(zhǔn)的理論內(nèi)核，也指引著證明標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中的情境化運(yùn)用。它統(tǒng)合了證明標(biāo)準(zhǔn)的制度設(shè)計(jì)與事實(shí)認(rèn)定者的實(shí)踐判斷，使證明標(biāo)準(zhǔn)在保持一般規(guī)范性的同時(shí)，也能因案施法實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義、保障人權(quán)不受侵犯。
四、移情式關(guān)懷理論在刑事訴訟中的應(yīng)用及風(fēng)險(xiǎn)
何福來成功地將移情式關(guān)懷理論應(yīng)用于刑事證明領(lǐng)域。實(shí)際上，不僅事實(shí)認(rèn)定者需要在認(rèn)定過程中作出決策，刑事訴訟各階段的司法人員都需要作出決策，并且都需要考慮主觀因素對(duì)道德情感的影響。因此，對(duì)主觀因素的探討不應(yīng)局限于刑事證明領(lǐng)域，而應(yīng)擴(kuò)展至刑事訴訟整體，從而構(gòu)建完整的刑事訴訟主觀維度。在這一建構(gòu)過程中，可以充分吸收移情式關(guān)懷理論所確立的道德標(biāo)準(zhǔn)。選取刑事訴訟中若干重要原則和制度，闡述移情式關(guān)懷在刑事訴訟中消解內(nèi)部矛盾、完善制度原則和證成制度內(nèi)涵的作用。
（一）移情式關(guān)懷理論在刑事訴訟中的適用
1. 舒緩懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的張力
懲罰犯罪和保障人權(quán)是《刑事訴訟法》第 2 條所規(guī)定刑事訴訟的兩項(xiàng)重要任務(wù)。主流觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)兩者的并重和平衡。但也有觀點(diǎn)指出，這將導(dǎo)致保障人權(quán)的任務(wù)在實(shí)踐中的邊緣化。“在刑事訴訟中懲罰犯罪與人權(quán)保障是對(duì)立的關(guān)系，不可能同時(shí)成為直接目的……人權(quán)保障在刑事訴訟中應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪過程中的最基本準(zhǔn)則。”這一判斷符合理性決策的要求，在刑事訴訟中被追訴人與司法工作人員存在對(duì)抗關(guān)系，而大多數(shù)情況下被追訴人會(huì)全力對(duì)抗控訴。這是司法工作人員必然面臨的阻力，也是被追訴人各項(xiàng)權(quán)利所允許的。在破案壓力下，“辦案人員一旦認(rèn)定自己的事實(shí)認(rèn)定正確，就會(huì)排斥當(dāng)事人參與事實(shí)發(fā)現(xiàn)，壟斷事實(shí)查明權(quán)”。這一壓力更為強(qiáng)勢(shì)，驅(qū)使司法人員不惜采取刑訊逼供等手段，以沖破來自被追訴人的阻力，導(dǎo)致懲罰犯罪壓倒保障人權(quán)。因此“在兩者發(fā)生根本沖突時(shí)，應(yīng)以人權(quán)保障為首要選擇”，似乎就成了一種理性的決策。
但是，片面地強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的對(duì)立關(guān)系并非明智之舉。因?yàn)檫@種二分法經(jīng)不起推敲。主張決定了論證，無論哪種立場(chǎng)都可以通過嚴(yán)密的論證得到充分支撐，但這些論證無法真正化解懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的緊張關(guān)系。不僅如此，如果簡(jiǎn)單地強(qiáng)調(diào)其中某一項(xiàng)任務(wù)的重要性，而忽視或犧牲另一項(xiàng)，更是會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重失衡。