目 錄
一、問題的提出：數(shù)字權力證立的草率
二、事實層面的數(shù)字技術賦能社會主體
三、規(guī)范層面的數(shù)字權力概念生成的阻礙
四、作為描述性概念的“數(shù)字權力”
內(nèi)容提要
數(shù)字權力作為法律概念應當具有事實與規(guī)范的二重性。事實層面的數(shù)字權力是一個主體對另一個主體的控制力。數(shù)字技術既加強了公權力主體的治理能力，又助推了商業(yè)資本的逐利能力，數(shù)字技術的強力應當在事實層面獲得肯認，但數(shù)字權力難以獨立于公權力或市場力量。規(guī)范層面的數(shù)字權力，最終要落實到該權力是否合法、正當以及如何行使的價值判斷上。規(guī)范性的欠缺有兩層原因：一是以社會一般觀念為內(nèi)容的規(guī)范意圖尚未形成；二是以法律和社會規(guī)范為內(nèi)容的規(guī)范秩序的構(gòu)建缺少獨立的規(guī)范視角。對于數(shù)字法學研究而言，承認數(shù)字權力的描述性價值，但其規(guī)范性論證是無法回避的理論難題，從具體問題切入形成理論共識是更務實的路徑，同時也體現(xiàn)了數(shù)字法學理論研究的開放性和包容性。
隨著數(shù)字法學領域研究的深入，近年來，對于相關法律問題的討論，不再局限于社會現(xiàn)象的淺層次介紹及對可能風險的預防和救濟，更多的學者開始深入數(shù)字法學的理論肌理和體系建構(gòu)，反思數(shù)字法學的泡沫化問題，提出應當保持足夠的理論意識和理論自覺為研究前提。法學體系的形成，離不開法律概念，退一步說，法律概念是法律規(guī)范的基礎，也是進行法律思維和推理的根本環(huán)節(jié)。而對于數(shù)字權力、數(shù)字權利這些數(shù)字法學領域基本概念的理論闡釋和廓清，應當成為重要的理論命題。數(shù)字權力可否作為一個法律概念？眾多法學文獻常常用數(shù)據(jù)權力、算法權力或者數(shù)字權力來指代一類情形，即新興的數(shù)字技術賦能公權力機關或市場主體，因而形成了對相對人的支配或控制的現(xiàn)象。但問題在于，數(shù)字權力的概念，是否已經(jīng)同民法中“法律行為”“所有權”，或刑法中的“刑罰”“占有”等已經(jīng)成為部門法的基本概念并具有規(guī)范效力？或者說數(shù)字權力是否可以成為數(shù)字法學科的一個基本概念？基本概念的確立，意味著一個學科體系的成熟。在討論數(shù)字法或網(wǎng)絡法學科獨立性的當下，對數(shù)字權力能否上升為一個法律概念的探討，尤逢其時。
作為新興領域的數(shù)字權力的研究，自2018年以來呈現(xiàn)井噴趨勢，尤其集中在對算法權力、數(shù)據(jù)權力、平臺權力等的討論，但國內(nèi)外的相關著述，以及相關著述中最終所欲實現(xiàn)的數(shù)字法學體系建構(gòu)，均有諸多可期突破之處。一方面，非法學范疇的討論掩蓋了法學領域的聲音。多數(shù)更為“出圈”的研究集中在社會學或技術哲學領域，法學對這一問題的智識貢獻略顯不足。社會學、技術哲學尤其側(cè)重于從社會權力的角度解構(gòu)數(shù)字技術對權力結(jié)構(gòu)的影響，以及新的權力模式是如何融入我們這個以數(shù)據(jù)和算法為介質(zhì)的社會的。其中較有代表性的討論是哲學和社會學領域關于“技術封建主義”以及“數(shù)字資本主義”的爭論。另一方面，概念的不統(tǒng)一導致無法建立有效的學術對話，例如對于“平臺權力”“算法權力”“數(shù)據(jù)權力”“數(shù)字權力”等概念的爭論。無論是采取數(shù)據(jù)權力、算法權力還是平臺權力，都是為了表達控制社會的核心理念。當然，概念不是語詞，而是思維的工具。因此，在經(jīng)過前一階段的個別化爭論和鋪墊后，學界關于數(shù)字技術對權力結(jié)構(gòu)的影響的討論，應當進入到統(tǒng)一概念并提煉一般性規(guī)則的階段。有學者在這方面做出努力，明確指出上述數(shù)字技術與權力的問題可以被統(tǒng)稱為數(shù)字權力問題，不同于算法權力、數(shù)據(jù)權力概念的狹窄論域，數(shù)字權力的概念覆蓋面更大、更廣泛、表現(xiàn)形式也更復雜，因為權力可能為包括算法外的多種技術所塑造，比如算力、涌現(xiàn)之力等等。同時數(shù)字權力的概念也更能體現(xiàn)該問題的社會維度。因此，本文試圖從數(shù)字權力這一統(tǒng)合性的概念出發(fā)，對數(shù)字權力進行理論反思。論證數(shù)字權力可否成為一個法律概念，其本質(zhì)是討論數(shù)字權力這一概念是否具有事實與規(guī)范的二重性。事實性指的是在認定數(shù)字權力時，必須認識到其權力來源及在事實層面的獨立性。規(guī)范性包含了兩層含義：一是指以社會一般觀念對于數(shù)字權力的規(guī)范性是否形成？二是以法律、道德或社會習俗等為內(nèi)容的規(guī)范性秩序是否找到了獨立的規(guī)范視角？這一工作的意義體現(xiàn)在：首先，數(shù)字法學學科建設和學科內(nèi)部交流應以厘清基本概念為前提；其次，規(guī)范性的數(shù)字權力概念是邏輯的起點，權力的約束需要配套的制度，可以進一步確認主體之間的權責關系；最后，數(shù)字權力法律概念的證立與否，可能影響國家未來對數(shù)字技術的政策方針以及立法。
