摘要：作為以經(jīng)濟手段實現(xiàn)社會目標的創(chuàng)新型治理主體，社會企業(yè)產(chǎn)生于傳統(tǒng)慈善捐助事業(yè)商業(yè)化轉(zhuǎn)型和市場與社會邊界漸趨模糊背景下的“資本向善”潮流。社會企業(yè)以社會和經(jīng)濟雙重屬性為典型特征，人權、效率、自由、正義四大法律價值構(gòu)成了其正當性基礎。本文的第二部分選取了三種域外社會企業(yè)法律制度作對比，國內(nèi)則以佛山市順德區(qū)、北京市與成都市三地較成體系的社會企業(yè)認證培育政策實踐為比較對象。進一步梳理出法人三類型中存在的本土化社會企業(yè)組織形態(tài)現(xiàn)狀。在此基礎上，我國社會企業(yè)規(guī)制的法律體系構(gòu)建可采取三種模式：完善現(xiàn)行立法的調(diào)整修改模式、政策文件升級入法模式以及專門立法模式。無論采取何種立法模式，我國社會企業(yè)法律規(guī)制應以識別標準為起點，即基于社會屬性的組織目標與資產(chǎn)鎖定標準、基于經(jīng)濟屬性的內(nèi)部治理與收入來源標準。與識別標準相配套，社會企業(yè)法律規(guī)制效用的發(fā)揮還有賴于監(jiān)管規(guī)則的硬性約束和社會資源支持的配套賦能，前者以監(jiān)管部門、信息公開與服務承諾制度以及公益履行訴訟制度為核心，后者則涵蓋了社會企業(yè)全部的生命周期。
關鍵字：社會企業(yè)；雙重屬性；組織形態(tài)；立法模式；法律規(guī)制
目錄
引言
一、社會企業(yè)的概念及其法律價值
二、國內(nèi)外社會企業(yè)的法律實踐
三、社會企業(yè)規(guī)制的本土立法模式探索
四、我國社會企業(yè)的法律規(guī)制框架
結(jié)論
引言
社會企業(yè)，與“公益創(chuàng)投”“社會創(chuàng)新”“社會經(jīng)濟”等學術界常用名詞意思相近，均源于英文Social Enterprise/ Entrepreneurship的直譯，以上概念均具有“社會使命驅(qū)動與商業(yè)模式運營并行”的混合特征。在全球治理語境下，社會企業(yè)被廣泛地界定為一類用市場手段和商業(yè)模式解決社會問題的非政府部門形態(tài)。非政府部門參與治理是當代中國的現(xiàn)實需求，能夠助力解決養(yǎng)老、扶貧、助殘、教育、醫(yī)療、環(huán)保、社區(qū)服務、綠色農(nóng)業(yè)等我國社會主要矛盾集中的領域中的問題，這些民生領域兼具公共性和市場性，除需要黨政部門的引領外更需要社會其他主體擔責。在“政府—社會—市場”三元主體公共服務與社會治理供給框架中，以公司制企業(yè)為代表的純市場主體在私人資本積累的動機驅(qū)動下難以保持社會目標不漂移。與此同時，社會組織這一非營利法人的行政性、被動性突出而職業(yè)化、專業(yè)化不足也是我國傳統(tǒng)公益慈善事業(yè)無法做大的關鍵原因。社會企業(yè)則作為近年來非政府部門的創(chuàng)新形式引發(fā)了小至公益圈層大至社會治理領域的研究熱潮，其根本邏輯在于社會企業(yè)兼具社會與經(jīng)濟效益的雙重屬性。解決社會問題，社會企業(yè)的社會價值得到了體現(xiàn)；實現(xiàn)合理盈利，社會企業(yè)還能以融資渠道多元化、運營模式持續(xù)化、利益分配格局均衡化手段實現(xiàn)經(jīng)濟獨立甚至是治理創(chuàng)新。
一、社會企業(yè)的概念及其法律價值
（一）社會企業(yè)的概念辨析
社會企業(yè)是以經(jīng)濟屬性為工具，以達到社會屬性為目標的非政府部門組織形態(tài)。首先，其“社會屬性”有三種定義方法。這三種方法之間只有微小的差異。第一種方法是將重點置于使命目標上，這種定義是最普遍且廣泛的。第二種方法認為“社會屬性”就是解決社會問題。解決社會問題也屬于使命范疇，因為克服特定的社會問題是一個具體目標，甚至可能是這類企業(yè)或企業(yè)家存在的理由。第三種方法認為“社會屬性”意指社會企業(yè)有助于增加社會價值或社會財富。這種方法將其社會屬性與特定結(jié)果產(chǎn)出掛鉤，即社會價值或社會財富。其次，“經(jīng)濟屬性”是指社會企業(yè)通過對資本產(chǎn)權制度的創(chuàng)新，以達到實現(xiàn)社會目的的市場化手段不被異化的可持續(xù)目標。具體而言，“經(jīng)濟屬性”要求社會企業(yè)的經(jīng)營所得主要或全部來自市場需求相互確認的主動交易，且可以部分來自基金組合投資但并非完全來自套取政府自上而下的政策補貼。也即社會企業(yè)創(chuàng)造的用戶價值是高于套補變現(xiàn)效率的。最后，社會企業(yè)的雙重屬性內(nèi)部是存在工具價值與目標價值之分的，社會屬性具備超出經(jīng)濟屬性這一工具價值的獨立價值。無論是廣義的社會目標使命還是解決社會問題、增加社會財富或社會價值，社會屬性均不能遭受經(jīng)濟屬性功利主義的稀釋和異化。為了使社會企業(yè)免受社會屬性的使命目標漂移風險，其外部市場經(jīng)濟活動、內(nèi)部社會治理結(jié)構(gòu)以及資產(chǎn)分配活動均需要受到硬性約束。如前所述，社會企業(yè)是一種模糊了市場和社會的邊界的非政府部門組織形態(tài)，但這一組織形態(tài)是不是一種法定的獨立組織類型，抑或一種總括式的資質(zhì)認定標準？不同的市場經(jīng)濟環(huán)境、公益事業(yè)基礎，加之政府、社會與市場在公共服務供給、社會治理維度的三元關系構(gòu)成了社會企業(yè)制度的自變量，由此導致社會企業(yè)在營利性法人、非營利性法人與特別法人組織類型劃分上的困境，后文將對此作出詳細論述。
（二）社會企業(yè)的法律價值
1、基本人權的物質(zhì)保障
“社會企業(yè)”的“社會”一詞不同于傳統(tǒng)慈善以及政府救助中的少數(shù)人救濟，而是指向所有公共服務供給和突出社會問題。養(yǎng)老、醫(yī)療、教育、文化、社區(qū)服務等有效供給不足，環(huán)境污染、食品安全、留守兒童、城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)、貧富兩極分化等我國現(xiàn)階段的發(fā)展問題均可歸于人權保障范疇。無論是已經(jīng)入憲的公民基本權利，還是尚需證明入法正當性的其他公民權利，都是與特定歷史階段相適應的社會發(fā)展的產(chǎn)物。其中，生存權、發(fā)展權正是人類不可或缺、不可分割、不可剝奪的基本人權。兩大基本人權的保障需要一定的物質(zhì)基礎，需要政府、營利性以及非營利性部門的共同參與。首先是政府部門。西方福利國家制度下政府開支不斷加大、政府債務飆升，搭福利便車成為常態(tài)、公共支出效率低下；一些發(fā)展中國家政府財政難以維系國民福利支出，從而導致民生惡化、政府得不到支持，最終的結(jié)果是國家陷入崩潰。對于我國來說，隨著經(jīng)濟發(fā)展進入調(diào)整期，“新常態(tài)”下經(jīng)濟增長速度放緩，財政負擔進一步加大，原有的粗放式的、不計成本、不計效果的政治任務式的方式難以為繼。其次是營利性部門。盡管現(xiàn)代企業(yè)財務管理理論已經(jīng)由傳統(tǒng)的股東價值最大化、企業(yè)價值最大化演變?yōu)槔嫦嚓P者價值最大化，“企業(yè)社會責任”也頻繁作為政府倡議與企業(yè)自身宣傳用詞出現(xiàn)，但傳統(tǒng)的營利性企業(yè)在“商業(yè)向左、公益向右”的價值目標沖突前提下履行公益性社會責任的動機微乎其微。我國非營利性組織雖具規(guī)模，但缺乏西方國家公益慈善事業(yè)成長的資本彌補社會剝削以及社會組織內(nèi)部運營的土壤，因而存在資金來源短缺、管理能力匱乏、工作透明度低、社會公信力不高等不同程度的硬傷?，F(xiàn)實的基本人權保障需求對非政府部門組織形態(tài)提出了新的要求，即堅持社會使命導向的同時保持財務可持續(xù)發(fā)展，這也符合社會企業(yè)的基本定義。
2、社會價值創(chuàng)造的效率提升