過度追求懲治無疑不利于保障人權(quán)，而單方面強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)也可能削弱懲治犯罪的力度。例如，在排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)前，事實(shí)認(rèn)定者為防止自己受到源于錯(cuò)判的道德譴責(zé)，他們認(rèn)為“不得判決任何人有罪是安全的良心的一部分，盡管無辜的可能性是最小的”。這可以視為偏重保障（不論是被追訴人的還是事實(shí)認(rèn)定者自己的）人權(quán)而忽略懲罰犯罪的一種體現(xiàn)。
因此，應(yīng)當(dāng)將這兩項(xiàng)任務(wù)看作是一個(gè)整體，它們相互制約又相互促進(jìn)，共同支撐起刑事訴訟的正義理念。但也必須承認(rèn)，兩者間存在價(jià)值張力是不爭(zhēng)的事實(shí)。因此，在完成懲罰犯罪與保障人權(quán)協(xié)調(diào)統(tǒng)合的任務(wù)之前，必須先厘清兩者的爭(zhēng)議點(diǎn)所在。“法律的每一個(gè)分支，都在處理公平與效率的沖突”，懲罰犯罪和保障人權(quán)兩者的對(duì)立也可以追溯至此。在我國(guó)，績(jī)效考核是督促司法工作人員勤勉工作、不斷自我優(yōu)化的重要手段，也使得我國(guó)目前的刑事訴訟體制以“指標(biāo)最優(yōu)”為最為緊迫和現(xiàn)實(shí)的命題。但這會(huì)導(dǎo)致司法工作人員過度關(guān)注效率而忽視公平的情況發(fā)生。有學(xué)者指出“作為人權(quán)法的刑事訴訟法，對(duì)警察的偵查活動(dòng)無論是在成功的可能性上還是進(jìn)展效率上都構(gòu)成了一種法律障礙。”
由此，懲罰犯罪與保障人權(quán)的對(duì)立問題，便可以轉(zhuǎn)化為效率價(jià)值對(duì)公平價(jià)值的侵蝕的問題，而懲罰犯罪與保障人權(quán)的協(xié)調(diào)統(tǒng)合要求平衡公平與效率兩項(xiàng)基本價(jià)值。為了協(xié)調(diào)好懲罰犯罪和保障人權(quán)這兩大任務(wù)，必須適當(dāng)約束效率價(jià)值，以讓公平價(jià)值得以更好地實(shí)現(xiàn)。但如何在兩者間找到適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)是一個(gè)難題。從制度層面觀察，對(duì)那些司法工作人員的程序違法行為，法律會(huì)施以不同程度的懲罰。輕則導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)、程序回溯等程序性問題，重則會(huì)引發(fā)相應(yīng)的內(nèi)部責(zé)任乃至刑事責(zé)任。移情式關(guān)懷理論可以為這些懲罰提供道德上的證成。如果司法工作人員僅追求效率而不顧被追訴人的合法權(quán)益，那么他們的行為就是不道德的。這是因?yàn)樗痉üぷ魅藛T的行為忽視了被追訴人在其基本權(quán)利被剝奪時(shí)所經(jīng)歷的恐懼與痛苦，盡管他們有能力體驗(yàn)到這種情緒反應(yīng)。不僅如此，因?yàn)檫@些負(fù)面情緒是司法工作人員的錯(cuò)誤行為所直接引發(fā)的，因此，司法工作人員會(huì)受到更加強(qiáng)烈的道德譴責(zé)。移情式關(guān)懷所提出的道德義務(wù)可以包含傳統(tǒng)意義上的法律義務(wù)，兩者間存在程度的區(qū)分，因此只要這種道德譴責(zé)足夠強(qiáng)烈，它就可以與外在的法律制裁相重合，共同發(fā)揮作用。由此可見，移情式關(guān)懷提出的道德義務(wù)范圍更為廣泛。即使某種行為不違反法律，只要傷害了他人，也仍可以受到道德上的譴責(zé)。因此，采用移情式關(guān)懷的道德標(biāo)準(zhǔn)作為評(píng)價(jià)司法行為的尺度，可以關(guān)注到更多的情況，從而更精確地在公平和效率之間進(jìn)行平衡。