一、問題的提出：數(shù)字權力證立的草率
在眾多研究數(shù)字權力的理論文獻中，對于數(shù)字權力來源的討論，常常存在對于理論框架的隨意選取和套用的問題。而在論證邏輯上，最為致命的是法學視角的缺失，因而導致論證的簡化，規(guī)范性討論不足。
（一）理論預設的偏頗
討論數(shù)字權力，必須要回到權力二字的本義。權力的內(nèi)涵大體經(jīng)歷了從寬泛的“能力說”“影響力說”到確切的“強制意志說”和“不平等關系說”的演進?；舴茽柕略赋?，從物質(zhì)世界借用術語且基本在比喻意義上使用的例子是“權力”（Power），表達某人具有干某事的體力或精力。長期以來，大多權力的討論集中在政治意識形態(tài)和政治哲學層面。但自19世紀末以來，權力一詞從日文法學論著中來到中國學者的著作中并為中國社會逐漸接受，最初法學中的權力是強者對弱者的優(yōu)勢地位，尤以國家權力為代表。權力的現(xiàn)代史與國家的發(fā)展、利益和能力密不可分，是指以刑罰權、征稅權、警察權等權力為典型的公權。國家權力是等級化、制度化和機構(gòu)化的。國家積累的權力來源于它組織集體行動、規(guī)范企業(yè)和經(jīng)濟活動以及影響其他國家的能力。
當話題轉(zhuǎn)換到數(shù)字權力論域，討論該項權力能否成為一項獨立于國家權力的權力時，選用何種理論框架作為其權力來源的討論會得出完全不同的結(jié)果。若按照社會學家邁克爾·曼對社會權力的分析，權力都是自上而下的，是使他人去做即使他們不愿意做的事情的能力。社會權力無外乎經(jīng)濟、意識形態(tài)、軍事和政治這四種，所謂的數(shù)字公權力或數(shù)字私權力，其本質(zhì)是數(shù)字技術賦能國家能力和市場組織能力的提升，是作為政治權力或經(jīng)濟權力的子類。但采?？碌睦碚搫t可能有完全不同的結(jié)論。?？抡J為權力是自下而上的，“權力無所不在：這不是因為它有著把一切整合到自己萬能的統(tǒng)一體之中的特權，而是因為它在每一時刻，在一切地點，或者在不同地點的相互關系之中都會生產(chǎn)出來。”權力不是一種制度，不是一個結(jié)構(gòu)，也不是某些人天生就有的力量，它是大家在既定社會中給予一個復雜的策略性處境的名稱。這種微觀意義上的權力關系的觀察，使數(shù)字技術賦能得以轉(zhuǎn)為數(shù)字技術成為權力本身。對同一現(xiàn)象的觀察可能會導致截然相反的結(jié)論，因此在討論這一問題的時候，預先設定某個理論框架反而成為了問題的關鍵。
（二）論證邏輯的缺失
數(shù)字權力應否被納入權力的譜系是近年來法學領域的熱議話題。許多學者已就此撰寫理論文章，在不同程度上論及了數(shù)字權力中的事實因素和規(guī)范因素。但目前法學界對數(shù)字權力（或平臺權力等）概念的論證邏輯有兩點缺失，一是在事實層面對于權力來源的討論的簡化和規(guī)避，既有研究大都從現(xiàn)象出發(fā)，借用社會學研究結(jié)論，圍繞平臺企業(yè)基于數(shù)據(jù)、算法、算力等力量是否對某個群體形成一種實質(zhì)上的控制而展開。比如有學者認為數(shù)字技術為手段、數(shù)據(jù)要素為內(nèi)容、數(shù)據(jù)應用為目的的網(wǎng)絡空間，孕育了一種新的權力法則，即同時掌握數(shù)據(jù)資源、心理知識和網(wǎng)絡社交的主體，可以獲得貫通網(wǎng)絡空間和現(xiàn)實社會的支配力。數(shù)字權力是一種新型權力形態(tài)，源于技術賦權、資本賦權、法律賦權和社會賦權，具有自然壟斷、高度隱蔽、全面滲透等基本特征。二是在規(guī)范層面，僅從風險角度討論數(shù)字權力應當?shù)玫街萍s的應然性論證之不足。既有的研究大多以數(shù)字權力的存在為出發(fā)點，討論數(shù)字社會中可能存在的不平等和支配問題，繼而從權力的運作機理、濫用風險和權力的治理和限制等角度來展開論證。這樣的論證當然具有其合理性，但數(shù)字權力的風險和收益是并存的，風險對應規(guī)制，而收益對應利用，兩者之間的利益衡量需要有一個商談的過程。同一個技術可能會使烏托邦式解放和反烏托邦式控制同時發(fā)生，信息權力既束縛我們，又促進我們，信息技術既可能給人帶來束縛，又可能同時促進人的發(fā)展。
二、事實層面的數(shù)字技術賦能社會主體
數(shù)字權力比以往的技術權力更強，在數(shù)字技術的影響以及在商業(yè)利益與公共利益的驅(qū)使下，國家權力和商業(yè)勢力都得到了大幅延伸。傳統(tǒng)法學語境下通常只承認國家權力（公權力），因此數(shù)字權力的證成始終脫離不了和國家權力對比，要從邏輯上證成數(shù)字權力具有獨立性，有兩種可能路徑，一是證成其作為全新的第三種力量，獨立于國家權力和市場力量而存在，而這種力量和國家權力一樣強大；二是證明其賦能了市場力量，并使得市場力量強大到堪比國家權力。
（一）第三種力量的崛起？
“第三種力量”，是指獨立于國家力量或市場力量之外的一種力量——網(wǎng)絡社會力量，在現(xiàn)當代更多表現(xiàn)為平臺霸權。有學者認為，數(shù)字權力基于源代碼、算法運行的計算網(wǎng)絡、作為算法決策基礎的大數(shù)據(jù)，在數(shù)字化決策能力基礎上產(chǎn)生了一種全新的權力形態(tài)。這種權力形態(tài)強化了權力的網(wǎng)絡力量，提升了權力的行動力量，濡化了權力的強制力量，造成了一種“超越國家”的理論假想。