羅納德·科斯（Ronald Coase）以內(nèi)部管理成本與外部交易成本均衡確立企業(yè)邊界的新制度經(jīng)濟學解釋了市場經(jīng)濟中企業(yè)配置資源與創(chuàng)造價值的高效率?，F(xiàn)代公司制度作為企業(yè)的最主要形式誕生于1600年英國東印度公司的成立時期；自此，私人資本的積累以及社會財富的創(chuàng)造邁入了新的發(fā)展次元。經(jīng)過四百余年的進化演變，現(xiàn)代公司制度已十分系統(tǒng)化，其核心要素總結(jié)為以下四點。一是確定了公司的法人地位，法人地位確立了公司主體的合法性。二是有限責任，責任有限的規(guī)則能夠最大限度隔離資本運營風險，以解決投資者無限連帶責任風險的形式刺激資本投資。三是股份制，股份制賦能企業(yè)無限動員和聚集資源的組織稟賦。四是資產(chǎn)的所有權與經(jīng)營權分離，這一制度安排使得資本運營由具備專業(yè)性的職業(yè)經(jīng)理人負責，使得現(xiàn)代企業(yè)能夠適應市場經(jīng)濟條件下的資源配置規(guī)律。社會價值的創(chuàng)造需要協(xié)調(diào)成本、激勵成本、協(xié)議制定成本的投入，而外部輿論則用簡單的“免費”和“奉獻”取代公益慈善付出的前述成本，由此導致了非營利性組織社會價值創(chuàng)造的低效。而資本利用現(xiàn)代公司工具創(chuàng)造財富的高效率可以在很大程度上破解公益慈善事業(yè)效益低下、力量不足、可持續(xù)性不強的基層治理難題。財務透明、運作規(guī)范、服務專業(yè)的社會企業(yè)不失為“科技向善”“企業(yè)向善”構(gòu)想實踐化的現(xiàn)實途徑，在整合運用政府、社會以及市場資源上實現(xiàn)高效高質(zhì)。
應當結(jié)合社會企業(yè)經(jīng)濟屬性來理解其經(jīng)濟效率提升的社會價值創(chuàng)造功能。這一功能是以重新發(fā)現(xiàn)并主動解構(gòu)價值鏈的創(chuàng)新型業(yè)務模式為基礎的，這也是社會企業(yè)在我國現(xiàn)行市場經(jīng)濟中的核心作用。由此，在借鑒民營經(jīng)濟在我國市場經(jīng)濟中的地位演變表述的基礎上，社會企業(yè)不失為我國市場經(jīng)濟的“有益補充”。社會企業(yè)的經(jīng)濟屬性常被學界或?qū)崉战缃忉尀?ldquo;經(jīng)濟手段”“商業(yè)模式”“市場化戰(zhàn)略”等，該解釋的核心要點并不在于社會企業(yè)能參與市場競爭并提供目標市場需要且愿意為之付費的產(chǎn)品或服務，而在于其能突破限制自身發(fā)展及其影響力增長的“天花板”。在市場經(jīng)濟中，理性的商業(yè)企業(yè)圍繞回應競爭激烈程度來制定戰(zhàn)略，包括盡可能提升自身對業(yè)務上下游的議價能力，建立技術和模式壁壘，采取更為獨特的市場和產(chǎn)品定位，并積極營造難以被復制的業(yè)務生態(tài)系統(tǒng)，歸根結(jié)底是要打造可持續(xù)的競爭優(yōu)勢，避免在市場浪潮中不進則退。社會企業(yè)的商業(yè)邏輯與商業(yè)企業(yè)類似，但又存在明顯不同。所謂社會問題，往往表現(xiàn)為“某一群體在某個價值鏈中難以或無法獲取其應當獲取的價值”，然而社會企業(yè)的存在目的恰恰是通過主動重構(gòu)不合理的價值關系以謀求社會或環(huán)境進步。例如，從事公平貿(mào)易的社會企業(yè)旨在改善原料生產(chǎn)者、加工者的生存狀態(tài)，如咖啡收購者會主動提高收購價格以保證咖啡種植者的收益；直接為弱勢群體提供產(chǎn)品或服務的社企，在滿足特定群體需求的同時卻并不希望這一市場的需求量持續(xù)上漲，如艾滋孤兒服務機構(gòu)并不希望制造更多艾滋孤兒以擴大市場。為實現(xiàn)社會使命，社會企業(yè)需要對其所處價值鏈上的弱勢環(huán)節(jié)出讓一定議價能力，包括在收益或定價上向其讓步，培育其生產(chǎn)或消費水平，主動降低行業(yè)門檻以助其獲取更多關注和供求選項。這就意味著，社會企業(yè)無法像很多商業(yè)企業(yè)那樣以“固本”為戰(zhàn)略意圖，而只能通過“主動吃虧”在自身業(yè)務或當前市場的可替代品上探尋更為新穎、獨特的價值創(chuàng)造方式。
3、治理創(chuàng)新的自由保障
教育與養(yǎng)老是社會企業(yè)發(fā)揮效用的兩大重要民生領域。2015年，《關于鼓勵民間資本參與養(yǎng)老服務業(yè)發(fā)展的實施意見》明確提出民辦非企業(yè)單位與工商登記企業(yè)并行的從業(yè)主體登記管理辦法，并允許雙方關聯(lián)交易。2016年，教育部等五部門《關于印發(fā)〈民辦學校分類登記實施細則〉的通知》（教發(fā)〔2016〕19號）也明確了“民辦非企業(yè)單位與工商登記企業(yè)”的民辦學校分類管理模式。2021年的“雙減”政策取得了抑制教育行業(yè)資本無底線擴張的階段性成果，各省面向義務教育階段學生的學科類校外培訓機構(gòu)統(tǒng)一登記為非營利性機構(gòu)即“營改非”工作陸續(xù)落地實施，但在捐資承諾面前大多數(shù)資本還是選擇了退出。兩相對比，以民辦非營利學校和公立學校為主體的教育資源供給明顯已基本滿足公民教育需求，因而營利性企業(yè)的過度供給不再具有合理性。但養(yǎng)老行業(yè)的商業(yè)模式本就尚未定型，附加高企的成本費用，社會資本的投入正處于嚴重不足的境況，因而需要現(xiàn)代企業(yè)化的工具效用。反思教育行業(yè)的極端式“營改非”轉(zhuǎn)型所帶來的從業(yè)人員轉(zhuǎn)業(yè)成本增加、業(yè)務收縮成本浪費，以及養(yǎng)老行業(yè)“民非+企業(yè)”雙軌制陷入的公共服務供給不足瓶頸，作為市場經(jīng)濟自由競爭演化產(chǎn)物的社會企業(yè)具有其雙重屬性下的非政府部門組織形態(tài)的創(chuàng)新價值。
4、共建共治共享的實質(zhì)正義
社會企業(yè)提供產(chǎn)品或服務的領域，與黨中央提出供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中補短板、惠民生的目標是完全一致的。羅爾斯的社會制度正義承認差別化的存在，首先確保每個個體在程序上能享有公平的機會和平等權利，與此同時借助差別原則來彌補“最少受惠者”由于偶然性因素而產(chǎn)生的不平等。馬克思從社會生產(chǎn)的四個環(huán)節(jié)來考察正義問題，認為資本家通過剝削勞動者的剩余價值來賺取利潤，在生產(chǎn)和分配中出現(xiàn)了巨大的不平等。我國的共同富裕目標體現(xiàn)了國家公權力不以犧牲少數(shù)人的利益來實現(xiàn)利益最大化的基本立場，但國家對社會分配秩序的規(guī)范又需警惕西方國家曾陷入的“福利陷阱”。因此，實質(zhì)正義的實現(xiàn)需要有付出的所得、有價值投入的價值產(chǎn)出。在當下資本要素占比過重的社會分配格局中，社會企業(yè)不失為促進社會分配正義甚至生產(chǎn)正義的社會制度創(chuàng)新。我國公共服務與社會治理提供主體構(gòu)成的所有變革都應有利于社會公眾參與社會服務生活、促進公眾公共服務需求得到有效滿足，從而使其能共享社會治理現(xiàn)代化釋放的紅利。
二、國內(nèi)外社會企業(yè)的法律實踐
（一）社會企業(yè)地方政策的實踐比較與經(jīng)驗總結(jié)
1、社會企業(yè)地方政策的實踐比較
