跨越勞動關系：新業(yè)態(tài)勞動者社會保險權益維護機制研究
——基于司法案例的實證分析
岳宗福
內容提要：伴隨新業(yè)態(tài)的興起，社會保險與勞動關系“綁定”的工業(yè)時代傳統正面臨前所未有的沖擊。在新業(yè)態(tài)下，勞動者社會保險權益維護能否“去勞動關系化”成為學界激辯的論題，“能否確立勞動關系”成為影響政府部門“分類施保”政策選擇的關健變量?；诖?，本文依據社會保險與勞動關系的相關性建構理論模型，用以解剖新業(yè)態(tài)勞動者社會保險權益維護案例，分析社會保險與勞動關系綁定的利弊得失，建議跨越勞動關系推動社會保險政策創(chuàng)新：放棄以勞動關系為起點的路徑依賴，以勞動者獲得社會保險權是基于勞動而非雇傭勞動的思路厘清理論基礎；適應新業(yè)態(tài)營利模式確立“抽成者抽責”的規(guī)則，以企業(yè)抽成比例和金額為基礎厘定社會保險繳費基數；合理設定費率，平衡保護新業(yè)態(tài)健康發(fā)展。如此一來，企業(yè)按照統一規(guī)則分擔社會保險責任而不必再顧慮會被認定為勞動關系，有助于充分維護勞動者社會保險權益，也有利于企業(yè)公平競爭和健康發(fā)展。
關鍵詞：新業(yè)態(tài)勞動者 跨越勞動關系 社會保險 司法案例
引 言
新業(yè)態(tài)勞動者亦稱新就業(yè)形態(tài)勞動者或從業(yè)者，是指依托互聯網平臺從事 配送、出行、運輸、家政、營銷、主播等新興職業(yè)，依據平臺算法規(guī)則和考核標準，通過從消費者付費中分成方式獲取勞動報酬的勞動者。截至2020年，我國新業(yè)態(tài)下服務提供者約為8,400萬人、平臺企業(yè)員工數約631萬人。在2022年熱播劇《底線》中，女主播駱優(yōu)優(yōu)“猝死案”引發(fā)社會公眾對新業(yè)態(tài)勞動者社會保險權益維護的廣泛關注。在劇中，駱優(yōu)優(yōu)與咔巴咔巴傳媒公司簽訂經紀合同并約定公司不為其繳納社會保險費，駱優(yōu)優(yōu)猝死后其父母訴請確認公司與駱優(yōu)優(yōu)存在勞動關系并依法承擔工傷賠償責任，法院最終支持了駱優(yōu)優(yōu)父母的訴求并判決公司依法賠償各項工傷保險待遇共計100萬元。
但在現實生活中，由于新業(yè)態(tài)運營模式的多元性，新業(yè)態(tài)企業(yè)與勞動者之間的關系遠比影視劇演繹的劇情更加紛繁復雜。據統計，在2019年我國能夠與平臺企業(yè)建立勞動關系的勞動者只占平臺勞動者總數的8%。國外的情況亦不樂觀，優(yōu)步公司作為歐洲最知名平臺企業(yè)的代表，認為使用優(yōu)步應用程序的司機是獨立承包商，所以沒有法律義務為其承擔社會保險繳費責任；瑞士工人補償基金(SUVA)于2017年1月認定優(yōu)步司機是雇員，公司須為其繳納社會保障金，但優(yōu)步公司在法庭上對此提出了質疑。
2021年7月，人社部、全國總工會等8部門聯合發(fā)布《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》(簡稱《指導意見》)，以“能否確立勞動關系”為標準將依托互聯網平臺就業(yè)的勞動者劃分為符合確立勞動關系情形者、不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理者(簡稱不完全符合確立勞動關系情形者)以及個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業(yè)者(簡稱從事自由職業(yè)者)三種類型，并分別針對其社會保險權益維護提出了指導意見，體現了“分類治理”和“分類施保”的創(chuàng)新思路。在新的思路下，勞動關系的“有無”或“強弱”成為影響新業(yè)態(tài)勞動者社會保險權益維護內容和水平的關健變量。
本文以學界激辯的新業(yè)態(tài)勞動者社會保險能否“去勞動關系化”問題為切入點，依據社會保險與勞動關系的相關性建構理論模型，然后運用該模型對新業(yè)態(tài)勞動者社會保險權益維護司法案例進行歸類考察，通過案例解剖深度探討社會保險與勞動關系相互綁定的利弊得失，最后在跨越勞動關系的視域下提出健全新業(yè)態(tài)勞動者社會保險權益維護機制的路徑和方案。為行文簡潔，以下將新業(yè)態(tài)勞動者簡稱為新業(yè)者，將社會保險簡稱為社保，所稱企業(yè)包括平臺企業(yè)和平臺用工合作企業(yè)。
一、文獻回顧與學術思辨