20世紀70年代互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展（塞夫與科恩于1973年發(fā)明了TCP/IP協(xié)定）時，已有不少研究開始關注信息技術革命能否成為一股獨立的力量。網(wǎng)絡社會之崛起，是由于新信息技術的發(fā)展，新的權力存在于信息的符碼中，存在于再現(xiàn)的影響中；圍繞這種新的權力，社會組織起新的制度。在網(wǎng)絡成型初期，討論第三種力量的崛起，抑或權力革命是有其存在的基礎的，網(wǎng)絡中的節(jié)點可以影響其他節(jié)點的行為、結(jié)果或結(jié)構(gòu)，而匿名化則提供了生產(chǎn)“權力”的保護機制，通過匿名，參與者可以發(fā)表政治言論而不用擔心受罰，可以進行集體行動而不用擔心行動因某個人的失敗而整體失敗，因為信息可以被分解成標準化的信息包而轉(zhuǎn)移，最終依然可以送達其目的地。同時，新信息生產(chǎn)的速度超過了人類可以理解的能力，因而賦予了在混沌的信息中的行動者以能力。此外，行動者之間存在一種新型的自我管理形式，通過這種形式，一些獨立的行為者有意約束和影響其他獨立的行為者，也正是通過這種協(xié)作，“匿名者”的集體行動成為可能。因此，數(shù)字賦權的行為者，已經(jīng)可以使個人和團體能夠從事只有國家和大型機構(gòu)才能做到的事情，這些從多個層面會削弱國家權力。而這些覆蓋面極為廣泛的普遍控制力與強大的數(shù)據(jù)聚合力，足以構(gòu)成一種與傳統(tǒng)國家權力相匹敵的數(shù)字權力。政府不斷加強對互聯(lián)網(wǎng)的控制，匿名化為網(wǎng)絡實名制所替代，網(wǎng)絡用戶逐漸失去了匿名化這一強大的“武器”。而通過法律控制超級平臺企業(yè)（“數(shù)字守門人”），間接調(diào)控言論的內(nèi)容及言論發(fā)表的方式，則進一步削弱了“第三種力量”集中的可能。第三種力量作為一種彌散的、通過彼此影響而生產(chǎn)出的“權力”，已經(jīng)難以威脅主權國家的權力。Web3.0的到來一度引起主權國家的警惕，尤其是其去中心化的結(jié)構(gòu)會使得洗錢、走私、販毒等犯罪行為脫離主權國家和政府的監(jiān)管。但從網(wǎng)絡發(fā)展史來看，去中心化始終只是支流，而隨著世界政治生態(tài)的迅速演化，科技水平成為國家主權的重要體現(xiàn)，數(shù)字技術的“權力”與政府治理的行政權力相結(jié)合，無政府主義的第三種力量顯然很難在與國家力量的較量中占據(jù)上風，因此存在一種“比肩或超越國家公權力”的力量，并會導致“傳統(tǒng)主權維護的整體穩(wěn)定性克減”的論調(diào)自此很難成立。
同時，國家權力使用數(shù)字技術進行自我“限權”或“賦權”，以便重新自我調(diào)整。前者比如在紀檢監(jiān)察中使用穿透式監(jiān)管的手段，發(fā)現(xiàn)違法行為的蹤跡，被視為是國家主權的內(nèi)部調(diào)整。賦權則體現(xiàn)在國家治理的多個方面，比如使用數(shù)字技術進行政治決策與治理模式的變革；以及在國家安全與公共案例中對數(shù)字技術的應用；或是助推法治政府現(xiàn)代化的深度轉(zhuǎn)型。
數(shù)字技術通過向內(nèi)和向外的方式，同時強化了國家對相對人的治理能力，逐漸融合成為國家公權力的一部分。數(shù)字化塑造權力機制，使權力的存在形態(tài)發(fā)生了深刻的變化，但這種變化并未改變權力的本質(zhì)屬性，而是改變了權力的發(fā)生機制和作用于人的方式。筆者以為，嚴格來講并不存在單獨的國家數(shù)字權力或數(shù)字公權力，因為其內(nèi)涵并未脫離國家權力，數(shù)字技術只是作為國家權力的技術工具賦能了國家權力，其作為國家權力現(xiàn)象的組成元素（技術、行動、工具、威權）之一，無法構(gòu)成國家權力的獨立的權力基礎，其與過去國家所使用的權力工具從本質(zhì)上來說并無異質(zhì)。此外，數(shù)字技術的“權力”也并未改變權力的國家屬性，其權力主體依然是國家或政府，而權力對象則主要是行政相對人。數(shù)字技術的加入只是拓展了權力的實施空間，在過去科層制結(jié)構(gòu)治理的方式中加入了扁平化或垂直治理的元素，但也進一步造成了國家對數(shù)字技術的技術依賴。因此，數(shù)字技術對公權力的賦能，或作為全新的權力工具導致數(shù)字社會治理機制的范式轉(zhuǎn)化，并不會改變公權力的性質(zhì)，也不會改變對其約束的必要性。
（二）事實上的強力：從市場力量到平臺力量
提倡“數(shù)字私權力”的學者認為在數(shù)字技術的賦能下，網(wǎng)絡平臺通過制定和實施平臺規(guī)則，實際上擁有并行使著監(jiān)督、定義、影響交易者與利益相關者的巨大權力，形成了所謂的“有組織的私人秩序”。由于技術賦能和法定義務不斷增加，平臺不再是純粹的信息管道，功能發(fā)生了變化。平臺權力是具有管理監(jiān)督性質(zhì)的私主體權力，這種社會權力可能會產(chǎn)生和國家權力或行政權力同樣的強力。這一結(jié)論必須回應的兩個問題是：該種權力與商業(yè)主體本身的市場力量如何界分？以及，該種權力可否比擬國家權力？