社會企業(yè)在我國經(jīng)歷了從純概念到非官方認證再到被地方政府納入政策范圍的發(fā)展階段。社會企業(yè)認定脫胎于2015-2019年中國公益慈善項目交流展示會（China Charity Fair，CCF）社會企業(yè)認定，也是中國第一個民間性、行業(yè)性的社會企業(yè)認定辦法。具體認定執(zhí)行工作由社會企業(yè)認定平臺（CSECC）負責。2020年，CSECC聯(lián)合其他專業(yè)機構(gòu)針對其在執(zhí)行行業(yè)與地方社企認定所實施的《中國社會企業(yè)行業(yè)認定標準體系》《地方社企認定體系》標準進行實踐分析與研究，并推出了社會企業(yè)認定的四維標準。此后，佛山市順德區(qū)、北京市、成都市等地方的政府先后出臺了各自管轄范圍內(nèi)培育和扶持社企發(fā)展的政策。本文在梳理以上三地相關政策文本的基礎上，從社企定義、組織類型及范圍、認證標準、社會目標錨定四大方面進行對比分析和提煉總結(jié)。具體對比內(nèi)容如表1所示。
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2、社會企業(yè)地方政策的經(jīng)驗總結(jié)
整體而言，當前我國社會企業(yè)管理呈現(xiàn)政策滯后于實踐的態(tài)勢，而不同地區(qū)的社會企業(yè)發(fā)展模式也不盡相同。社會企業(yè)仍屬于新興事物，除佛山市順德區(qū)、北京市、成都市，許多地方也存在社會企業(yè)實踐，但相關的配套政策仍未推出。以上三地在對社會企業(yè)的認知上存在共性之處，均將社會企業(yè)的實質(zhì)性內(nèi)涵定義為以聚焦特定的社會領域與特定人群為宗旨或首要目標，通過可持續(xù)的商業(yè)運營實現(xiàn)經(jīng)濟手段與社會目標的內(nèi)在耦合的組織類型。不同之處在于，成都市和佛山市順德區(qū)均在定義中特別強調(diào)了社會企業(yè)所得的部分盈利需要再次投入社會目標的實現(xiàn)，不能全部用于分配，但北京市是沒有此類要求的。就社會企業(yè)可以采取的組織類型而言，三地均接受以公司制企業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作社為組織形式的主體申請認定社會企業(yè)，這也從側(cè)面反映了社會企業(yè)政策實踐對這兩類組織類型已基本達成了共識。在這一共同點之上，三個地方又有各自的特色所在。佛山市順德區(qū)認可和鼓勵個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和個體工商戶這類非法人組織申請認定社會企業(yè)。北京市則是三者之中接受和認可的社會企業(yè)主體類型最廣泛的，也是唯一一個接受社會組織等非營利法人作為社會企業(yè)組織形式的地方。例如，北京市東城區(qū)源眾家庭與社區(qū)發(fā)展服務中心于2021年獲評北京市一星社會企業(yè)。佛山市順德區(qū)目前雖然不接受社會組織直接申請認證為社會企業(yè)，但對于由社會組織轉(zhuǎn)型或發(fā)起的社會企業(yè)只需成立滿6個月即可申請認證，比原有的企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社申請主體少6個月。
社會企業(yè)認證標準經(jīng)各地幾年的政策試行后逐漸達成了以下六大考察維度的共識：使命目標、信用狀況、經(jīng)營管理、社會效益（包括創(chuàng)新性、社會參與、行業(yè)影響力等指標）、利潤分配與可持續(xù)發(fā)展能力。其中，后兩大考察要求可被量化為具體比例。首先，作為保障社會企業(yè)社會屬性的核心指標，利潤分配體現(xiàn)了三地的最大不同點。三地政策都沒有禁止社會企業(yè)進行利潤分配，但成都市相關規(guī)定僅能從社會企業(yè)定義中反向推出，即社會企業(yè)不能將全部利潤用于分配。北京市則是用“一定比例”模糊劃定了社會企業(yè)稅后利潤中用于投身公益或企業(yè)自身發(fā)展的比例，同樣系模糊規(guī)定。佛山市順德區(qū)則是明確規(guī)定了再投入用于實現(xiàn)社會目標的比例不得低于70%，是三地中唯一采用定量方法的利潤分配認證標準?？沙掷m(xù)發(fā)展能力指標則是對社會企業(yè)經(jīng)濟屬性的底線要求，它可拆解為業(yè)務模式與市場需求的匹配度和主業(yè)產(chǎn)出在收入來源中的占比兩個指標維度，兩者分別為過程導向與結(jié)果導向。與佛山市順德區(qū)和北京市僅將可持續(xù)發(fā)展能力作為原則性表述不同，成都市將其直接轉(zhuǎn)化為財務指標，要求企業(yè)收入來源于商業(yè)或經(jīng)營性收入（包括競爭性政府采購部分）的比例一般不應低于60%。可持續(xù)發(fā)展能力的量化能夠有效補充模糊的定性社會效益指標，是社會企業(yè)獲得法律身份的客觀標準，因此成都市的做法是具有借鑒意義的。但60%的比例是否恰當，是否同樣適用于其他地區(qū)仍具有商討空間。在社會目標錨定方面，三地文件中的退出機制設計都采用了否定式標準，即一旦存在某種情形便會導致社會企業(yè)的資格被取消。整體來看，成都市和北京市的相關要求更多且更嚴格，也就意味著成都市和北京市社會企業(yè)的“踩雷點”會更多一些。而且不得不提的是成都市和經(jīng)過更新后的北京市政策中均涉及“社會目標發(fā)生漂移”的行為界定，該規(guī)定不僅強調(diào)了社會企業(yè)維持其社會目標的重要性，也為后續(xù)監(jiān)管執(zhí)法工作的開展提供了可供參考的標準。
（二）社會企業(yè)法律制度的域外模式與經(jīng)驗借鑒
社會企業(yè)作為以商業(yè)手段解決社會問題的新型組織形式，在世界范圍內(nèi)得以蓬勃發(fā)展，培育和扶持社會企業(yè)是其發(fā)展的必要前提。其中，建立社會企業(yè)的身份識別機制，通過設定門檻的社企認證授予社會企業(yè)的合法性是關鍵。對比分析國際社會企業(yè)認證模式的典型經(jīng)驗并提煉其核心要素，對于建立和完善我國社會企業(yè)認證機制具有重大的啟示意義。鑒于社會企業(yè)認證模式在世界范圍內(nèi)差異較大，即使在同一個國家也存在著不同的認證體系，本文選取了典型的英國CIC(Community Interest Company，CIC)模式、美國L3C(Low profit limited liability Company，L3C)模式、B-Corp(Benefit Corporation Certification，B Corp )共益公司模式以及韓國模式進行介紹。在發(fā)展歷史較為長久的英美模式中，相較于美國成熟的市場經(jīng)濟體制所孵化出的重視營利性手段的社會企業(yè)，英國模式顯然更具有借鑒意義。
1、英國CIC模式
英國社區(qū)利益公司（Community Interest Company，CIC）是英國政府2004年在《公司（審計、調(diào)查和社區(qū)企業(yè)）法案》中增設的一類法律身份，該特殊形式的有限公司兼具擔保有限公司（CLG）和股份有限公司（CLS）的特點。上述法案修正了“公司應為其股東謀取最大利益”的傳統(tǒng)公司法理念，允許公司與社區(qū)分享利潤。2005年英國議會又通過了《社區(qū)利益公司規(guī)章》，將社區(qū)利益公司界定為：擁有主要的社會目標，利潤主要再投資于企業(yè)本身或社區(qū)，不受股東或所有者利潤最大化驅(qū)動的一種公司形式。這里的社區(qū)并非居住意義上的，而是指任何一個可定義和區(qū)分的部門或人群，它既包括失業(yè)者、某種疾病患者等具體的人群，還可以指環(huán)境污染研究、語言文化保護等服務于社區(qū)利益的活動。在社會企業(yè)認證標準上，《社區(qū)利益公司規(guī)章》的六大標準則由“社會企業(yè)標志”（Social Enterprise Mark，SEM）和“社會企業(yè)徽章”（Social Enterprise Badge，SEB）兩大主要非官方認證體系具體細化實施，前者由一家受英國內(nèi)閣第三部門辦公室和社會企業(yè)聯(lián)盟（Social Enterprise UK）支持的股份制社區(qū)利益公司訂立，后者則是由社會企業(yè)聯(lián)盟這一行業(yè)協(xié)會自行發(fā)起。兩相對比，后者并沒有剩余資產(chǎn)鎖定原則，社會企業(yè)聯(lián)盟對此的解釋是：“尚存在一些在社會企業(yè)運動早期成立的社企，當時剩余資產(chǎn)鎖定原則并未得到普遍認同。”薛夷風:《社會企業(yè)對我國傳統(tǒng)公司觀念的挑戰(zhàn)——再論公司的營利性》，《當代法學》2011年第3期。