自從俾斯麥模式下的社會保險制度創(chuàng)立以來，工業(yè)化時代的社會保險制度發(fā)展一直遵循著“認定勞動關系-確認社會保險”的邏輯理路，“勞動法和社會保險法如同連體雙胞胎一樣緊密且不可分割地捆綁在一起”。然而，新業(yè)態(tài)的興起不僅深刻地改變著傳統的單一勞動雇傭形式，改變著人們的就業(yè)方式、就業(yè)理念乃至整個就業(yè)結構，而且導致工業(yè)經濟時代建立起來的勞動保障制度和社會保障體系面臨一系列新的問題和挑戰(zhàn)，其中尤為迫切的現實問題是社會保險與勞動關系“如同連體雙胞胎一樣緊密且不可分割地捆綁在一起”的工業(yè)時代傳統正面臨前所未有的沖擊。因此，社會保險是否要“去勞動關系化”或者說是否要與勞動關系“脫鉤”，就成為探討新業(yè)者社保權益維護首要的學理問題。從基本學術立場來看，學界的觀點大致可分為三個流派，即贊同派(或曰脫鉤派)、反對派(或曰捆綁派)和中間派。
(一)贊同派(脫鉤派)的學術立場與觀點
贊同派主張現代社會保險制度建立在工業(yè)時代工廠勞動關系模型的基礎之上，但這種社會保險與勞動關系密切“關聯”的制度安排已難以適應數字化時代的新業(yè)態(tài)，其基本學術立場是認為“這種關聯日益過時，并且產生了助推使用獨立合同人或工人提供勞動的道德風險”，主張未來的改革方向是將“基本社會福利項目與勞動關系脫鉤”，并“將特定的基本保護擴展到所有勞動者，而不問其是否具有勞動關系”。但是，由于關注的學術視角不同，具體的學術觀點表述又有所不同，大致可概括為脫鉤論、超越論、阻隔論、分離論等幾種代表性主張。
脫鉤論主張社保制度改革目標應當是社會保險與勞動關系脫鉤，“職工社會保險”擴展為“勞動者社會保險”，即勞動者無論有無勞動關系，亦即無論是正規(guī)就業(yè)者還是靈活就業(yè)者，無論是勞動就業(yè)者還是創(chuàng)業(yè)就業(yè)者，都為社會保險各險種所覆蓋，擴大剛性參保要求的適用對象；超越論主張超越“認定勞動關系—確認社會保險”的路徑，應以勞動者是否參與了社會勞動(無論是受雇勞動還是其他勞動方式)作為評價其是否應當得到社會保險待遇的標準；阻隔論主張“為加強對網絡平臺服務提供者的保護，應當適當地阻隔存在勞動關系的勞動者身份和社會保險制度之間的關聯，使網絡平臺工人在未明確其勞動者身份時也可以參加社會保險，享受社會保險權益”；分離論主張“積極探索雇員與雇主分離的社會保險參保辦法，即允許社會保險的參保未必基于勞動關系，同時又要求雇主和雇員各自分別承擔相應的社會保險繳費責任”。
(二)反對派(捆綁派)的學術立場與觀點
反對派主張新業(yè)態(tài)并未從根本上改變傳統勞動關系的本質，故反對在新業(yè)者勞動權益保障和社會保險權益維護方面“去勞動(雇傭)關系化”的主張，其基本學術立場是認為“技術對于工作以及更為一般的工作場所中的社會關系并沒有決定性的影響”。因此，互聯網技術并不會從根本上改變雇傭關系的本質，所謂平臺勞動者的自由本質上是一種“假裝的自由”，勞動力市場的數字化以一種全新的方式制度化了勞動力時間買賣雙方之間的權力不對稱。換句話說，“互聯網經濟并未根本改變和顛覆用工關系的基本形態(tài)和性質，雇傭關系仍然是互聯網經濟中用工關系的基本形態(tài)”，但是互聯網經濟中雇傭關系與傳統雇傭關系還是存在明顯的不同，其主要特點表現為“表面的松散管理與內在的嚴格控制、形式上的獨立自主與實質的勞動從屬、名義上的平等權利與真實的失衡關系”，所以“只有確認雇傭關系基本框架并加強和改善勞動法律規(guī)制，方能實現勞動者基本權益保障”。
(三)中間派的學術立場與觀點
中間派認為“勞動關系和社會保險的徹底綁定具有特定歷史發(fā)展階段的必然性，卻不具有邏輯上的必然性”，其基本學術立場是“所謂社會保險關系和勞動關系的分離并不是不再考慮勞動關系而重新設計社會保險建立的前提條件，而是在勞動關系+社會保險這一基本模式的基礎上，增加新的可以建立社會保險關系的可能性”，“社會保險原則上仍應以勞動關系為前提，同時基于特定理由可以出現有勞動關系沒有社會保險或者沒有勞動關系卻有社會保險的狀況，這也即二者關系的第三條道路”。按照第三條道路，維護新業(yè)者社保權益不應將認定勞動關系作為社會保險關系的唯一“入口”，而應以經濟從屬性的強弱作為標準，并根據社會政策需要逐一進行具體制度安排。具體而言，就是對新業(yè)者社保“權益包”進行拆包并按照各險種所對應的不同“基本權利類型”采用強制參保及分項參保的辦法。
綜上，堅守社會保險與勞動關系密切關聯的制度安排，可能是維護新業(yè)者社保權益的最理想方案，但需要面對的現實問題是“在勞動關系與強制性社會保險義務掛鉤的要求下”，若是一刀切地全部認定為勞動關系則“絕大多數共享經濟平臺企業(yè)將無力負擔現行標準下規(guī)模龐大的社會保險費”。國外亦有現實的教訓，如西班牙于2021年3月頒布“騎手法”，明確騎手為平臺雇員并要求為其繳社保，導致工資下降及平臺撤資，引發(fā)新的不滿。所謂“第三條道路”實際上是試圖將“經濟從屬性”從傳統勞動關系下的人格、經濟、組織“三重從屬性”中單獨抽離出來，作為社保與勞動關系相對接的“轉接口”，但究其本質，似乎仍未從根本上擺脫“社會保險綁定勞動關系”的路徑依賴。比較而言，“去勞動關系化”可能是維護新業(yè)者社保權益的現實進路，并在脫鉤論、超越論、阻隔論、分離論等不同語境下形成了較為廣泛的“學術共識”，當務之急是如何將“學術共識”轉化為“解決方案”。