1.代碼即資本：平臺市場力量的崛起
馬克思認為資本是資產(chǎn)階級社會支配一切的經(jīng)濟權力，資本是一種社會關系，一種人與人之間的經(jīng)濟權力關系。工業(yè)時代，資本主義取得進步所依賴的一系列技術，包括并不限于股份制、復式記賬法和匯票等。工商業(yè)從業(yè)者很快作為一個新的社會階級而崛起。數(shù)字技術帶來的生產(chǎn)力變革改變了人們的生產(chǎn)方式，平臺作為數(shù)字革命中的重要主體受到前所未有的關注。有學者指出數(shù)字平臺對社會結(jié)構(gòu)的嵌入和對社會資源的整合為其自身帶來了現(xiàn)實層面的支配地位，并獲得了法律意義上的“私權力”，平臺市場力量是對過去資本的市場力量的擴大和深化。“私權力”這個概念成立與否暫且不論，平臺市場力量是如何擴大和深化了市場力量，這種擴大和深化是否改變了市場力量的性質(zhì)？
必須承認的是，平臺或多或少取代了工業(yè)時代的工廠和公司，成為社會生產(chǎn)新的空間向度。其基本上脫離了物理空間限制，助推資本主義擴張，創(chuàng)造了巨大的利潤。生產(chǎn)和傳播均是權力運作的重要工具。一方面，平臺的數(shù)字資本生產(chǎn)是用戶所貢獻和創(chuàng)造的，個人和去中心化的群體能夠協(xié)作生產(chǎn)信息、知識和文化，從而挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的工業(yè)生產(chǎn)模式。另一方面，平臺還通過對傳播的控制（也被稱為“分發(fā)”）來獲取權力。過去，傳播的權力集中在壟斷的傳媒集團手中，但平臺企業(yè)的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)媒體的壟斷地位，社交媒體、播客、視頻平臺（包括短視頻）等成為了信息發(fā)布和傳播的主要渠道。比如社交平臺就可以通過用戶將他們的廣告和文化理念傳播出去。平臺利用算法能夠選擇讓哪些內(nèi)容出現(xiàn)在用戶動態(tài)消息的頂端、推廣哪些內(nèi)容，以及推薦用戶加入哪些社群。同時超級平臺通過類似微信小程序這樣的方式重塑數(shù)字應用市場結(jié)構(gòu)，改變和把控公民的數(shù)字生活。
當然，不同平臺主體的權力來源可能有所不同，例如資本支持下的某些平臺（如谷歌或蘋果）形成了事實上的市場壟斷地位，或是平臺通過生產(chǎn)方式的變革和替代逐漸形成對社會生活的滲透和控制（例如微信替代短信，DeepSeek某種程度上替代搜索引擎），但不可否認的是，平臺一旦形成了對社會的控制，要么自我成長為具有市場壟斷地位的主體，要么為已經(jīng)具有市場壟斷地位的資本主體所把控和收購。因此從長期來看，平臺市場力量最終還是一種市場壟斷力量。然而，一旦平臺處于絕對領導和統(tǒng)治的地位，那么就意味著一種新型的資本主義的誕生——數(shù)字資本主義（或平臺資本主義、信息資本主義），其本質(zhì)是平臺企業(yè)借助對資源識別和獲取的集中控制，逐步實現(xiàn)對古典市場的替代，成為資源配置的主要機制。鑒于已有大量作品討論數(shù)字資本主義的起源和運行邏輯，本文對此不再贅述。
平臺力量能夠提高效率，促進生產(chǎn)力的發(fā)展，但生產(chǎn)方式的變革無法改變市場力量的性質(zhì)，其本質(zhì)上依然是資本的運作方式，其也并未真正改變社會關系。不同的社會關系的形成，是源于原始的驅(qū)動，比如家庭關系的形成、經(jīng)濟合作關系的形成、宗教組織的形成等等。當然人類社會的驅(qū)動力并非一開始就是制度化的，而是為了實現(xiàn)某個目標而創(chuàng)造新的社會關系和制度。工商業(yè)從業(yè)者在工業(yè)時代能作為新的社會階級崛起，源于資本徹底改變了農(nóng)業(yè)時代的小作坊式生產(chǎn)方式，而平臺市場力量雖然能通過集中動員個體并形成廣泛的交互網(wǎng)絡，深刻改變市場力量的運作方式，但究其本質(zhì)是逐利而非社會治理，無法與工業(yè)時代的市場力量明顯區(qū)分開來。此外，平臺市場力量的核心動能——平臺技術的革新和平臺場景的迭代，同樣也是資本的產(chǎn)物，因此，平臺和市場力量之間很難脫嵌開來，而是一種螺旋互助上升的結(jié)構(gòu)，平臺助長市場力量更為強大，市場力量（資本力量）進一步促進技術變革。
2.平臺市場力量可否類比傳統(tǒng)國家權力？
持類國家權力觀點的學者認為數(shù)字平臺在很大程度上承擔起了社會公共秩序維護者的角色，而這一角色過去由政府機關或政府機關授權的主體來承擔，因此，數(shù)字平臺兼具經(jīng)濟發(fā)展和社會組織雙重功能。具有準公權力的性質(zhì)或者公權力的一些屬性。有學者將最重要的平臺視為關鍵信息基礎設施，比作公共事業(yè)公司，比如維護電力、天然氣、污水處理和供水等基礎設施的組織。但也有學者對此持反對觀點，認為大眾與公共事業(yè)的關系是依賴而非權力。與公共事業(yè)不同的是，數(shù)據(jù)技術不是為了滿足集體需求而存在的，而是為了控制他人的利益而存在的，因此強大的科技公司的本質(zhì)是政治上強大的經(jīng)濟實體。甚至有學者斷言，數(shù)據(jù)密集型的商業(yè)模式是前所未有的，與某些極權主義極其相似。