2、 美國L3C、B Corp共益公司模式
美國的社會企業(yè)組織形態(tài)基于其成熟的市場經(jīng)濟體制以及信息披露制度，營利性公司是其認證出發(fā)點。具體來看，共益公司B-Corp模式的社會企業(yè)認證標準寬松，主要關注企業(yè)行為的社會效益，包括員工、社區(qū)、客戶、環(huán)境等多方面。因此從某種角度而言，其認證通過的企業(yè)僅是履行社會責任的企業(yè)，能否稱之為“社會企業(yè)”存在爭議。美國L3C模式的社會企業(yè)認證標準相對嚴格，雖然仍屬于有限責任公司，但其成立必須出于慈善和教育目的，以實現(xiàn)社會目標為主，其次才是營利。具體可見表2。
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3、韓國模式
韓國《社會企業(yè)促進法》將社會企業(yè)定義為通過銷售商品和服務參與經(jīng)濟活動，并為當?shù)鼐用裰械娜鮿萑后w提供社會服務和創(chuàng)造就業(yè)機會的組織。社企認證主體為政府部門而非第三方機構(gòu)或采用自我認證模式。具體認證步驟為，政府振興院首先對提出的申請進行研究并實地審查，然后交由雇傭勞動部和社會企業(yè)培養(yǎng)專門委員會對其進行認證審核。其中，較為重要的認證標準有如下幾個方面。組織形式要求為民法下的工會和組織，公司法/商業(yè)法下的股份制公司，或根據(jù)特別法成立的公司或非營利民間組織；實現(xiàn)社會目的，即通過向弱勢群體提供社會服務或工作，或通過為當?shù)厣鐓^(qū)做出貢獻和改善當?shù)鼐用竦纳钯|(zhì)量來實現(xiàn)社會目的；企業(yè)利潤分配方面超過三分之二的年利潤應用于社會目的；企業(yè)解散清算時，如有可分配的剩余財產(chǎn)，應將三分之二以上捐獻給其他社會企業(yè)或公益基金。對比來看，韓國模式下社會企業(yè)的組織形式多樣，其認證標準充分體現(xiàn)社會企業(yè)的雙重內(nèi)涵，既要求社會企業(yè)擁有良好的盈利能力，商業(yè)活動收入應占勞動力成本一半以上，又保證社會企業(yè)追求社會目標，將超過三分之二的利潤用于實現(xiàn)社會目的。
三、社會企業(yè)規(guī)制的本土立法模式探索
（一）社會企業(yè)的組織形態(tài)現(xiàn)狀
社會企業(yè)是其兩大屬性實現(xiàn)內(nèi)部動態(tài)平衡的結(jié)果，社會屬性與市場屬性于社會企業(yè)而言，既是其發(fā)展優(yōu)勢，又是其生存底線。兩大屬性如若存在沖突，則會使社會企業(yè)喪失身份屬性，下文中提及的混合注冊組織就存在這一身份認同混亂的問題。盡管我國并沒有法律法規(guī)對社會企業(yè)的組織形態(tài)作出解釋以及分類，但社會治理領域的三方研究機構(gòu)早已開始了對社會企業(yè)構(gòu)成形態(tài)分類的研究。據(jù)中國社會治理研究會、中國公益事業(yè)研究會等機構(gòu)發(fā)布的《2022年我國社會企業(yè)發(fā)展狀況調(diào)研報告》數(shù)據(jù)顯示，我國社會企業(yè)的組織類型呈現(xiàn)出多元化的分布特點，具體體現(xiàn)在其選擇的注冊形式上。
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如圖1所示，47%的社會企業(yè)采取工商注冊的方式，29%的社會企業(yè)采取民政注冊的方式（包括民政注冊的民辦非企業(yè)單位、社會團體和基金會）。此外，有18%的社會企業(yè)采取的是企業(yè)與民辦非企業(yè)單位混合注冊形式，另外還有6%的尚未進行注冊。很顯然，調(diào)研報告所展示的社會企業(yè)組織類型劃分是以注冊方式以及營利法人分類為標準的。但這一分類標準能否從社會學范疇完全照搬到法學領域呢？答案無疑是否定的。如若嚴格遵守規(guī)范分析法，中國當然沒有完全意義上的社會企業(yè)，但有三類組織類型因較為靠近前述社會企業(yè)概念以及構(gòu)成要素，被不少學者認可為“本土化的社會企業(yè)”。為更加直觀感受到社會學與法學研究視角的差異，本文仍借鑒了圖1中的類型占比，按照占比由大至小的順序論述。在進入本論之前，首先需要說明占比達18%的企業(yè)與民非混合注冊類型，這類組織是我國社會服務機構(gòu)“雙重管理”登記審批制度高門檻以及資本逐利逆向選擇疊加作用的結(jié)果，登記注冊的復合性并不意味著我國社會企業(yè)具備了超出現(xiàn)有法律框架的新型形態(tài)。至于商業(yè)企業(yè)試圖通過“社會企業(yè)”注冊登記進行非法關聯(lián)交易以實現(xiàn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、規(guī)避稅負等擾亂商事主體市場經(jīng)營秩序的行為，則系普通稅收管理與市場監(jiān)管范疇，與社會企業(yè)的法律形態(tài)無虞。
1、公司制企業(yè)
由圖1可知，工商注冊組織占據(jù)了我國社會企業(yè)類型的近半成，但并非所有工商注冊的組織形式都符合社會企業(yè)的法律概念。與公司制企業(yè)的獨立法人地位和有限責任制度架構(gòu)的財產(chǎn)、人格、經(jīng)營獨立相比，合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)與出資人高度混同，這與社會企業(yè)所需求的社會目標錨定存在本質(zhì)矛盾。因此，本文僅將公司制企業(yè)這一類工商注冊的企業(yè)類型劃歸于社會企業(yè)的本土化類型。公司型社會企業(yè)的設立、融資、投資與經(jīng)營活動會受到《公司法》及相關商事立法的規(guī)制，其注冊程序沒有業(yè)務主管單位的干預，僅需滿足住所、名稱、章程、認繳出資等底線要求。經(jīng)營自由方面，《公司法》規(guī)定的企業(yè)章程限定了其經(jīng)營范圍，法律、行政法規(guī)規(guī)定的業(yè)務準入資質(zhì)除外。但介于我國并未硬性要求所有公司將其章程置于營業(yè)場所隨時供第三人無成本或低成本查詢，公司章程也并不屬于《公司登記管理條例》第9條規(guī)定的登記事項的管理規(guī)定現(xiàn)狀，基于第三人明知主義和越權主義認定公司章程具有對世效力是說不通的。在司法裁判中，法院在認定超出章程規(guī)定的業(yè)務活動所訂立的合同是否有效時也傾向于“章程規(guī)定的業(yè)務范圍只對公司內(nèi)部有約束效力，超越章程并不當然視為其不具備履行案涉合同義務的能力”的立場。由此，公司章程對公司對外經(jīng)營活動并無強制性效力，公司在原則上可以開展所有的合法經(jīng)營活動，從而使其在資產(chǎn)保值增值、擴大組織規(guī)模方面具備更大的施展空間。在利潤分配上，《公司法》僅對稅后利潤的法定盈余公積金提取部分有強制性規(guī)定?？傮w上來看，公司型社會企業(yè)受到的行政干預極少，且在“最大限度維護民事活動意思自治、保護合同交易安全”的民法原則指引下，公司章程對公司經(jīng)營范圍的規(guī)定被排除出了效力性強制性規(guī)定的范疇。