二、政策檢視與研究框架
從我國社會保險的規(guī)定來看，除在經驗層面區(qū)分出非全日制用工和個體工商戶之外，各種形式的靈活用工一概歸入“其他靈活就業(yè)人員”。因此，新業(yè)者社保政策尚需在靈活就業(yè)人員社保政策框架下予以檢視。從我國已公布的政策文件看，明確提出“完善適應新就業(yè)形態(tài)特點的社保制度”要求的，應是2017年4月國務院發(fā)布的《關于做好當前和今后一段時期就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見》(簡稱《就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作意見》)。2021年7月，經國務院常務會議審議通過的《指導意見》是新時代維護新業(yè)者社保權益的指導性文件。2023年2月，人社部辦公廳發(fā)布的《新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動合同和書面協議訂立指引(試行)》(簡稱《訂立指引(試行)》)為落實《指導意見》提供了操作性規(guī)范指引。
(一)政策檢視
《就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作意見》要求加快建設“網上社保”，為新業(yè)者參保及轉移接續(xù)提供便利以支持新業(yè)態(tài)的發(fā)展，并以“是否簽訂勞動合同”為標準采用“兩分法”的思路闡明了新業(yè)者社保政策體系：一是對于簽訂勞動合同者要求企業(yè)要依法為其參加職工社會保險；二是對于未簽訂勞動合同者則“可按靈活就業(yè)人員身份參加養(yǎng)老、醫(yī)療保險”，并“探索適應靈活就業(yè)人員的失業(yè)、工傷保險保障方式”。此后，國務院辦公廳及國家發(fā)展改革委、人社部等部門也陸續(xù)推出了一系列促進分享經濟和平臺經濟健康發(fā)展的政策文件，其中雖然也分別從不同角度強調維護新業(yè)者社保權益，但基本都是在“兩分法”思路下將新業(yè)者社保權益維護納入靈活就業(yè)群體的政策框架內統一規(guī)制。
2021年7月發(fā)布的《指導意見》主要從“完善社會保險政策、強化職業(yè)傷害保障和優(yōu)化社會保險經辦”三個方面完善了新業(yè)者社保權益維護機制，并以“能否確立勞動關系”為標準采用“三分法”的創(chuàng)新思路重構了新業(yè)者社保政策體系：一是對“符合確立勞動關系情形者”強調督促所屬企業(yè)依法參加社會保險；二是對“不完全符合確立勞動關系情形者”強調企業(yè)要“引導和支持”新業(yè)者根據自身情況參加相應的社會保險；三是對“從事自由職業(yè)者”強調放開參保的戶籍限制并允許其在職工和居民的社會保險之間選擇參保以做到應保盡保(見表1)。
在依照“三分法”思路重構的政策體系下，不完全符合確立勞動關系情形者是新業(yè)者中介于“有勞動關系”與“去勞動關系”之間的一個“不完全勞動關系”群體，企業(yè)僅需要與之簽訂書面協議而不需要簽訂勞動合同，在社保權益維護方面也采取“職業(yè)傷害保障+”的特殊模式。所謂“職業(yè)傷害保障+”模式是指企業(yè)在提供職業(yè)傷害保障之外，還需承諾“支持并愿意協助”新業(yè)者參加相應的社會保險；而在職業(yè)傷害保障方面，企業(yè)可以在如下三項保障計劃中自主選定其中之一：(1)為新業(yè)者參加職業(yè)傷害保障試點并承擔繳費等相應的職業(yè)傷害保障責任，(2)通過商業(yè)保險對新業(yè)者受到的職業(yè)傷害予以合理賠償(3)或選擇其他商業(yè)保險計劃。
(二)研究框架
在基于勞動關系所重構的“三分法”政策體系中，新業(yè)者社保與勞動關系之間，既不是完全“捆綁”關系，也不是完全“脫鉤”關系，當然也稱不上是一條徹底的“中間道路”，而是在“兼收”各派學術觀點基礎上形成的一種“分類施保”的創(chuàng)新思路。具體而言，對于符合確立勞動關系情形者采取“捆綁派”所主張的“認定勞動關系—確認社會保險”的傳統進路，對于從事自由職業(yè)者采取“脫鉤派”所主張的“去勞動關系化”的進路，納入靈活就業(yè)人員社保政策統一規(guī)制，對于不完全符合確立勞動關系情形者則推出了“職業(yè)傷害保障+”的新模式，這種新模式看起來與“中間派”所主張的第三條道路相近似，但其實存在本質的不同，因為“中間派”所提倡的第三條道路是基于經濟從屬性的選擇且以強制參加職工基本醫(yī)療保險為進路，而新模式則是基于職業(yè)風險的考量并以企業(yè)提供職業(yè)傷害保障計劃為進路。