反對類國家權力的觀點則認為，這些掌握技術力量的大型平臺公司，在很大程度上已經(jīng)承擔了政府的一些職能，但是直接將其比擬為政府過于草率。國家或政府是國家機器，或是公共管理者和服務者，其行為很大程度上是為公共利益而存在的，經(jīng)濟利益在其角色和身份中無足輕重。而平臺企業(yè)雖然為強烈的邊際回報所吸引，率先取得原始積累優(yōu)勢，有時候看似比政府掌握更多治理資源，但最終是以經(jīng)濟利益為趨向或?qū)虻?，其不對廣大公眾負責，而是對其所有者和利益相關者負責。數(shù)字平臺如谷歌、亞馬遜、Meta和蘋果，通過對數(shù)據(jù)和技術的掌控，形成了新的經(jīng)濟壟斷力量。這些公司不僅在市場中占據(jù)主導地位，還擁有大量用戶數(shù)據(jù)，能夠通過精準廣告、產(chǎn)品推薦等方式影響消費者行為，從而進一步鞏固其市場，最終帶來了資本主義經(jīng)濟力量的集中。
平臺力量從根本上是資本與數(shù)字技術聯(lián)姻的權力生產(chǎn)，不同于傳統(tǒng)國家權力的“權力”敘事。但是從事實層面，平臺力量確實同過去的市場力量有所不同，一方面其以政府授權的方式更多介入了社會治理，雖然其治理并非為了公共利益（類似行政權）。另一方面，平臺企業(yè)也通過自我賦權的方式對用戶進行評分，塑造了私人化的獎懲機制，從而約束管理平臺上發(fā)生的各類勞動和交易活動。某種程度上獲得了平臺內(nèi)的規(guī)則制定權和裁判權（類似立法權和司法權的集中）。更有甚者，越來越多的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為寡頭，壟斷了互聯(lián)網(wǎng)的權力，形成全面且廣泛的意志影響力。而許多新型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，也很快會被互聯(lián)網(wǎng)寡頭吸收合并，最終成為寡頭的一部分。數(shù)字平臺權力儼然已經(jīng)通過其強大的技術驅(qū)動、數(shù)據(jù)加持和算法設計，壟斷占有海量的信息資源，固化網(wǎng)絡生產(chǎn)與共享的意識形態(tài)，并單方面貫徹其平臺意志，符合權力的構(gòu)成要素。
因此，數(shù)字技術既加強了公權力主體的治理能力，助推了商業(yè)資本的逐利能力，數(shù)字技術的強力應當在事實層面獲得肯認。但一旦要將力量以“權力”的概念表達出來，無法回避的就是數(shù)字力量到底和法學中的公權力或國家權力的關系問題。當然，現(xiàn)在數(shù)字力量無法單獨成為可以抗衡公權力的第三種力量；但其與市場力量的結(jié)合已經(jīng)有了堪比國家權力的強力。
三、規(guī)范層面的數(shù)字權力概念生成的阻礙
數(shù)字權力的有無以事實控制力為必要條件，而數(shù)字權力的規(guī)范性應以規(guī)范認同度為判斷基準。事實層面的數(shù)字權力無法推導出規(guī)范層面的數(shù)字權力，就像“人性本善”無法強行推導出“人應當行善”。事實上的數(shù)字權力描述一個社會現(xiàn)象，而該社會現(xiàn)象要成為規(guī)范的對象，須經(jīng)過嚴格的論證。數(shù)字權力成為規(guī)范的法律概念必然應有其規(guī)范意義，其規(guī)范意義本身需要通過法律共同體的成員商談以形成規(guī)范意圖。此外，新設法律概念是否有獨立的規(guī)范目標和規(guī)范視角，對于規(guī)范層面的數(shù)字權力成立與否也同樣重要。
（一）事實向規(guī)范過渡的規(guī)范意圖有待形成
法律概念是人類法律思維的產(chǎn)物，一方面要反映人類認識法律事實的本質(zhì)特征，另一方面要承載社會主體價值的規(guī)范旨意。法律概念的規(guī)范性最終意義上是由特定社會結(jié)構(gòu)所決定的，即社會主體需求以及由此所形成的社會價值觀念所決定。
1.“數(shù)字權力”的規(guī)范價值
創(chuàng)造法律概念有兩方面的作用，一是價值承載功能。二是希望借助法律概念為分析和解決現(xiàn)實中各種糾紛與沖突提供便利。拉倫茨認為，法律概念不單單被用來描述和整理事實，而且還涉及價值標準以及與之相應的評價。作為一種評價性概念，“數(shù)字權力”內(nèi)在的價值是比較清楚的，其與正義、人權這樣的概念不同的是，其內(nèi)在就是批判性的。從抽象的權力概念出發(fā)，數(shù)字權力作為其下位概念，必然具備上位概念所具備的所有特征，以符合形式邏輯的要求。就權力在法學中的存在而言，其是規(guī)范和約束的對象，因此數(shù)字權力概念一旦作為規(guī)范性概念證成，自然應當具備規(guī)范和約束的本質(zhì)，打上法律系統(tǒng)的符號烙印。
當然也有學者提出目前對數(shù)字權力的焦慮很多時候與人們對數(shù)字時代的特征認識有限、混淆了科幻與現(xiàn)實有關。數(shù)字時代同時也賦予了完善政府治理的量級，可以更好地糾正政府治理過程中的錯誤，更好滿足人民的生活需要。數(shù)字權力可能導向一種“公共善”，塑造一種良法善治的可能。但數(shù)字權力或數(shù)字技術可能導向“公共善”的可能性，反而從側(cè)面證明數(shù)字權力概念在規(guī)范層面還存在很多可商榷之處，如果法律對數(shù)字權力的態(tài)度模棱兩可，既肯定其作為風險來源的負面性，又肯定其的有效行使在某個層面有“公共善”，在很多政策語境下甚至支持和鼓勵，這無疑反映了其作為規(guī)范概念的矛盾。正如上文論述的，在法律語境下，作為權力的下位概念的數(shù)字權力概念，自身帶有批判的面向，就一個被批判的對象而言，很難導出存在善的可能。