具體而言，平衡公正與效率的關(guān)鍵在于司法工作人員基于“移情”而產(chǎn)生的情緒體驗(yàn)，司法工作人員為了追求自身的道德感，必須移情于被追訴人。當(dāng)司法工作人員面臨效率與公平的選擇時(shí)，他應(yīng)首先移情被追訴人，想象因?yàn)樽约旱臎Q定而導(dǎo)致被追訴人的權(quán)利受到侵害時(shí)的負(fù)面情緒。這種移情所喚起的同理心和責(zé)任感將促使司法工作人員更加謹(jǐn)慎。強(qiáng)烈的移情反應(yīng)預(yù)示著被追訴人權(quán)益遭受重大損害，那么司法工作人員應(yīng)給予公平更多考量；而如果移情反應(yīng)較弱，被追訴人受損有限，那么可以適當(dāng)追求效率。當(dāng)然，移情反應(yīng)的強(qiáng)弱還與個(gè)人道德修養(yǎng)相關(guān)，但只要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，也可用于不同個(gè)案間的比較。總之，移情式關(guān)懷為效率與公平的平衡提供了一種動(dòng)態(tài)的、情境依賴的尺度，使這一權(quán)衡更為精細(xì)化。這一方面，可以促使司法工作人員在作出決策時(shí)能夠更加深思熟慮，并保持足夠的道德自律；另一方面，也可以構(gòu)筑一種被追訴人和司法工作人員之間的良好關(guān)系——即便雙方的對(duì)抗性依然存在，但不會(huì)對(duì)任何一方造成額外的傷害。
可以說，懲罰犯罪與保障人權(quán)之間緊張關(guān)系的本質(zhì)在于效率與公平之間的價(jià)值沖突。移情式關(guān)懷理論則為衡量?jī)烧叩膬r(jià)值找到了一個(gè)動(dòng)態(tài)的平衡點(diǎn)。通過設(shè)身處地地為被追訴人著想，司法工作人員可以在追求辦案效率的同時(shí)，也注重保障被追訴人的權(quán)利。同時(shí)，移情還可以使司法工作人員意識(shí)到自己的決策行為可能帶來的道德后果，這種內(nèi)在約束有助于遏制濫用職權(quán)的行為?？梢哉f，移情式關(guān)懷為懲罰犯罪設(shè)置了一個(gè)“下限”，讓司法程序體現(xiàn)道德關(guān)懷；而出于對(duì)犯罪受害者的移情，它也為保障人權(quán)設(shè)定了“上限”，即維護(hù)正義。在這一動(dòng)態(tài)調(diào)節(jié)中，移情使司法工作人員時(shí)刻牢記自己的社會(huì)責(zé)任，在追求辦案效率的同時(shí)也注重程序公正，從而有效化解懲罰犯罪與保障人權(quán)的矛盾，避免了兩者的沖突。
2. 推進(jìn)無罪推定原則的完善
無罪推定是法律上對(duì)如何保障被控訴人訴訟地位及對(duì)其應(yīng)當(dāng)被賦予什么樣的有效法律保障進(jìn)行思考的實(shí)踐總結(jié)。實(shí)踐中，并非所有刑事訴訟的被追訴人都是事實(shí)上的罪犯，也有部分無辜的被追訴人被卷入案件。為此，我們必須基于無罪推定原則預(yù)設(shè)每一位被追訴人被推定無罪的法律地位，以保障他們的正當(dāng)程序權(quán)利不受侵犯。但嚴(yán)格說來，我國(guó)并沒有真正確立無罪推定原則。從法律規(guī)范的層面看，《刑事訴訟法》第 12 條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”這一規(guī)定初步體現(xiàn)了無罪推定的精神，但與無罪推定原則仍有差距，因?yàn)槠渲皇谴_定了人民法院的專屬定罪權(quán)，且從該條文的表述中也無法解讀出“應(yīng)當(dāng)推定為無罪”的意涵。從我國(guó)的法庭設(shè)置上也可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的被追訴人實(shí)際上也處在被動(dòng)受審的地位，而并未真正被賦予推定無罪者的身份。