按照《指導意見》的設計和建構，新業(yè)者社保權益維護實際上形成了三種不同的組合模式：一是符合確立勞動關系情形者，全面享受職工社保權益，可謂之“完全勞動關系+職工社保權益”模式；二是不完全符合確立勞動關系情形者，享受職業(yè)傷害保障權益，同時由企業(yè)支持并協助其“作為靈活就業(yè)人員參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險或按規(guī)定參加城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險、城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險”，可謂之“不完全勞動關系+職業(yè)傷害保障權益+靈活就業(yè)者社保權益”模式；三是“去勞動關系化”的自由職業(yè)者，由本人自愿選擇參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險或按規(guī)定參加城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險、城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險，可謂之“去勞動關系+靈活就業(yè)者社保權益”模式。新業(yè)者社保權益維護的三種組合模式為維護新業(yè)者社保權益確立了一個新的研究框架。
在新的研究框架下，如果單純從理論層面推演，新業(yè)者社保與勞動關系的相關性應該存在四種不同的組合(簡稱理論模型，見表2)：一是“有勞動關系+有社會保險”；二是“有勞動關系+無社會保險”；三是“無勞動關系+有社會保險”；四是“無勞動關系+無社會保險”。當然，理論模型能否“刻畫”新業(yè)者社保權益維護的真實狀貌尚需實證檢驗。下面，從中國裁判文書網上選取了12個新業(yè)者社保權益維護的司法案例，運用理論模型進行歸類考察。為保證案例具有代表性，選取過程中考慮了時間跨度和地域分布，其時間跨度為2019年至2022年，地域分布在北京、上海、天津、浙江、山東、江蘇、河南、湖北、內蒙古等9個省域。
三、案例剖析與問題討論
根據新業(yè)者社保與勞動關系的相關性理論模型，以上12個司法案例相應歸納為4類，即“有勞動關系+有社會保險”類案例、“有勞動關系+無社會保險”類案例、“無勞動關系+有社會保險”類案例、“無勞動關系+無社會保險”類案例(見表2)。通過司法案例的歸類考察可見，“認定勞動關系-確認社會保險”依然是新業(yè)者維護社保權益的常態(tài)，也仍然是法官判案普遍遵循的邏輯理路。循此理路，“有勞動關系則有社會保險”與“無勞動關系則無社會保險”既符合社保與勞動關系相互綁定的慣性思維和現實常態(tài)，也符合社保與勞動關系相互證成的法律和政策邏輯。然而，如果進一步解剖上述司法案例，可以引申出多個需要深度討論的問題。
(一)社會保險是確認新業(yè)者勞動關系的參考因素還是決定因素？
從法理上說，社會保險建立在強制性公法原則基礎上，勞動關系建立在自治性私法原則基礎上，兩者分別采取公法和私法“兩種不同技術方法解決工業(yè)時代勞動領域社會問題”，彼此“徹底綁定具有特定歷史發(fā)展階段的必然性，卻不具有邏輯上的必然性”。
我國《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)第2條規(guī)定“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；……”據此，“繳納各項社會保險費的記錄”只是被明確為一項“參考”憑證而非“決定性因素”，可見其本意也并非要將社保與勞動關系“徹底綁定”。
因此，在案例8中，青島某公司主張繳納社保僅是確認勞動關系的“參考因素而非決定性因素”，并非毫無道理：
判斷雙方是否存在勞動關系，應審查雙方是否具有建立勞動關系的合意……而“代辦繳納一段時間的(社會)保險”僅是參考因素而非決定性因素，新業(yè)態(tài)用工形式下勞動關系的認定，更需要依據具體的權利義務關系進行判斷。……為其(勞動者)繳納了社保亦不能直接推定雙方存在勞動關系，在其他情形均(不)符合勞動關系基本特征情況下，僅憑部分代繳社保不能認定存在勞動關系。(案例8之民事判決書)
但司法案例顯示，不僅勞動仲裁機構和法院在裁判過程中均將“繳納各項社會保險費的記錄”作為認定勞動關系成立的一個“決定性因素”，而且這種認定和推論的邏輯在新業(yè)者方面也“深入人心”，如在案例12中，當赤峰某公司試圖以與其合作的上海某公司曾為盧某購買保險為由，來證明上海某公司與盧某存在勞務(勞動)關系時，盧某明確表示：
該保險是商業(yè)保險……既不能證明盧某與上海某公司有勞務(勞動)關系，也不能證明與赤峰某公司沒有勞務(勞動)關系，如果此保險為社會保險，才能證明赤峰某公司的證明目的。(案例12之民事判決書)
(二)“一有全有，一無全無”是新業(yè)者社會保險權益維護的真實狀貌嗎?