2.社會一般觀念無價值共識
法學意義上的法是共同體中的人們相互確認的共同生活的規(guī)范和規(guī)則。比如法律行為的規(guī)范價值是為了實現(xiàn)個人的意思自治，為了保障個人行為的自由，最終是為了和公權力劃定邊界。而就目前為止，社會一般觀念對于數(shù)字技術的利用最終是否會帶來嚴重的社會風險和法律風險并未形成價值共識。例如對數(shù)字分析技術的利用，一方面可能會提高自動化決策的效率，提高生活的便捷度，另一方面則可能會導致黑箱或隱私挖掘或流量壟斷等，而社會公眾所了解的往往是前者。再如著名的“隱私悖論”（Privacy Paradox），公眾可能會擔心自己的隱私在互聯(lián)網(wǎng)時代無所遁形，但同時又會為了小小便利或利益就將隱私或個人信息主動交出。對于人工智能的看法，也存在著明顯的兩極分化現(xiàn)象，熱衷者擁抱新科技、使用新科技來提升生產(chǎn)力，但也有部分群體則深深擔憂人工智能某一天可能取代人類，成為地球的真正主宰。觀點的矛盾和沖突幾乎體現(xiàn)在所有新的數(shù)字技術的發(fā)生史和應用過程中，因此，2025年全國人大常委會工作報告也明確指出，圍繞著人工智能、數(shù)字經(jīng)濟、大數(shù)據(jù)等新興領域還應加強立法研究。要形成對于數(shù)字技術力量的何種使用應受約束的一般性觀點及規(guī)范意圖，除了應當發(fā)揮時間的作用，容忍技術適度發(fā)展的空間，還應當進一步促進公眾的商談，使得使用者對于技術的生成和作用原理及使用數(shù)字技術的利弊有更深的理解。
學術爭鳴自然是商談的一部分，但學界研究目前也并未就數(shù)字權力的規(guī)范性達成一致。部分秉持科技進步史觀的技術專家認為只要數(shù)字技術持續(xù)進步，一切可能的威脅和問題都會迎刃而解。經(jīng)濟學家對數(shù)字技術也持有樂觀態(tài)度，大多認為數(shù)字技術可以作為新質(zhì)生產(chǎn)力的實現(xiàn)手段，賦能鄉(xiāng)村振興、賦能普惠教育、賦能綠色智造及專精特新企業(yè)等。社會學家和法學家們則相對悲觀，認為數(shù)字技術可能會帶來控制、壓迫等等，指出使用數(shù)字技術可能帶來的負面效應。以數(shù)據(jù)要素這一問題的理論分歧為例，經(jīng)濟學家們普遍認為應當打通數(shù)據(jù)共享的壁壘，形成全社會的數(shù)據(jù)生成、共享和使用。而法學家們往往強調(diào)不合理的數(shù)據(jù)共享和數(shù)據(jù)跨場景可能會帶來巨大的風險，這種風險包括了陷入“圓形監(jiān)獄”的風險、隱私和個人信息權益被侵害等方面的風險。再如，法學界內(nèi)部對人工智能是否應當進行統(tǒng)一立法也存在不同的意見。贊成說認為人工智能技術的失序現(xiàn)象引導人工治理進入全球化時代，我國應當探索系統(tǒng)化立法的中國方案。但亦有反對論者認為我國人工智能應堅持場景化規(guī)制進路，不急于統(tǒng)一立法，需待時機成熟。聚焦到對平臺問題的討論，主要的爭議集中在平臺的內(nèi)涵，尤其是不同平臺規(guī)模有差異、生產(chǎn)關系不一，平臺也始終處于一種發(fā)展的過程中，許多社交平臺兼具電商平臺的功能，邊界極其不清晰，差異化的平臺之間權力大小也存在顯著差別，因此對于平臺一般性的穩(wěn)定且規(guī)范性的討論幾乎不可能。不同學者之間若無法深入到某一特定的平臺（比如電商或內(nèi)容信息生產(chǎn)）討論其內(nèi)在的法律關系，平臺權力的規(guī)范性層面也就缺乏必要的基礎。
因此，無論是社會一般公眾、還是研究群體，就數(shù)字技術力量的很多問題的探討，遠未形成基本共識。在當前的技術范式里，數(shù)字技術確實是一種力量。但是，這種力量的好壞、如何使用、其行使應否規(guī)制應當限縮在具體的語境中進行探討，而非一般化提出其應當約束或限制。數(shù)字技術在有意識的社會行動領域里的實際發(fā)展，以及人類釋放出來的技術力量與人類本身互動的復雜矩陣都是有待探索的問題，并非必然命運。從根本上說，任何法律概念都不是自然形成的，而是經(jīng)人為約定的，是一種“社會契約”的產(chǎn)物。在社會層面還未對數(shù)字技術的整體影響形成統(tǒng)一看法的情形下，倉促對數(shù)字技術力量一概采悲觀的規(guī)制論立場，也是另一種形式的“畫地為牢”。
（二）規(guī)范秩序的建構(gòu)欠缺獨立的規(guī)范視角
除了確認法律共同體的商談是否形成規(guī)范性預期外，還應當明確社會有沒有超越于生產(chǎn)過程的規(guī)范目標、獨立的規(guī)范視角，是否存在與現(xiàn)在不同的規(guī)范功能和規(guī)范價值。法律概念的存在必須服務于明確的實踐目標，而不是僅僅用來裝飾或重復已知的結(jié)論。法律不應當使用沒有實際功能、僅能起象征作用的術語。因此，數(shù)字權力可否成為一個規(guī)范命題，取決于網(wǎng)絡空間或數(shù)字技術是否有獨特之處，而這種特點顯著、重要，以至于需要基于一種與以往不完全相同的理論解說，或是一個全新的概念去完成法律體系的建構(gòu)。