公司制企業(yè)的突出特點在于其市場性與創(chuàng)新性。公司制企業(yè)的經(jīng)營所得能夠覆蓋資金成本并獲得盈余，是這類社會企業(yè)實現(xiàn)商業(yè)性的基礎。與此同時，公司制企業(yè)還可以創(chuàng)造出新的社會價值實現(xiàn)形式?，F(xiàn)階段我國企業(yè)社會責任的履行主要以更大利潤驅(qū)動的技術創(chuàng)新為動機，而社會企業(yè)則是通過經(jīng)營模式的社會化糾正或補充企業(yè)社會責任履行不到位的狀態(tài)。舉例來看，中和農(nóng)信農(nóng)業(yè)集團有限公司則是工商注冊型社會企業(yè)的本土化實踐。2000年，中國扶貧基金會接管世界銀行貸款秦巴山區(qū)扶貧項目中創(chuàng)設的小額信貸試點項目后開始借鑒尤努斯教授（Muhammad Yunus）的格萊珉銀行模式，以“民辦非企業(yè)單位”為主體在貧困地區(qū)開展小額信貸項目。項目擴張導致資金不足，民非的組織身份又無法滿足銀行信貸的公司主體要求，扶貧基金會遂于2008年成立了中和農(nóng)信公司，將小額信貸項目部轉(zhuǎn)制為公司化運營。中和農(nóng)信公司專注為農(nóng)村小微客戶提供小額信貸、小額保險、農(nóng)資電商、農(nóng)品直采、技術培訓等助農(nóng)助鄉(xiāng)服務，成功吸引了紅杉資本、螞蟻金服等投資機構(gòu)成為戰(zhàn)略投資者。目前，中農(nóng)信和完成了10億元人民幣的股權融資，月均發(fā)放15億元至20億元貸款，壞賬率不到1％，完全實現(xiàn)了財務可持續(xù)。
2、社會服務機構(gòu)
在我國三大類社會組織中，基金會的財團法人性質(zhì)明顯不符合社會企業(yè)可持續(xù)運營產(chǎn)品或服務的經(jīng)濟屬性。社會團體以我國《憲法》規(guī)定的結(jié)社自由這一政治權利為基礎，會員制決定了其組織結(jié)構(gòu)松散的無實體性，且其登記審批程序嚴格遵循同一區(qū)域內(nèi)業(yè)務領域相同或相似的組織不予批準，即“一業(yè)一會”規(guī)則。因此，社會團體同樣達不到社會企業(yè)經(jīng)濟屬性的門檻。由此，社會組織中與社會企業(yè)內(nèi)涵較為符合的僅有社會服務機構(gòu)了。根據(jù)民政部數(shù)據(jù)顯示，截至2020年，全國共有社會服務機構(gòu)510959個，在三大類社會組織中占比5714%。社會服務機構(gòu)作為三大類社會組織中唯一具有實體性的組織類別，其數(shù)量也在社會組織構(gòu)成中占據(jù)主流。
社會服務機構(gòu)作為法律概念首先出現(xiàn)在民政部于2016年5月發(fā)布的《社會服務機構(gòu)登記管理條例》〔原《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例（修訂草案征求意見稿）》〕中，該征求意見稿用“社會服務機構(gòu)”代替“民辦非企業(yè)單位”這個并不為社會主體普遍使用也不為法學界認可的生造術語。據(jù)該征求意見稿，社會服務機構(gòu)是指“自然人、法人或者其他組織為了公益目的，利用非國有資產(chǎn)捐助舉辦，按照其章程提供社會服務的非營利法人”。與民辦非企業(yè)單位的概念相比，社會服務機構(gòu)被《民法典》完全賦予了非營利法人的法律地位，而民辦非企業(yè)單位除了法人單位外還存在合伙單位、個體單位這兩種非法人類型，這一變化恰好符合了社會企業(yè)對于法人地位的要求。與此同時，社會服務機構(gòu)并未強調(diào)“從事非營利性經(jīng)營活動”這一標準，這也給了社會服務機構(gòu)進入社會企業(yè)框架的可能。但2018年8月公布的《社會組織登記管理條例（草案征求意見稿）》仍將“社會組織不得從事營利性經(jīng)營活動”保留，該條款中“營利性經(jīng)營活動”作何解釋、該條款又是否系效力性強制性規(guī)定暫無定論。2014年上海市對外發(fā)布的《關于〈上海社會組織失信行為記錄標準（試行）〉的解釋》中有對“從事營利性經(jīng)營活動”的列舉性解釋，具體涉及利潤分配給組織成員、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、從事非法活動、利益輸送、同業(yè)競爭五大方面。如若按照該邏輯，完全禁止分配利潤且剩余財產(chǎn)絕對鎖定的社會服務機構(gòu)既沒有從事營利性經(jīng)營活動，又與社會企業(yè)的定義相通。舉例來看，福建省福州市金太陽老年綜合服務中心作為在民政部門登記的“民辦非企業(yè)單位法人”，就是此類社會企業(yè)的典型例證。福州金太陽老年綜合服務中心從每月收10塊錢服務費起步，通過建立政府、商業(yè)、社會企業(yè)三界聯(lián)手的服務體制逐漸發(fā)展到集老年人應急救助與居家養(yǎng)老服務于一體的經(jīng)營模式，目前，金太陽正引領中國社區(qū)養(yǎng)老新模式，致力于“建造沒有圍墻的養(yǎng)老院”，新獲得了2億元的投資，現(xiàn)有1000名員工、8家養(yǎng)老院、2000張病床。
3、農(nóng)民專業(yè)合作社
農(nóng)民專業(yè)合作社是在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營基礎上，農(nóng)產(chǎn)品或農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務的提供者、利用者，自愿聯(lián)合、民主管理的互助性經(jīng)濟組織?！吨腥A人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法》2017年修訂版第2條。于2018年7月1日新修訂實施的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》賦予了農(nóng)民專業(yè)合作社與其他市場主體平等的法律地位，凸顯了合作社投入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營、服務的市場性與經(jīng)濟性。通過與《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》等其他商事主體法律的比較，可以發(fā)現(xiàn)農(nóng)民專業(yè)合作社的獨特性，其既實行民主管理又承擔有限責任，是介于前兩者之間的一種特殊經(jīng)濟組織，也是一種新型的法人形式。從登記注冊程序來看，農(nóng)民專業(yè)合作社實行工商登記，并向同級農(nóng)業(yè)主管部門備案。在具體運營過程中，農(nóng)民合作社可以享受到種糧補貼、良種補貼、土地承包補貼等農(nóng)業(yè)專項補貼，增值稅、所得稅等稅收優(yōu)惠，水電等公共產(chǎn)品價格優(yōu)惠，貸款優(yōu)惠，流通渠道以及項目資金扶持。盈余分配方面，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》規(guī)定了交易額返還分配制度。在我國《民法典》框架下，農(nóng)民專業(yè)合作社被劃分至特別法人的范疇。在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略任務部署下，傳統(tǒng)的農(nóng)民專業(yè)合作社因管理落后、資本不足而空心化問題嚴重。與之相比，農(nóng)民專業(yè)合作社型社會企業(yè)秉持“為農(nóng)者謀利、為食者造福”的社會目標使命，在業(yè)務類型、治理結(jié)構(gòu)、利益分配等方面能夠更精準地捕捉并匹配對應的成員需求、資源稟賦、社會環(huán)境、市場環(huán)境、區(qū)域產(chǎn)業(yè)、發(fā)展階段、要素規(guī)模、運行機制，形成內(nèi)嵌于城鄉(xiāng)一體化市場邏輯的特別法人發(fā)展模式。
（二）社會企業(yè)的立法模式選擇
通過前文的分析，我們可以知曉，社會企業(yè)與我國營利法人中的公司制企業(yè)、非營利法人中的社會服務機構(gòu)以及特別法人中的農(nóng)民專業(yè)合作社這三類組織形態(tài)具有較高的相似度。近年來，社會企業(yè)在社會治理等社會學層面頻頻被冠以“重大突破與創(chuàng)新”，但社會企業(yè)制度的落地終歸是法學的范疇。要想社會企業(yè)真正在我國發(fā)揮其解決社會問題的治理效用與累積社會資本的經(jīng)濟效用，其正向促進與反向約束均應以法律制度架構(gòu)為前提。至此，我們需要探討的是社會企業(yè)宜選用的立法模式。
1、完善已有法律的調(diào)整修改模式