所謂“一有(勞動關系)全有(社會保險)、一無(勞動關系)全無(社會保險)”是學界對新業(yè)者社保權益維護狀況的籠統性描述，但通過考察和解剖司法案例不難發(fā)現，這種籠統性描述難以“描繪”新業(yè)者社保權益維護的復雜圖景，也不符合新業(yè)者社保權益維護的真實狀貌。
首先，“有勞動關系+無社會保險”和“無勞動關系+有社會保險”兩類案例表明，在“一有全有”與“一無全無”兩端之間確實存在“中間地帶”。在案例5中，公司雖曾認可與新業(yè)者存在勞動關系，但試圖以發(fā)放社保補貼及購買商業(yè)保險等形式規(guī)避其依法參保繳費的責任；在案例7中，公司雖始終否認勞動關系的存在，但并未拒絕承擔為新業(yè)者參加社保及代扣代繳社保費的法律責任；在案例9中，公司否認雙方存在勞動關系，但仍然通過案外人向新業(yè)者支付了“社保損失”。當然，這個“中間地帶”的存在可能不符合法律和政策邏輯，但卻反證了在現實當中新業(yè)者社保與勞動關系之間并不存在“牢不可破”的徹底綁定關系。
其次，由于地方法院對勞動者是否依法享有“補繳社保的民事訴權”缺乏共識，新業(yè)者即便能夠確認勞動關系，其社保權益能否得到“一有全有”的保障，依然面臨著“同案不同判”的不確定性。我國《勞動法》第100條規(guī)定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金”。在案例1中，公司據此認為新業(yè)者對于補繳社保問題應尋求行政救濟而不能尋求司法救濟：
根據我國勞動法第100條的規(guī)定，補繳社保屬于行政管理部門的職能，而非人民法院民事訴訟受理案件的范圍。因此，即便俞某與公司之間，或者說與其他單位之間存在補繳社保糾紛，也應當尋求行政部門進行維權，而非通過法院判決形式進行。(案例1之民事判決書)
根據我國《勞動爭議調解仲裁法》第47條與第48條規(guī)定，因執(zhí)行國家勞動標準在社會保險方面發(fā)生的爭議，仲裁裁決為終局裁決，勞動者依法仍然享有起訴權。但地方法院對此掌握的尺度并不統一。在案例1中，《浙江省勞動人事爭議調解仲裁條例》第37條規(guī)定“仲裁庭對社會保險費補繳、工傷保險待遇賠付等爭議作出的裁決為終局裁決；勞動者對終局裁決不服的，可以依法向人民法院提起訴訟”，故法院確認勞動者依法享有補繳社保的民事訴權。然而，在2022年判決的陜西某網絡公司與曹某勞動爭議案中，雖然案情與案例1基本相同，但當地法院認為：
曹某作為新業(yè)態(tài)從業(yè)者……(與網絡公司)雙方形成的關系符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征，成立勞動關系。……(曹某)辦理養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險及失業(yè)保險(的請求)系社會保險經辦機構的職責，不屬于法院受理案件范圍。
最后，司法案例表明所謂“一有全有”只是學界對新業(yè)者社保權益維護狀況的“美麗抽象”，在認定勞動關系—確認社會保險的邏輯下，“確認勞動關系—認定工傷—請求工傷賠償”才是新業(yè)者社保權益維護的現實圖景。上述12個案例中有7個都是職業(yè)傷害引發(fā)的勞動爭議案件，現實中多數新業(yè)者請求確認勞動關系并非是為了全面維護社保權益，而僅僅是為了維護工傷保險權益。在新業(yè)態(tài)曲折復雜的用工關系圖譜中，新業(yè)者即便維護工傷保險權益也步履艱難，在案例5和案例6中，新業(yè)者雖得以確認勞動關系，但這只是維護工傷保險權益的第一步，后面能否依法獲得工傷賠償仍不得而知，尚談不上維護工傷以外的其他社保權益；在案例10中，新業(yè)者因確認勞動關系的請求無法得到二審法院支持將無法獲得工傷待遇賠償，雖然法院明確新業(yè)者在送餐途中若合法權益受到損害，可就其損害根據相關法律規(guī)定另行主張權利，但最好的結果也無非是通過商業(yè)保險的途徑尋求理賠。
(三)社會保險與勞動關系綁定有助于充分維護新業(yè)者社會保險權益嗎？
在數字化時代來臨后，如果仍然困守在認定勞動關系—確認社會保險的思維定勢中或停留在社保與勞動關系“徹底綁定”的工業(yè)化時代里，不但無助于充分維護新業(yè)者社保權益，而且最終結果可能適得其反。
從企業(yè)方面來說，為切斷勞動關系與社保相互證成的邏輯鏈條，一方面要小心翼翼地通過簽訂勞務合同或合作協議規(guī)避勞動法律風險，另一方面還要挖空心思逃避社保法律責任，如在合作協議中約定不繳社保(案例6)或由第三方代繳社保(案例8)或通過個人向勞動者支付社保損失(案例9)，而其中尤以案例5具有典型性。在該案例中，濟南某公司是蘇州某公司的業(yè)務外包合作單位，蘇州某公司在雙方協議中明確排除與濟南某公司員工“存在任何勞動或勞務關系”，而濟南某公司既要轉嫁雇主責任風險，又要規(guī)避社保法律責任，所以就連新業(yè)者的商業(yè)保險也是通過德州某公司進行購買(并且事后又否認)，這無非也是為了避免因購買商業(yè)保險而與新業(yè)者證成勞動關系。盡管濟南公司極力辯稱：
即使……購買團體意外險亦屬于商業(yè)保險范圍，而非社會保險；商業(yè)保險體現的是一種經濟利益關系，商業(yè)保險行為不能表明勞動關系成立與否，更不能成為評判勞動關系成立與否的依據。(案例5之民事判決書)
但是，一審和二審法院均把“購買商業(yè)保險”作為判決濟南某公司與新業(yè)者成立勞動關系的一項重要事實證據。不可否認，如此判決對單個新業(yè)者無疑是有利的，但最終可能會導致越來越多新業(yè)者社保權益落空或“萎縮”為單一的職業(yè)傷害權益，而職業(yè)傷害權益保障也會從工傷社會保險模式“返祖”為雇主責任保險模式或商業(yè)保險模式。甚而至于，企業(yè)為避免形成勞動關系或發(fā)生勞動爭議時便于“金蟬脫殼”，就連商業(yè)保險也不敢“明目張膽”地直接購買，只能通過其他公司“隱秘”購買。顯然，這樣的結果總體上并不利于全面維護新業(yè)者社保權益。