無罪推定原則在我國(guó)的不完善也存在主觀維度的原因。有學(xué)者指出國(guó)人對(duì)刑訊逼供多采取“抽象否定而具體肯定”的態(tài)度：如果籠統(tǒng)地問，那么刑訊逼供當(dāng)然是不好的；但在具體個(gè)案中，被詢問者的意見可能就會(huì)不同。究其原因，在于無罪推定原則并未深入人心，即便在抽象層面能夠承認(rèn)犯罪嫌疑人可能是無辜的，但部分司法工作人員依然傾向于認(rèn)定他是罪犯，并以該被追訴人為突破口試圖偵破案件，從而忽視了他的合法權(quán)利。正如該學(xué)者所言：“具體到個(gè)案，人們痛罵呼格吉勒?qǐng)D被刑訊，僅僅是因?yàn)?lsquo;打錯(cuò)了’，如果‘打?qū)α?rsquo;，人們就不會(huì)有什么異議。問題在于，刑訊逼供一旦開始，就不可能止步。”
在法律規(guī)范或法庭設(shè)置并未做出改變之前，為了保障被追訴人的權(quán)利，司法工作人員至少可以從人的主觀方面著手，修正其對(duì)無罪推定原則的認(rèn)識(shí)，并以此規(guī)范司法人員的決策行為。使司法工作人員繞過無罪推定原則而忽視被追訴人基本權(quán)利的重要因素，可能是源于這樣一種情緒反應(yīng)：人們主要移情于受害人所遭受的苦難，而此種移情導(dǎo)致司法工作人員對(duì)被追訴人抱有更大的敵意。在我國(guó)的司法傳統(tǒng)中，刑事訴訟確實(shí)強(qiáng)調(diào)發(fā)揮為被害人“討回公道”的功能，不過刑事訴訟主要是發(fā)生在司法工作人員和被追訴人之間的訴訟活動(dòng)，在人權(quán)保障的問題上應(yīng)當(dāng)將視角限縮于保護(hù)被追訴人的權(quán)利。因此，司法工作人員的移情反應(yīng)應(yīng)當(dāng)首先應(yīng)用在被追訴人的身上，考慮被追訴人的主觀感受。不僅如此，若基于移情的視角觀察，還可以發(fā)現(xiàn)犯罪行為對(duì)受害者造成的傷害與司法工作人員的錯(cuò)誤行為對(duì)被追訴人造成傷害的獨(dú)立性，盡管被追訴人確有可能實(shí)施了犯罪行為，但這并不能證成司法工作人員錯(cuò)誤行為的正當(dāng)性。
另外，移情式關(guān)懷視角也能夠促使人們反思刑事訴訟中偵破案件目的與手段間的關(guān)系。斯洛特指出，傳統(tǒng)理性觀念認(rèn)為，一個(gè)人“決心”要達(dá)到某個(gè)特殊目的卻不想選取達(dá)到該目的的必要手段是非理性的。但這個(gè)見解在刑事訴訟中卻可能被誤用。例如，面對(duì)一個(gè)不愿認(rèn)罪的（實(shí)際上有罪的）被追訴人，要獲得有罪供述的最快手段就是刑訊逼供。那么，前述的理性主義觀點(diǎn)是否就會(huì)認(rèn)為，此時(shí)若不采取刑訊逼供的手段，司法工作人員的行為就是不理性的呢？若是如此，那么反而證成了刑訊逼供的正當(dāng)性。為此必須引入道德方面的制約。一方面，刑訊逼供行為因?yàn)闀?huì)引發(fā)他人的痛苦，因此本身就是不道德的；另一方面，在移情式關(guān)懷主義看來，盡管我們需要追尋一種以自利為動(dòng)機(jī)的實(shí)踐理性，而在實(shí)際的行為中我們這種實(shí)踐理性卻應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)刈屛挥谖覀兝那楦袆?dòng)機(jī)。具體到刑事訴訟中，獲取證據(jù)、偵破案件乃至動(dòng)用私刑無不符合司法工作人員或出于職業(yè)或出于個(gè)人情感的自利動(dòng)機(jī)。如果他們的失范行為確實(shí)可以加快目的的實(shí)現(xiàn)，那么便可以稱這些行為符合實(shí)踐理性。但這些行為必須受到道德的制衡，人類作為一種處在關(guān)系中的社會(huì)動(dòng)物，不能以自利動(dòng)機(jī)作為行為的唯一驅(qū)動(dòng)力。因此，重新審視刑事訴訟的“目的—手段”關(guān)系，可以使人們更重視手段本身的重要性，并關(guān)注蘊(yùn)含于其中的道德關(guān)懷，那么就可以使無罪推定原則的精神在現(xiàn)有的刑事訴訟制度下更好地發(fā)揮作用。