任何法律概念應當置于社會的功能中來觀察，并構(gòu)成社會存在的一部分，并因此根據(jù)其意義而與某種社會目的關聯(lián)在一起。因此，必須明確數(shù)字權力這一概念的功能和目的。正如上文所論，假設法律共同體已經(jīng)對數(shù)字權力形成了批判性的統(tǒng)一看法，包括可能對個體自主權產(chǎn)生威脅，同時在更廣義的層面威脅著社會的治理結(jié)構(gòu)，比如涉及壟斷、不平等和歧視性等問題。那么立法者在設計相關規(guī)則時，應以約束權力和限制權力為規(guī)范目的和宗旨。按此邏輯更進一步，對數(shù)字權力的約束應包含兩方面的規(guī)范功能，一是對于個體的權利保護功能，二是對權力失序引發(fā)的社會問題進行社會治理的功能。前者主要針對數(shù)字技術被視為個體或社會用以控制個人行為的工具的情形，通過約束數(shù)字權力而保護個體權益；后者則側(cè)重通過有效的監(jiān)控和調(diào)節(jié)，來保持社會的整體穩(wěn)定，以避免平臺市場力量的濫用對市場秩序和競爭環(huán)境的破壞。但顯然，在政策層面肯定和倡導數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新的決策背景下，數(shù)字權力的行使會導致對個體及社會的危害這一假設能否成立？
支持數(shù)字技術需要約束的主要理據(jù)是其對個人的壓迫和控制，以及對市場秩序的破壞，但目前看來，法律政策上對數(shù)字權力的態(tài)度是曖昧不明的，除了中央網(wǎng)絡安全和信息化委員會辦公室等部門多次聯(lián)合部署開展“清朗”專項行動之外，很難在實在法上找到明確評價數(shù)字權力、算法權力的規(guī)則和清晰態(tài)度。法律、社會規(guī)范為內(nèi)容的規(guī)范性秩序?qū)?shù)字權力的評價存在搖擺的原因有多個方面，最為重要的是對于數(shù)字權力是否真正會在新的領域?qū)嗬麡?gòu)成威脅缺乏必要論證和無法形成共識。當然已經(jīng)有不少研究證明濫用個人信息可能會對隱私、名譽等人格權益構(gòu)成侵害，但信息隱私問題是在半個多世紀的大討論中逐漸清晰化并形成相應制度的，并非數(shù)字權力下的新威脅。壟斷型的超大型平臺基于平臺自身的組織管理地位，在治理策略的加持下被顯著放大，缺乏必要及合理的約束的話，可能會導致分配不同和規(guī)制失序等諸多亂象。但目前也沒有普遍接受的平臺權力定義可以取代對既有市場力量的反壟斷規(guī)范結(jié)構(gòu)，學界也并未就如何糾正基于平臺的操縱競爭環(huán)境的影響達成共識。還有一些研究表明人工智能的應用存在失范的可能性，尤其是高風險人工智能可能存在操縱、數(shù)據(jù)濫用、侵權等行為。但人工智能的顯在風險性已經(jīng)可以為既有的相關法律所規(guī)制，而人工智能技術的力量在其發(fā)展前景尚未明朗的情形下就受到法律的約束或限制也稍顯武斷。因此，數(shù)字技術力量對權利的威脅并未產(chǎn)生真正的特殊角度，需要設置單獨的、專門的、新型的法律法規(guī)來規(guī)范。換言之，數(shù)字技術帶來的人格權益的侵害、數(shù)據(jù)的濫用、平臺治理、平臺壟斷行為等等問題并非全新問題（當然有其新的一面），既有的市場競爭機制、傳統(tǒng)私法規(guī)范、公法原理的約束和適度干預足以解決上述對應的種種問題。因此，數(shù)字權力概念獨立的規(guī)范視角就難以證成。
四、作為描述性概念的“數(shù)字權力”
法律概念有描述性概念和規(guī)范性概念的區(qū)分。描述性概念是語言的工具，它描述并“定義”不同類型的生活事實，并因此為人們認識和理解。當然亦有不少學者對于法律概念采規(guī)范性立場，因篇幅原因不再贅言。在描述性的概念中，數(shù)字權力是指一個主體對另一個主體施加影響或控制的能力。這種定義旨在客觀描述現(xiàn)實世界中的權力關系和結(jié)構(gòu)，不去評價權力的正當性或合法性。而規(guī)范性的數(shù)字權力，最終要落實到該權力是否合法、正當以及如何行使的價值判斷上。
（一）數(shù)字權力的描述性意義
任意新增概念對法學和法律實踐是有害的，數(shù)字權力是新問題新實踐導向的概念的躍遷，還是只不過是“新瓶裝舊酒”、將舊問題改變稱謂而已，這取決于新概念是否能比舊概念更加準確地描述對象和關系。就數(shù)字權力這一概念而言，承認其在事實層面的描述性價值，暫時擱置規(guī)范性的法律概念，是當下的權宜之計。
如果說確立和運用描述性概念主要是為了對事物進行分類，從而使得人們能夠更方便穩(wěn)定地思考并有效傳達觀點，那么規(guī)范性法律概念的確立和運用就不僅涉及認知上的規(guī)范性，而且必然會對具體權利義務造成影響并與社會制度安排緊密相關。規(guī)范性的數(shù)字權力概念目前尚未形成社會共識，因此一旦作為規(guī)范性概念被使用，可能會造成很大的誤解。首先，其與傳統(tǒng)公權力到底是什么關系？是對抗關系還是合作關系？如果其應當受到約束，是基于其本身的力量受到約束，還是其賦能公權力基于公權力的稟賦受到約束？如果無法分辨清楚，就會導致數(shù)字權力內(nèi)涵不明，邊界不清。而事實上，到底是什么關系，確實是一個無從說起的問題。