再從勞動者方面來看，新業(yè)者維護社保權益，不僅受限于企業(yè)精心設計的算法系統，而且受困于企業(yè)為規(guī)避勞動關系與社保相互證成而巧妙安排的用工關系“迷宮”，即便最終能夠順利進入仲裁和訴訟程序還要面對“同案不同判”的不確定性，所以新業(yè)者除非遭遇意外傷亡事故需要請求工傷保險待遇賠償，才會提請確認勞動關系的仲裁和訴訟，通常不會為全面維護社保權益而提請仲裁和訴訟，這也是“有勞動關系+無社會保險”類案例客觀存在的主要原因，即遭遇意外傷亡事故的新業(yè)者或其近親屬的主要訴求是能夠確認勞動關系進而得到工傷待遇賠償，而全面維護社保權益則基本不在其主要訴求范圍之內。
(四)社會保險與勞動關系綁定有利于新業(yè)態(tài)健康良性發(fā)展嗎？
面向數字化時代，“思考中國社會保障制度創(chuàng)新問題，必須轉變思路，不能要求社會去適應原有的制度，而是要讓制度去適應社會的變化”。如果依然停留在勞動關系與社保相互綁定的工業(yè)時代里，任由基于私法自治的勞動關系“有無”來決定基于公法強制的社保“有無”，不但新業(yè)者社保權益難以全面維護，恐亦不利于新業(yè)態(tài)健康良性發(fā)展。在案例10中，法官針對上海某科技公司采用“業(yè)務外包”的外賣配送經營方式，曾在判決書中寫道：
用人單位模糊的情況之下，法律不能讓處于弱勢的勞動者無依無靠，自行承擔風險。……被勞動者合理認為是用人單位的風險，就是×××公司這種經營方式帶來的風險。……沒有一種經營方式或者用工方式能夠讓用人單位鎖在“利益全歸自己，風險全歸對方”的保險箱中，世界上沒有這樣的保險箱，法律上也不會認可這樣的保險箱。(案例10之民事判決書)
企業(yè)何嘗不知道在現實中和法律上不可能存在這樣的“保險箱”，所以在“無勞動關系+有社會保險”類案例中，企業(yè)雖不承認與新業(yè)者存在勞動關系，但依然會通過各種渠道或方式承擔社保責任，即便在“無勞動關系+無社會保險”類案例中，企業(yè)雖極力否認與新業(yè)者存在勞動關系并排除承擔社保責任，但幾乎又毫無例外地會購買商業(yè)保險以保障新業(yè)者的職業(yè)傷害風險或轉嫁雇主責任風險。實際上，國內幾家知名平臺企業(yè)幾乎都為新業(yè)者提供商業(yè)保險方案，如滴滴在2018年開始為車主提供“小桔醫(yī)保”和“關懷寶”計劃、餓了么2018年推出“天下騎心”騎手保障計劃、美團2019年推出騎手守護計劃，但這些方案的保障范圍多局限于意外傷亡帶來的雇主責任風險。
從司法案例看，新業(yè)態(tài)經營模式確實讓企業(yè)面臨著“被勞動者合理認為是用人單位的風險”。在案例8中，企業(yè)與新業(yè)者簽訂“直播演藝協議”后，欲以新業(yè)者違約為由提起訴訟時，新業(yè)者卻以企業(yè)已經為其繳納社保費等理由，提起勞動爭議仲裁和訴訟并最終確認雙方存在勞動關系，讓企業(yè)陷入尷尬的窘境。即便不會被確認為用人單位，新業(yè)者一旦發(fā)生意外傷亡事故，企業(yè)通常也要承擔一定比例的賠償責任。譬如，劉某于2021年5月因腦溢血猝死于送餐途中，其家屬將外賣平臺告上法院，平臺辯稱其與某勞務公司簽訂了外包協議，法院認定平臺及其合作的勞務公司均有過錯，分別承擔20%和70%的賠償責任；再如，濟南某外賣公司與馬某等提供勞務者受害責任糾紛一案，法院判決馬某承擔20%的民事責任、外賣公司承擔80%的民事責任，外賣公司雖然投保了商業(yè)保險，但保險公司只在保險限額內承擔賠償，外賣公司對超限部分仍要承擔賠償責任。
社會保險與勞動關系的相互證成也可能讓新業(yè)態(tài)行業(yè)陷入“劣幣驅逐良幣”的怪圈，這在國內外新業(yè)態(tài)的發(fā)展中已有明證。在國內，原本承擔社保責任的傳統出租車公司在網約車的競爭壓力下放棄了雇主義務，在“百度外賣”變更為“餓了么星選”之前與外賣小哥之間是簽訂勞動合同的標準雇傭關系，曾給快遞員購買五險一金的京東也于2019年宣布不再提供底薪并且降低其公積金標準。在國外，2016 年美國有Bridj(定制巴士)、Munchery(私廚特色菜派送)、Managed by Q(辦公室管家服務)、Bluecrew(按需提供臨時工服務)、Shyp(物流運營)、Instacart(生鮮雜貨代購)等6家平臺以員工身份對待勞動者，但截至2019年只有Bluecrew和 Instacart 兩家平臺仍能正常獨立經營，其他4家平臺要么倒閉要么被并購。
四、改革進路與政策建議
(一)改革進路
為維護新業(yè)者社保權益，《指導意見》基于能否確立勞動關系的考量，建構了三種不同組合模式，凸顯了“分類施保”的創(chuàng)新思路，推動了新業(yè)者社保權益維護機制的完善。在三種組合模式中，從“完全勞動關系”到“不完全勞動關系”再到“去勞動關系”，勾勒了新業(yè)者與企業(yè)之間勞動關系“從強變弱”再“從弱到無”的圖景。與此相對應，新業(yè)者社保權益維護的內容和水平“逐步降低”，企業(yè)承擔的社保成本也“逐步下降”。
按照《訂立指引(試行)》的規(guī)定，由企業(yè)根據用工事實和勞動管理程度，綜合考慮新業(yè)者對工作時間及工作量的自主程度、勞動過程受管控程度等因素，自主決定用工形式并承擔相應社保責任，但不得以誘導、欺詐、脅迫等方式訂立書面協議以減損勞動者權益。但在勞動爭議裁審機構對新業(yè)態(tài)勞動關系的甄別難以形成統一標準的場景下，如果缺乏統一的社保規(guī)則，新業(yè)者社保權益維護的三種組合模式之間似乎沒有難以逾越的政策界限，企業(yè)出于降低社保成本的利益驅動，幾乎不需采用誘導、欺詐、脅迫的方式，即可通過經營模式選擇和算法設計在三種組合模式之間進行“切換”。
國際勞工組織總干事蓋·萊德(Guy Ryder)在《世界社會保護報告(2020-2022)》的前言中寫道：“只有當我們之中最脆弱的人也處于安全中時，我們才是安全的；無論身在何處，無論背景或工作如何，我們的福祉和命運休戚相關”，而“現在正是各地要加強并投資于包括最低標準在內的社會保護體系的時刻，以便我們更好地應對未來可能發(fā)生的任何危機”。