3. 回歸對(duì)審判中心主義的道德詮釋
以審判為中心的刑事訴訟制度改革，對(duì)整個(gè)刑事司法制度改革創(chuàng)新具有基礎(chǔ)支撐作用，是確保案件辦理質(zhì)量、有效防范冤假錯(cuò)案、強(qiáng)化人權(quán)司法保障、實(shí)現(xiàn)刑事司法公正的關(guān)鍵舉措。從刑事訴訟的整體來看，審判中心主義有助于多項(xiàng)制度功能的實(shí)現(xiàn)。例如，它可以破除我國(guó)長(zhǎng)久以來的“案卷筆錄中心主義”，落實(shí)檢察機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，促進(jìn)證據(jù)裁判、直接言詞、無罪推定等多項(xiàng)原則的實(shí)現(xiàn)。本文認(rèn)為，移情式關(guān)懷理論也可以為近年來不斷推進(jìn)的審判中心主義改革提供道德內(nèi)涵。審判中心主義改革實(shí)質(zhì)是對(duì)偵查、起訴、審判職能之間關(guān)系的反思與重構(gòu)，意在修正我國(guó)刑事訴訟庭審虛化、直接言詞原則未被遵循的狀況。與審判中心主義相對(duì)應(yīng)的是偵查中心主義，后者是指?jìng)刹樾袨閷?shí)際上主導(dǎo)了刑事判決的結(jié)果。有學(xué)者基于對(duì)我國(guó)與域外無罪判決的數(shù)量對(duì)比得出如下結(jié)論：我國(guó)刑事訴訟中打擊犯罪的價(jià)值傾向非常明顯，“夠罪即捕，捕后即訴，訴后必判”的狀況清晰可見…… 一旦審判程序成為審前程序的機(jī)械化延伸，庭審虛化的情況將在所難免，直接言詞原則的法治功能亦將無法實(shí)現(xiàn)?？梢?，偵查中心主義強(qiáng)化了偵查機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的職能，使偵查機(jī)關(guān)前期的調(diào)查成果對(duì)案件形成主導(dǎo)，但也弱化了法官的職能，有違法官擁有專屬定罪權(quán)、應(yīng)當(dāng)獨(dú)立作出裁判的基本職能分工原則。
如果從移情式關(guān)懷理論的視角觀察，還可以發(fā)現(xiàn)偵查中心主義切斷了法官道德情感在案件中的參與。司法工作人員的職能要求其應(yīng)當(dāng)審閱案件材料，親歷對(duì)被告人的審判并獨(dú)立作出判決。但偵查中心主義消減了法庭辯論的價(jià)值，使法官無法在庭審中充分聆聽被追訴方的陳述。相反，在偵查中心主義下，法官只是機(jī)械地確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)偵破的案件事實(shí)，而無法基于其在庭審中獲得的直接經(jīng)驗(yàn)發(fā)揮主觀能動(dòng)性。這不利于法官對(duì)案件各方當(dāng)事人的移情與道德關(guān)懷。相比之下，審判中心主義有利于激發(fā)法官的道德關(guān)懷、體現(xiàn)程序公正。首先，審判中心主義強(qiáng)化了法官地位，他們不再是機(jī)械的確認(rèn)者，而是對(duì)案件事實(shí)與法律問題作出獨(dú)立審查判定的關(guān)鍵主體。這促使法官以公正立場(chǎng)對(duì)待各方，而非偏向控訴方。其次，審判中心主義強(qiáng)化庭審作用，法官可以通過直接觀察、詢問來深入了解案情，并基于個(gè)案情節(jié)作出裁決。這有利于法官設(shè)身處地移情各方，關(guān)注被追訴人的合法權(quán)益。最后，審判中心主義落實(shí)辯護(hù)權(quán)利，法官可以充分聽取雙方陳述，這同樣激發(fā)其對(duì)被追訴人的關(guān)懷?？傊瑢徟兄行闹髁x使法官回歸司法職能本位，成為案件的關(guān)鍵決策者，這有助于法官在移情關(guān)懷的基礎(chǔ)上秉公執(zhí)法、促進(jìn)案件公正解決。