在某些情形下，數(shù)字權力賦能公權力，使得公權力更加強大，比如智能城市系統(tǒng)對政府治理能力的提升。在另一些情形下，數(shù)字權力又會對公權力形成一定制約，比如通過社交媒體對公權力進行輿論監(jiān)督的情形。其次，數(shù)字權力和市場力量之間又到底是什么關系？如果僅僅從賦能市場力量，使得有些市場力量成為了壟斷力量而言，但這樣的壟斷力量是否可以被認為是“權力”？這也是無法直接下論斷的問題。當然，本文嘗試著對“第三種力量”以及“平臺市場力量”展開剖析，否定了“第三種力量”，肯定了“平臺市場力量”在數(shù)字時代有限情形下的存在，但對于上述問題得出的結(jié)論，亦存在隨時因?qū)嵺`發(fā)展而被推翻的可能，例如平臺內(nèi)涵和邊界的不斷演化而導致對平臺缺乏統(tǒng)一性認知，這也是數(shù)字權力概念無法成為規(guī)范性法律概念很重要的原因。
但筆者并不否定數(shù)字權力規(guī)范性的可能性，甚至從風險的角度，認為規(guī)范數(shù)字權力對普通民眾來說可能是利大于弊的。同時對于平臺利用數(shù)字權力形成市場壟斷的行為，也認為應當通過法律的手段予以規(guī)制和糾偏，但是，必須堅持的一點是，數(shù)字權力應當首先是描述層面的，繼而是規(guī)范層面的，也就是說規(guī)范性的數(shù)字權力應當建立在描述性的數(shù)字權力之上。
描述性的數(shù)字權力的概念，實際上只是客觀陳述某類主體因為數(shù)字技術帶來的強力和支配是什么，既不附加對數(shù)字權力不當行為譴責和懲罰，也不一定附帶對權力對象的同情。有學者已敏銳認識到數(shù)字技術無論是賦能市場力量還是國家機構(gòu)，其通過評分進行的規(guī)范再生產(chǎn)都代表了一種新型權力機制，這種機制對數(shù)字時代社會主體行為產(chǎn)生重要影響。但對于這種權力本身的性質(zhì)和影響仍需要做進一步理解和探討。所以，當我們討論數(shù)字權力時，暫時不武斷評價數(shù)字技術的好或壞的問題，也不斷言利用數(shù)字技術進行社會治理或市場經(jīng)營的行為為壞，持有一種開放的態(tài)度可能是更妥當?shù)摹?/p>
（二）“由點到面”的研究路徑
概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼。
數(shù)字社會并非孤立于我們個體的一個研究客體，而是包括我們自身，業(yè)已成為數(shù)字社會的一部分，也同時成為了研究的對象。正因此，身在其中的我們的主觀意識也就更為重要。國內(nèi)外有太多的社會科學學者正躬身入內(nèi)，試圖建構(gòu)或解構(gòu)這一特殊的數(shù)字社會形態(tài)。每個研究者有自己的研究背景和研究審美，對于法學研究者而言，法律規(guī)范、法律關系當然是必然要涉及的角度。然而，無論是法律規(guī)范還是法律關系，并不能孤立于社會規(guī)范或社會關系去討論，技術社會關系（或嵌于社會中的技術）如何得到法律的規(guī)制，數(shù)字權力在法律層面能否成為一個法律概念就是繞不開的視角。
數(shù)字權力所代表的一類法律問題，本質(zhì)是數(shù)字科技與法律價值互動的問題，法律規(guī)制的是技術賦能后的社會關系。正如物權概念產(chǎn)生之初，也存在物權到底是對人權還是對物權之爭，但法律關系的性質(zhì)源自法律，法律是規(guī)制人的行為而設，因此法律關系的意義必須清晰明確，才可以確定具體的行為。數(shù)字權力概念在法律中的討論也應當基于此，其并非討論人與技術之間的關系，而是人與人之間的關系因為技術的發(fā)展產(chǎn)生了何種變化。具體到規(guī)范層面的數(shù)字權力，被規(guī)制的對象應當是人利用數(shù)字技術的行為而非數(shù)字技術本身。以人工智能技術為例，人工智能技術的善惡之辨大多是哲學的討論范疇，但是數(shù)字權力規(guī)范性角度應論證的是，哪些對人工智能的利用行為是需要約束和規(guī)制的，以及當主體利用人工智能技術從事違法活動時，法律規(guī)范應如何應對。
數(shù)字權力對于數(shù)字社會中控制和支配所產(chǎn)生的現(xiàn)象當然是非常有解釋力的一個概念，但法學研究不能將所有的法律關系簡化為權力關系，大談所謂的治理體系，壓縮私法的規(guī)范空間。本文試圖通過反思數(shù)字權力這一概念在法學研究中的現(xiàn)狀，以審視數(shù)字法學研究的泡沫化問題，一方面期待更多有理有據(jù)的商談，無論是社會大眾層面，還是專家學者層面，以形成一種規(guī)范化預期。按照維特根斯坦的觀點，當群體對規(guī)范達成一致的認識之后，彼此按照規(guī)范作出相應的一致行動應當是不言自明的，沒有任何懷疑的余地。另一方面，既然數(shù)字權力短時間內(nèi)無法形成規(guī)范性的概念，這也許意味著數(shù)字法學尚不存在成為一門獨立學科的基礎。或許脫虛向?qū)?，在既有部門法的領域內(nèi)聚焦“點”狀的具體問題是一種更為務實的研究路徑，例如將注意力轉(zhuǎn)移到對超級平臺的力量約束，或是具體的權益侵害等等現(xiàn)實問題，并在此基礎上反思數(shù)字法學的研究理路和范式。
（作者：王苑 ，東南大學法學院副教授。）
（來源：《政法論壇》2025年第3期。本文轉(zhuǎn)自法學學術前沿微信公眾號）
京公網(wǎng)安備 11010102003980號