當下，新業(yè)者是職業(yè)勞動者中的脆弱人群，而不完全符合確立勞動關系情形者和個人依托平臺自主經營及從事自由職業(yè)者又是其中社會保護最薄弱的群體，只有為其統一設定社保權益維護的最低標準，才能確保不論企業(yè)用工模式如何“切換”，新業(yè)者社保權益維護的底線不被突破和擊穿。但從實施就業(yè)優(yōu)先的戰(zhàn)略出發(fā)，改革新業(yè)者社會保險權益維護機制又必須顧及激勵新業(yè)態(tài)吸納更多就業(yè)的政策導向。如果要在兩者之間權衡利弊和平衡得失，比較務實的改革進路可能就是：跨越勞動關系推動社保政策創(chuàng)新，要求企業(yè)按照統一規(guī)則承擔新業(yè)者社保責任而不以此作為確認勞動關系的依據。
(二)政策建議
跨越勞動關系推動社保政策創(chuàng)新，首先要放棄以勞動關系為起點的社保權益路徑依賴，同時要創(chuàng)新設置新業(yè)者參加社保的繳費基數和繳費比例，以適應新業(yè)態(tài)經營特征和營利模式，平衡保護新業(yè)態(tài)的健康發(fā)展。
首先，跨越勞動關系——放棄以勞動關系為起點的社保權益路徑依賴，以勞動者獲得社會保險權是基于勞動而非雇傭勞動的思路，為新業(yè)者參保并享受最低標準社保權益厘定理論基礎。就具體對策而言，學界已提出了頗具啟發(fā)的改革建議，地方政府也進行了可貴的實踐探索。譬如，在失業(yè)保險方面，與勞動關系“脫鉤”并合理界定非自愿失業(yè)、分類構建失業(yè)保險繳費機制、縮短失業(yè)保險繳費期限和完善失業(yè)保險待遇給付內容；在生育保險方面，改造現行制度將其拆分為兩部分，一是將生育醫(yī)療費用作為單病種結算的一個項目納入基本醫(yī)療保險范圍，二是建立面向全體社會成員(含農民)的生育津貼制度；在基本養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險方面，借鑒德國“工作者的社會權益與雇主脫鉤”的個人工作賬戶制度，便于勞動者工作轉換。尤其是在職業(yè)傷害保險方面，浙江、廣東等省份率先進行實踐探索并推出政策，鼓勵用人單位自愿為包括新業(yè)者在內的特定人員“單險種參加工傷保險”，并明確不以此作為“確認雙方存在勞動關系的依據”。
其次，抽成者抽責——適應新業(yè)態(tài)經營特征和營利模式，以企業(yè)抽成比例和金額為基礎厘定企業(yè)及新業(yè)者分擔社保責任的繳費基數。新業(yè)態(tài)行業(yè)的“算法系統”雖然復雜多變，但以平臺為代表的新業(yè)態(tài)企業(yè)核心的營利模式在于“抽成制”，而新業(yè)者的勞動報酬是“根據平臺確定的規(guī)則和標準從消費者支付的費用中分成”。在這種經營方式和營利模式下，“抽成者抽(社保之)責”與“分成者分(社保之)責”應成為企業(yè)與新業(yè)者共同分擔社保繳費責任的基本邏輯。循此邏輯，應以企業(yè)抽成比例和金額作為計算企業(yè)及新業(yè)者分擔社保責任的繳費基數，這種新的計算規(guī)則具有明顯的優(yōu)點：一是可以“刪繁就簡，抓大放小”，明確平臺企業(yè)的第一責任人身份，即由平臺負責設定抽成比例，同時也由平臺負責設定本平臺與合作企業(yè)之間承擔新業(yè)者社保費的分配規(guī)則，即“平臺越大，責任越大”。二是有助于抑制企業(yè)向新業(yè)者轉嫁社保費負擔。研究表明，企業(yè)可將部分社保費以降低工資的形式轉嫁給員工，且對于技能越低的員工企業(yè)轉嫁社保費的能力越強。按照新的計算規(guī)則，在費率確定的前提下，企業(yè)繳費負擔與其抽成金額掛鉤且正相關，有利于抑制平臺企業(yè)設定高額抽成比例，同時也可以部分抑制企業(yè)為轉嫁社保費負擔而降低新業(yè)者的勞動分成報酬。
再次，合理設定費率——平衡保護新業(yè)態(tài)健康發(fā)展，避免企業(yè)因背負過重社保負擔而失去創(chuàng)造就業(yè)的潛力和活力。原勞動保障部辦公廳于2003年5月發(fā)布的《關于城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員參加基本醫(yī)療保險的指導意見》曾允許靈活就業(yè)者“參照當地基本醫(yī)療保險建立統籌基金的繳費水平”參保繳費，這個“繳費水平”按照《國務院關于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》的要求，約為單位繳費率(6%左右)的70%(即4.2%左右)。國務院辦公廳于2019年推出的《降低社會保險費率綜合方案》將職工基本養(yǎng)老保險單位繳費率從20%下降到16%，“但自雇傭人員繳費率仍然是20%，而未能享受到改革的紅利”，所以應將自雇者納入降費率的對象范圍內。因此，如果在基本養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險方面借鑒德國的個人工作賬戶制，應分別參照上述費率政策設定新業(yè)態(tài)企業(yè)及勞動者參保的總費率。在職業(yè)傷害保險方面，基準費率應按照行業(yè)最低檔起步但應加大差別費率的浮動幅度，這樣既能減輕企業(yè)參保的阻力和壓力，又能促使其更加重視和加強工傷預防，從總體上降低風險事故發(fā)生率。同理，學界亦提出在失業(yè)保險方面以“單方繳費制”增強政策的吸引力、以“浮動費率制”激勵新業(yè)態(tài)創(chuàng)造就業(yè)的活力，并從我國目前大部分地區(qū)失業(yè)保險總費率為1%的實際情況出發(fā)，建議將企業(yè)單方的初始費率設定為0.3%。
結 論