考慮到社會企業(yè)所需求的內(nèi)外制度安排并未超出營利性法人、非營利性法人與特別法人的組織機構(gòu)、財務制度、監(jiān)管規(guī)則、扶持措施等，我國社會企業(yè)制度宜為區(qū)分營利性的制度改良而非另起爐灶，這種僅需對《公司法》、《社會服務機構(gòu)登記管理條例》以及《農(nóng)民專業(yè)合作社法》進行局部完善的調(diào)整修改立法模式能夠讓社會企業(yè)在非封閉立法環(huán)境下最大限度釋放其創(chuàng)新價值。我國廣東省佛山市順德區(qū)、北京市和成都市早已出臺相關認證政策，將股份有限公司、有限責任公司與農(nóng)民專業(yè)合作社納入社會企業(yè)認證范圍。仔細分析后會發(fā)現(xiàn)，跨法人類型的局部修改現(xiàn)行法模式存在三大發(fā)展機遇。
其一，我國《民法典》法人類型分類已成定論且必將會成為當下以及未來很長時間跨度內(nèi)我國民事活動的根本遵循。比起動輒修訂法律，恰當?shù)姆山忉尭邆洮F(xiàn)實意義。各國民法中的法人分類無外乎營利法人與非營利法人、社團法人與財團法人兩種典型模式，而后者亦存在“人”、“財產(chǎn)”與“治理機制”三項要素之間并不具備互斥關系這一重大缺陷。我國所采取的“營利”標準雖同樣存在認定困難，但“營利”與“非營利”確有區(qū)別管理的必要。如前所述，英國的《社區(qū)利益公司條例》（The regulations of Community Interest Company）被實踐證明了其成功性，而該部法律又恰好是利用現(xiàn)有營利型股份有限公司和復合型擔保有限公司的法律框架局部修改而成。
其二，我國非營利法人制度有其特殊之處，社會組織能否從事營利性經(jīng)營活動在《民法典》法人分類、《慈善法》法律實踐以及各類社會組織登記管理條例中呈現(xiàn)新舊交替的立場。1998年《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》與2016年修訂的《社會團體登記管理條例》均明確社會組織不得從事營利性經(jīng)營活動。隨后，民政部于2016年5月發(fā)布的《社會服務機構(gòu)登記管理條例》將“不得從事營利性經(jīng)營活動”改為“不以營利為目的”，更突出了利潤分配限制這一國際通用標準。但民政部于2018年8月公布的《社會組織登記管理條例(草案征求意見稿)》又重拾了社會組織不得從事營利性經(jīng)營活動的立場。在《社會組織登記管理條例》正式頒布之前，社會組織的“營利法人”身份與“從事營利性經(jīng)營活動”中的“營利”能否作同一解釋尚不得而知，但《民法典》的分類至少說明我國法律逐漸關注并回應了非營利組織捐贈不足和發(fā)展內(nèi)生動力缺乏的問題。且即便今后正式出臺的《社會組織登記管理條例》仍保留了“社會組織不得從事營利性經(jīng)營活動”的規(guī)定，該規(guī)定究竟是管理性強制性規(guī)定還是效力性強制性規(guī)定、營利性和非營利性的界限在主觀目的上的區(qū)別是否僅限于社會組織章程規(guī)定的業(yè)務經(jīng)營范圍值得探討。通過整理以往民辦非企業(yè)單位類案判決，人民法院對非營利法人從事經(jīng)營活動是否構(gòu)成“營利性經(jīng)營活動”的裁判考量因素主要包括以下幾點：①是否有悖于章程規(guī)定的宗旨與業(yè)務經(jīng)營范圍；②經(jīng)營活動收費是否符合成本補償原則；③是否取得了對應的行業(yè)準入資質(zhì)；④經(jīng)營活動是否濫用非營利法人的公信力所形成的優(yōu)勢地位進行商業(yè)合作；⑤是否違背其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的效力性強制性規(guī)定，或損害了公共利益、公共秩序等公法性因素?？偨Y(jié)來看，在“從事營利性經(jīng)營活動”解釋不明且司法裁判傾向于靈活認定的前提下，社會服務機構(gòu)即便不被制度允許為該行為，也并不背離社會企業(yè)提倡以市場經(jīng)營收費獲取合理利潤的經(jīng)濟屬性。
其三，我國社會服務機構(gòu)登記制度簡化改革已初見成果。2011年全國民政工作年中分析會暨民政論壇上民政部“兩個一體化”政策試點的提出開啟了部分社會組織直接登記進程。2018年《社會組織登記管理條例（草案征求意見稿）》第10條更是規(guī)定包括行業(yè)協(xié)會商會、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務在內(nèi)的社會組織可以直接登記。在這四類中，社會服務機構(gòu)可采取后三類直接登記模式?？梢?，中國社會組織未來的登記管理體制，或?qū)⑹请p重管理與直接登記并存的混合登記體制。在這一體制下，當下社會服務機構(gòu)登記門檻過高以及經(jīng)營活動自由受阻的困境能得到極大改善，這類社會企業(yè)也必將迎來發(fā)展機遇?？偨Y(jié)來看，社會企業(yè)的經(jīng)濟屬性并不排斥非營利法人這一法人類型。
2、政策文件升級入法和專門立法模式
立法模式的選擇不能因過度重視效率價值而陷入放棄自由價值的窠臼。盡管我國現(xiàn)有法律體系暫不支持營利與非營利混合的社會企業(yè)認證、管理及培育，但社會公共服務提供主體之間的互動是動態(tài)的，如若社會企業(yè)成為經(jīng)濟社會無法被邊緣化的存在，其必定會具備法律概念的規(guī)范價值。運用價值分析方法，社會企業(yè)的雙重屬性本質(zhì)并不屬于任何一類現(xiàn)有的組織類型。如前所述，社會企業(yè)的社會屬性要求其具備社會目標不漂移的制度安排，但營利性企業(yè)并沒有經(jīng)營活動的社會使命驅(qū)動、利潤分配與剩余資產(chǎn)鎖定等規(guī)則限制。社會企業(yè)的經(jīng)濟屬性又要求其具備可持續(xù)市場經(jīng)營能力并獲取經(jīng)濟利潤的創(chuàng)新性與靈活性，但我國現(xiàn)有的非營利法人制度對社會組織能否參與營利性經(jīng)營活動所秉持的立場至少不是積極的。社會企業(yè)的內(nèi)部治理則很大程度上借用了公司制企業(yè)的科學內(nèi)控與組織架構(gòu)，但我國非營利法人與特別法人制度至今仍缺失內(nèi)部治理部分，導致司法實踐的裁判觀點左右各異。由此，僅以社會企業(yè)為調(diào)整對象的法律缺位始終是社會企業(yè)立法的潛在動力。
通過考察佛山市順德區(qū)、北京市以及成都市最新版的《社會企業(yè)認證辦法》《社會企業(yè)培育發(fā)展管理辦法》《社會企業(yè)發(fā)展支持計劃》等地方政府政策性文件。與正式的法律、行政法規(guī)相比，這類規(guī)范性文件的約束力和執(zhí)行力明顯較弱，但基層政策實踐的靈活性與機動性使得其自我更新迭代能力與內(nèi)容優(yōu)化能力突出。以上三地均具有我國演化了近10年的社會企業(yè)認證、培育與管理政策經(jīng)驗，成都市政策所界定的社會企業(yè)社會目標錨定更是走出了社會企業(yè)監(jiān)管的一大步。因此，我們有理由相信，以上地區(qū)抑或社會企業(yè)發(fā)展勢態(tài)良好的新興地區(qū)的政策在“施行—更新—再施行—再更新”的實踐中逐步具備普遍約束力，有望成為地方性法規(guī)、部門規(guī)章，再進一步提升層級至行政法規(guī)或法律，這就是地方政策文件升級入法立法模式的現(xiàn)實進路。比該模式更為系統(tǒng)且更加接近社會企業(yè)法律概念本質(zhì)的做法則是《社會企業(yè)促進法》單行法訂立的專門立法模式。在我國社會企業(yè)政策逐步入法過程中，社會企業(yè)監(jiān)管主體必定會以專門機構(gòu)的形式出現(xiàn)而非跨部門共同監(jiān)管，諸如韓國的社會企業(yè)振興院，該專門監(jiān)管機構(gòu)則具有較大可能性承擔社會企業(yè)專門法案的起草工作，亦或由承擔監(jiān)管職能的社會企業(yè)行業(yè)協(xié)會負責總結(jié)社會企業(yè)政策實踐的共性并向立法機關提出立法建議。且基于我國民商事合一的立法體例，商法的一般規(guī)范需符合《民法典》法人分類的基本法律原則，統(tǒng)一的社會企業(yè)立法需配套三類各異且存在部分對立的注冊標準、管理制度以及資源政策。這也是以上兩種立法模式的推進難度所在。