（二）移情式關(guān)懷在刑事訴訟中面臨的挑戰(zhàn)
移情式關(guān)懷理論所提出的道德要求貫穿刑事訴訟的始終，不僅可以為各項(xiàng)原則、理念和制度提供道德證成，也可以修正后者的未盡之處，為未來的制度建設(shè)提供方向。但人們也必須對(duì)這一理論可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)保持足夠警惕。正如一切涉及人類思維的論題一樣，在討論刑事訴訟主觀維度時(shí)，人們也會(huì)受到“他心難題” 的困擾。為盡可能地避免這一難題，本文并未直接從司法工作人員的心理活動(dòng)或思維過程著手，而是借移情式關(guān)懷理論構(gòu)建一種應(yīng)然層面的道德要求，并展示運(yùn)用在具體情形中的具體措施。
但是不難發(fā)現(xiàn)，在移情式關(guān)懷理論的具體運(yùn)用中存在較強(qiáng)的主觀介入問題，這可能增加學(xué)界所警惕的“恣意裁判”的風(fēng)險(xiǎn)。一方面，移情式關(guān)懷理論所提出的道德倫理要求建立在人們的情緒之上，而后者也具有不可測(cè)量的特征；另一方面，若將道德問題全權(quán)委托給這一理論，那么，司法工作人員是否能夠受他們的移情反應(yīng)調(diào)控，甚至挑戰(zhàn)績(jī)效和指標(biāo)帶給他們的壓力，也存在心理上的“黑箱”。對(duì)此，可以從兩個(gè)方面尋求解決方法。一是刑事訴訟的正常運(yùn)行是主客觀維度共同運(yùn)作的結(jié)果，必須在客觀進(jìn)路繼續(xù)推進(jìn)，以更合理的制度體系去實(shí)現(xiàn)程序正義和保障人權(quán)的目的。二是從主觀思維本身著手，尋找移情式關(guān)懷理論的潛在風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，可以從霍夫曼的研究中得到啟發(fā)，他提出了“移情”的兩項(xiàng)局限性：過度激發(fā)和偏見。
第一，過度激發(fā)。移情式關(guān)懷理論是否能夠?yàn)槿藗兲岢稣_的道德指引依賴于自身能夠作出正確的移情反應(yīng)，這種情緒主要來自于對(duì)他人痛苦的感同身受。但若這種情緒過于強(qiáng)烈并不受控制地走向極端，那么，人們就會(huì)由此產(chǎn)生一種切身的痛苦感，即移情的過度激發(fā)。移情者只有在相對(duì)舒適的境況下，才會(huì)對(duì)他人的痛苦產(chǎn)生移情?；舴蚵鼘?ldquo;移情”的過度激發(fā)視為一種“自我毀滅機(jī)制”，即移情能力的過度激發(fā)將反向摧毀我們的移情能力：“如果一個(gè)人長(zhǎng)期反復(fù)地暴露在他人的痛苦之中，就會(huì)習(xí)慣他人的痛苦，或許正是由于痛苦累積效應(yīng)才使得這個(gè)人對(duì)受害者的痛苦變得冷漠”。
第二，偏見?；舴蚵赋?，人們可能存在的兩種思維偏見：一方面，人們會(huì)更傾向于熟悉、交好的人，面對(duì)這一群體，人們的移情反應(yīng)會(huì)更加強(qiáng)烈，此所謂 “熟悉偏見”；另一方面，人們對(duì)那些直接面對(duì)的受害人更容易產(chǎn)生移情，此所謂“當(dāng)下偏見”。若依循這些偏見的指引，那么人們就無法作出公正的移情反應(yīng)，由此移情關(guān)懷理論所提出的道德標(biāo)準(zhǔn)似乎也就失去了其正當(dāng)性基礎(chǔ)。