眾所公認，新業(yè)態(tài)經營模式迥異于傳統行業(yè)，新業(yè)者就業(yè)模式也迥異于傳統勞動者。黨的二十大報告在實施就業(yè)優(yōu)先戰(zhàn)略的目標下要求“支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)”，“加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障”。這就要求，新業(yè)者社保權益維護必須堅持激勵新業(yè)態(tài)創(chuàng)造更多就業(yè)的政策導向，要統籌兼顧新業(yè)態(tài)發(fā)展壯大的正當性及新業(yè)者社會保護的適當性，過當的社會保護會抑制新業(yè)態(tài)的發(fā)展壯大，不利于激發(fā)其創(chuàng)造就業(yè)的潛能，但缺失社會保護底線的“裸奔”也許會帶來行業(yè)的“短暫繁榮”，而無序的惡性競爭決不利于新業(yè)態(tài)行穩(wěn)致遠。毋庸諱言，在跨越勞動關系的視域下推動社保政策創(chuàng)新，要求企業(yè)按照統一規(guī)則承擔新業(yè)者社保責任而不以此作為確認勞動關系的依據，并非維護新業(yè)者社保權益的最優(yōu)方案，但也許是在數字化時代實施就業(yè)優(yōu)先戰(zhàn)略目標的次優(yōu)解決方案。這種方案既有利于充分維護新業(yè)者社保權益，又可以確保企業(yè)在統一的社保規(guī)則下公平競爭和健康發(fā)展。
（岳宗福，山東工商學院教授，博士）
【本文系教育部人文社科規(guī)劃基金項目“退役軍人社會保險關系轉續(xù)與制度銜接機制研究”(項目批準號：18YJAZH122)和山東省工人運動研究會課題“基于扎根理論的新業(yè)態(tài)勞動者權益維護案例研究”(項目批準號：SDGY2023-12)的研究成果?！?/p>
Abstract：With the rise of new business forms，the traditional industrial-era model of binding social insurance to labor relations is facing unprecedented challenges.In the context of these new business forms，whether the protection of workers´ social insurance rights and interests can be“decoupled from labor relations”has become a hotly debated topic in academia，with“the ability to establish labor relations”emerging as a key variable influencing government departments´ policy choices on classified social insurance coverage. Based on this，the paper constructs a theoretical model of the correlation between social insurance and labor relations to analyze cases concerning the protection of social insurance rights and interests of workers in new business forms.It examines the advantages and disadvantages of binding social insurance to labor relations and suggests promoting social insurance policy innovation by transcending labor relations. The paper advocates abandoning the path dependency that starts with labor relations and clarifying the theoretical basis that workers´ access to social insurance rights should be based on labor rather than employment.To adapt to the profit model of new business forms，it proposes establishing a rule of“proportional responsibility for commissions，”where the social insurance contribution base is determined by the proportion and amount of corporate commissions. By reasonably setting rates，it will protect the healthy development of new business forms in a balanced manner.In this way，enterprises can share social insurance responsibilities according to unified rules without worrying about being classified as having a labor relationship，which helps fully protect workers´ social insurance rights and interests and promotes fair competition and healthy development among enterprises.
Keywords：Workers in New Business Forms；Transcending Labor Relations；Social Insurance；Judicial Cases
(責任編輯 陸海娜)
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