四、我國社會企業(yè)的法律規(guī)制框架
社會企業(yè)立法模式的選定是已有法律體系分布、法律對象本體需求等多因素共同作用的結(jié)果，立法模式之間并無好劣之分。無論社會企業(yè)制度由何種立法模式架構(gòu)，該制度內(nèi)容應以識別標準這一準入門檻作基，準入門檻決定了社會企業(yè)的“應為”、“非為”以及“可為”的行為模式，監(jiān)管規(guī)則與資源支持則發(fā)揮著行為模式的負面與正向法律結(jié)果的制約和激勵作用。
（一）識別標準
1、組織目標與資產(chǎn)鎖定
社會企業(yè)的市場經(jīng)營行為是為社會目的服務的。為了保障其社會屬性，社會企業(yè)的識別認證需要主觀的組織目標與客觀的資產(chǎn)鎖定制度來限制其逐利行為。
首先是組織目標。社會企業(yè)應以社會目標為使命驅(qū)動，社會目標當然是非營利性、公益性的，但社會認證顯然不會停留在主觀意思層面。無論是解決特定的社會問題，還是為特定社會目標群體利益服務，抑或產(chǎn)出附加的社會價值，社會企業(yè)均應在其章程、章程補充協(xié)議或社會目標承諾書中載明。具體而言，各地社會目標這一核心認證標準應秉持范圍明確、邊界清晰可測量的原則。舉例來說，與佛山市順德區(qū)的寬泛規(guī)定相比，北京市及成都市“居民生活服務項目+公共服務項目+基本民生服務項目+服務鄉(xiāng)村振興與農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的項目+新經(jīng)濟類項目”的五分類做法更具可操作性。公司制企業(yè)則需要將其聚焦特定的社會領域或特定的“社會目標群體”的社會目標內(nèi)嵌于其公司章程所確定的經(jīng)營范圍。無論是原有的雙重審批登記制度還是各地改革試點簡化的登記管理制度，社會服務機構(gòu)在準入階段就將社會目標置于組織使命頂層，農(nóng)民專業(yè)合作社也須在其章程內(nèi)明確全體成員的特定需求。
其次是資產(chǎn)鎖定，具體包括利潤分配限制與剩余財產(chǎn)鎖定。如本部分第一節(jié)所述，本土化社會企業(yè)在我國《民法典》以“營利性”為分類基準的法人類型框架下被分為三類，由此衍生出了三類法律規(guī)制體系。法院系統(tǒng)出版的權威釋義指出：“‘非營利目的’或‘非營利性’的含義，并不是經(jīng)濟學意義上的無利潤，也不是不從事經(jīng)營活動，而是一個用以界定組織性質(zhì)的詞匯，它指這種組織的運作目的不是為獲取利潤。”“組織的運作目的不是為獲取利潤”轉(zhuǎn)換成司法實踐可操作的客觀標準即資產(chǎn)鎖定原則，該原則又可分解為利潤分配與剩余財產(chǎn)鎖定兩大組織存續(xù)以及解散資產(chǎn)處置措施。為了保障非營利法人運作目的的非營利性，非營利法人的發(fā)起人出資時須簽訂出資承諾書，意即徹底放棄資本投入的利潤分配以及剩余財產(chǎn)索取權。與之相對比，公司制企業(yè)與農(nóng)民專業(yè)合作社則需要設置利潤分配的比例，這一比例可以是英國CIC模式規(guī)定的每股分紅的最高上限20%以及利潤分配的累計總額占比的最高上限35%，也可以是韓國《社會企業(yè)促進法》規(guī)定的每年可分配利潤的1/3。這兩類社會企業(yè)的剩余資產(chǎn)鎖定可以設置成認繳出資或購買股權份額的價值鎖定，即出資人轉(zhuǎn)讓份額或公司解散時仍有剩余財產(chǎn)分配時，出資人僅能以當時認繳出資的市價取得出資對價，而由社會企業(yè)運營產(chǎn)生的資本增值則被要求鎖定在企業(yè)，在組織解散時則轉(zhuǎn)入社會企業(yè)發(fā)展培育專項基金。當然，實務界中借助關聯(lián)交易、虛假會計操作轉(zhuǎn)移社會企業(yè)實體經(jīng)營利潤的道德風險事件時有發(fā)生，這一問題的解決辦法應對應于后文的內(nèi)部治理維度。只有以利潤分配與剩余財產(chǎn)鎖定為內(nèi)容的資本產(chǎn)權制度明晰，組織內(nèi)部治理才有改善與提高的可能性。
2、內(nèi)部治理與收入來源
秉持社會目標的社會企業(yè)還需要持續(xù)生產(chǎn)商品或提供服務實現(xiàn)組織的可持續(xù)性。與純粹的社會組織不同，社會企業(yè)試圖將現(xiàn)代企業(yè)制度的運營模式與管理架構(gòu)嫁接至社會目標實現(xiàn)主體上。前文提及社會組織與社會企業(yè)的核心區(qū)別在于可持續(xù)發(fā)展能力，即業(yè)務模式與市場需求的匹配度和主業(yè)產(chǎn)出在收入來源中的占比，這也是保障社會企業(yè)經(jīng)濟屬性的兩大著力點。為實現(xiàn)社會企業(yè)社會目標不漂移和始終保持社會企業(yè)業(yè)務模式與市場需求的高匹配度兩大任務，過程導向的內(nèi)部治理架構(gòu)應得到足夠重視。與此同時，結(jié)果導向的收入來源則是更加客觀的考察維度。
內(nèi)部治理是決策、執(zhí)行與監(jiān)督三大權力機構(gòu)之間的權限劃分，良好的風險控制和內(nèi)部治理能力是所有組織可持續(xù)發(fā)展能力的來源。社會企業(yè)的所有制不是以資本投入多寡為要的，但其經(jīng)營活動又需與市場需求緊密綁定，這就需要在非營利性社會服務機構(gòu)與營利性公司制企業(yè)較為成熟的內(nèi)部控制框架中保持平衡與作出取舍。公司制企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)應借鑒社會服務機構(gòu)的資本隔離原則，并采取引入社區(qū)（村）兩委成員擔任董事長、總經(jīng)理等創(chuàng)新性治理手段保障社會目標可持續(xù)和不偏移。以成都市為例，該市于2018年發(fā)布的《成都市人民政府辦公廳關于培育社會企業(yè)促進社區(qū)發(fā)展治理的意見》中明確提出“鼓勵社會團體、公益基金會、城鄉(xiāng)社區(qū)（居委會、村委會）等，依照《公司法》投資創(chuàng)辦社會企業(yè)。”該文件的出臺由此催生了一類特殊主體創(chuàng)辦的社會企業(yè)——城鄉(xiāng)社區(qū)（居委會、村委會）以特別法人身份創(chuàng)辦的社會企業(yè)。居委會作為股東開辦社區(qū)社會企業(yè)、從事社區(qū)服務活動，該行為活動符合《城市居民委員會組織法》所述“居民委員會應當開展便民利民的社區(qū)服務活動，可以興辦有關的服務事業(yè)”的內(nèi)在精神。社會企業(yè)發(fā)展需要特定的生態(tài)體系，社區(qū)始終是其存在和發(fā)展的重要空間。其原因在于社會企業(yè)要解決的社會問題大多集中在社區(qū)，參與社會企業(yè)民主治理高效運營的員工、客戶、資源等也在社區(qū)，政府社會治理的重點更是在城鄉(xiāng)社區(qū)。這一實踐創(chuàng)新正是我國基層群眾自治組織制度環(huán)境對公司制社會企業(yè)內(nèi)部治理能力的賦能，由此更能避免營利性企業(yè)在基層社區(qū)打著“社會企業(yè)”官方認證身份標識的旗號過度擴張所導致的諸如教培行業(yè)的資本亂象。社會服務機構(gòu)的治理結(jié)構(gòu)存在理事會、監(jiān)事會、秘書處及其下設的項目部、財務部等基本職能部門，理事會中理事和常務理事的比例分別在兩個“三分之一”的范圍內(nèi)，且理事會建設的核心應在于組織目標涵蓋下社會目標群體的持續(xù)性參與。其次，監(jiān)事會的制度設計應以保證其切實實現(xiàn)監(jiān)督職能為目標，監(jiān)事不能由理事長選出，且最好有財務、法律等領域的專業(yè)人士參與。最后，應明確決策機構(gòu)運行的重要制度，如決策機構(gòu)人員進入和退出的條件、機制，以及有效會議的內(nèi)容與程序要求。