問題在于，這些局限是否會(huì)根本性地動(dòng)搖移情關(guān)懷理論所提出的道德要求呢？答案是否定的。霍夫曼認(rèn)為，它們并不是致命的問題。例如，就過度激發(fā)而言，若司法工作人員可以擺脫旁觀者的視角，并將自己視為與被追訴人相互之間關(guān)系中的幫助者角色，那么就可以增強(qiáng)其維護(hù)被追訴人尊嚴(yán)的意愿。而就偏見而言，斯洛特認(rèn)為只要能夠進(jìn)行恰當(dāng)?shù)牡赖抡T導(dǎo)訓(xùn)練，那么，人們的移情能力就能夠超出身邊之人，并一視同仁地輻射至陌生人乃至人類整體。另外，不應(yīng)當(dāng)將以上兩項(xiàng)局限視為是移情式關(guān)懷理論所獨(dú)有。事實(shí)上，正如對(duì)被追訴人的先入為主之見導(dǎo)致無罪推定原則在我國(guó)并未良好落實(shí)一樣，即便脫離移情式關(guān)懷理論，這些情形依然存在。相反，移情式關(guān)懷理論對(duì)這些認(rèn)知局限的明晰和提取，促使人們更關(guān)注這些問題，并將它們視為圍繞刑事訴訟主觀維度研究中應(yīng)當(dāng)克服的首要問題。在此過程中，移情式關(guān)懷理論的研究成果也能提供支持。
五、結(jié)語(yǔ)
為了彌補(bǔ)現(xiàn)有研究中對(duì)刑事訴訟主觀維度的忽視，本文探討了刑事訴訟中司法工作人員的主觀維度對(duì)實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的重要性。在研究方法上，借鑒了美國(guó)學(xué)者邁克爾 • 斯洛特的移情式關(guān)懷理論，認(rèn)為司法工作人員應(yīng)當(dāng)具有對(duì)他人苦難產(chǎn)生情緒反應(yīng)的能力，以及對(duì)其消除他人苦難提出的道德要求。新加坡學(xué)者何福來在刑事訴訟中引入了移情式關(guān)懷理論來探討刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用，他認(rèn)為刑事證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一種具有語(yǔ)境依賴性的可變標(biāo)準(zhǔn)，而移情式關(guān)懷理論提供了判斷的基準(zhǔn)方法論。本文延續(xù)了何福來的研究，并將移情式關(guān)懷理論的應(yīng)用擴(kuò)展到刑事訴訟的整體。因?yàn)樗痉üぷ魅藛T的決策行為貫穿了刑事訴訟的全部，而他們的主觀思維對(duì)決策行為具有決定性意義，因此，需要為司法工作人員的決策行為尋找一種道德基準(zhǔn)。移情式關(guān)懷理論可以提供這一基準(zhǔn)，并架構(gòu)起一個(gè)完整的刑事訴訟主觀維度。在具體的應(yīng)用上，圍繞著刑事訴訟中的三項(xiàng)基本問題著重進(jìn)行論述，使移情式關(guān)懷理論在刑事訴訟從抽象到具體的各個(gè)層次得到展開。因此，移情式關(guān)懷理論為我國(guó)的刑事訴訟提供了一個(gè)良好的理論視角，以更好地推進(jìn)客觀制度的實(shí)施，并促進(jìn)刑事訴訟人權(quán)保障任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。但需要注意的是，移情式關(guān)懷理論也存在局限。若要有效地適用這一理論，需要解決好過度激發(fā)和認(rèn)知偏見問題。這些局限也提醒人們不能過分強(qiáng)調(diào)主觀感受和道德責(zé)任，而忽視了客觀規(guī)范和制度約束的必要性，只有將刑事訴訟的主觀維度與客觀維度妥善地結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)刑事訴訟懲罰犯罪與保障人權(quán)的目的。
（本文發(fā)表于《人權(quán)法學(xué)》2024年第2期，因篇幅限制，注釋省略。作者身份信息為發(fā)文時(shí)信息。本網(wǎng)轉(zhuǎn)自《人權(quán)法學(xué)》微信公眾號(hào)）
（作者：吳俐，上海海事大學(xué)法學(xué)院；楊馥源，上海海事大學(xué)法學(xué)院）
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