社會企業(yè)的經(jīng)濟效益產(chǎn)出可具化為經(jīng)營所得收入，破解收入來源不足問題是現(xiàn)代社會企業(yè)制度創(chuàng)新的出發(fā)點，其要義在于這一非政府部門組織形態(tài)能在特定社會目的使命驅(qū)動下通過活動項目化、項目產(chǎn)品化、產(chǎn)品規(guī)?；a(chǎn)品組合化的商業(yè)模式從事經(jīng)營活動。社會企業(yè)對于我國以社會服務機構(gòu)為代表的非營利法人的突出意義就在于通過價格、供求、競爭機制獲得的經(jīng)營收入的可持續(xù)性和內(nèi)部閉環(huán)性。當然，社會企業(yè)并不排斥純粹依靠外部捐贈與政府補助的非營利法人，兩者是相互補充的關系。社會服務機構(gòu)的經(jīng)營所得收入應達到其全部收入來源的一定比例（如成都市規(guī)定的60%，各地應依據(jù)社企發(fā)展狀況選擇適用超過50%的某一具化比例標準），抑或達到所耗成本的一定比例，由此去沖減和避免社會組織雙重登記制度所導致的業(yè)務主管部門行政隸屬性偏向與空心化陷阱。如前所述，科技類、公益慈善類以及城鄉(xiāng)社區(qū)服務類社會組織已經(jīng)在各地方試點直接注冊，無須主管部門的經(jīng)營干涉。在此前提下，這三類社會服務機構(gòu)有了更大的經(jīng)營自主權，收入來源構(gòu)成也會更加市場化。公司制企業(yè)則需要將社會企業(yè)與普通公司的社會企業(yè)責任區(qū)分開來，商業(yè)模式本身必須是圍繞社會問題的解決而確立的，而不能與社會目標脫鉤，被異化成借用社企社會影響力圈錢彌補普通市場經(jīng)營虧損的資本工具。
（二）監(jiān)管規(guī)則
社會企業(yè)的發(fā)展需以監(jiān)管制度為保障，立法可以降低社會企業(yè)組織目標的履行短板和彈性空間而導致其本身與服務對象之間的復雜性和不確定性。本文的監(jiān)管規(guī)則以監(jiān)管行為邏輯順序為展開，選取了監(jiān)管機構(gòu)、信息公開與服務承諾制度以及公益履行訴訟制度為制度架構(gòu)的三大要素。
1、監(jiān)管機構(gòu)
監(jiān)管規(guī)則的頂層設計在于監(jiān)管機構(gòu)，但由于我國社會服務機構(gòu)本就處于“民政部門注冊+業(yè)務主管部門監(jiān)管”的雙重管理模式下，公司制企業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作社則由工商部門注冊登記（農(nóng)業(yè)合作社還需到同級農(nóng)業(yè)主管部門備案）及市場監(jiān)督管理部門業(yè)務監(jiān)管。在我國社會企業(yè)實踐尚處于區(qū)域起步階段的背景下，全國性統(tǒng)一認證及管理機構(gòu)的落地還為時尚早。但總結(jié)我國佛山市順德區(qū)、北京市和成都市經(jīng)驗可以發(fā)現(xiàn)，相比于停留在純粹的CSECC非官方認證階段，三地的各級地方政府均對社會企業(yè)的認證培育及后續(xù)管理表現(xiàn)出了較大的主動性，分別成立了社會創(chuàng)新中心、社會企業(yè)發(fā)展促進會、社治委，由上述組織會同各地市場監(jiān)督管理部門統(tǒng)籌推進轄內(nèi)社會企業(yè)培育發(fā)展管理工作并組織研究相關政策措施，并借助社會企業(yè)綜合服務平臺的信息公示與資源積聚力量進行信息化管理。在黨政引導、政府引領模式下，社會企業(yè)比起非官方認證僅能獲得純粹的身份認同，更能得到地方政府各部門職權范圍內(nèi)財稅金融、政府購買、人才培養(yǎng)、社會影響力推廣等社會資源的全方位賦能。因此，現(xiàn)階段我國社會企業(yè)的認證及監(jiān)管工作應交由各地方政府自行統(tǒng)籌，同時鼓勵高校研究院、公益基金會、慈善團體以及市場影響力較大的評估服務機構(gòu)參與社會企業(yè)法律制度的研判及試點工作。
2、信息公開與服務承諾制度
美國的B corp共益公司模式引入了第三方機構(gòu)進行社會企業(yè)披露的共益報告的認證檢測，由此保證對共益公司經(jīng)營的社會性目標的持續(xù)性外部監(jiān)管。英國《社區(qū)利益公司條例》明確規(guī)定社區(qū)利益公司需向社會公眾披露年度經(jīng)營報告的內(nèi)容、公司利潤分配以及公司債券發(fā)行情況。同時，監(jiān)管機構(gòu)還需對年度報告進行實質(zhì)審查，從而判斷該公司動態(tài)是否符合社區(qū)利益測試標準。在我國的社會企業(yè)法律規(guī)制框架中，社會企業(yè)的組織目標首先會具體到社會企業(yè)的章程及章程補充協(xié)議中，三類組織的注冊登記“三證”以及社會服務機構(gòu)的收費許可證等也會披露出社會企業(yè)的服務基本信息。信息公開的基本路徑為信息披露、重大事項報告和公眾投訴，由此需要由各級地方政府引入專業(yè)機構(gòu)定期發(fā)布社會企業(yè)年度影響力評估報告，依托市場經(jīng)濟體制下現(xiàn)有的市場主體信用積分管理平臺建立社會企業(yè)信用監(jiān)管體系，并配套社會企業(yè)摘牌退出制度。如果說信息公開制度屬于消極被動的形式監(jiān)管方式，與之配套的服務承諾制度則更加具備積極主動的合規(guī)要求。服務承諾的內(nèi)容應當囊括服務項目、服務方式、服務質(zhì)量、服務責任和收費標準這五大核心要素。從服務承諾本質(zhì)來看，雖然其在民法意義上傾向于被認定為單方允諾行為，但其在經(jīng)濟法范疇內(nèi)應當成為效力性強制性規(guī)定，并與行政處罰、征信記錄管理有效銜接。
3、公益履行訴訟制度
美國的公益履行訴訟制度衍生于公司股東代表訴訟，系公司股東對董事在經(jīng)營活動中秉持社會目標不偏移的監(jiān)督權的訴權賦予。其《標準共益公司法》第305條(c)項規(guī)定，在被指控的作為或不作為發(fā)生后，要么由公司自身起訴，要么由滿足以下條件之一的任何個人或團體起訴：實質(zhì)或名義上持有共益公司至少2%股份，抑或持有共益公司母公司至少5%已發(fā)行股份。英國社區(qū)利益公司法律規(guī)則則將監(jiān)督公司股東或董事不忠實勤勉維護社區(qū)集體利益的訴權交給了監(jiān)管人。本文認為，相較于外部監(jiān)管者享有利益不甚相關的監(jiān)督訴權，將其賦予監(jiān)管積極性更高的內(nèi)部人員更具效率與公平。盡管公司社會責任訴訟制度尚未入法且成型，但股東代表訴訟卻已在我國施行多年且以反向約束的形式極大程度地促進了我國中小股東權益的保護，該制度具有較大的借鑒意義。我國可借鑒美國立法，并結(jié)合《公司法》已確立的股東代表訴訟制度，將社會企業(yè)公益履行狀況監(jiān)督的訴權賦予持股占比達1%以上的出資人、股東或合作社成員，以及社會企業(yè)章程或服務承諾書中圈定的特定數(shù)量以上的“社會目標群體”集合。
（三）資源支持
如果說社會企業(yè)認定標準造成了其經(jīng)營活動的雙重限制，那社會資源支持則可被看作雙重限制的制度成本，社會企業(yè)需要外部支持的能力建設賦能。從法人分類來看，社會服務機構(gòu)能夠申請到的企業(yè)所得稅優(yōu)惠是其與公司制企業(yè)在財稅政策上的最大區(qū)別。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第26條以及《企業(yè)所得稅法實施條例》第85條，非營利法人的經(jīng)營所得收入是所得稅免征范圍之外的收入。社會企業(yè)從事經(jīng)營活動在稅收優(yōu)惠方面并不存在法人類型的區(qū)分，且稅收作為宏觀財政政策具有巨大的國民經(jīng)濟乘數(shù)效應和二次分配效應，因此本文并不建議稅收政策向現(xiàn)階段仍未成型的社會企業(yè)傾斜。
在總結(jié)社企實踐政策的基礎上，社會企業(yè)的可行性配套資源支持可總結(jié)為以下幾個方面。其一認證便利：①提供社會企業(yè)章程參考范本，便利備案；②放寬名稱登記條件，支持在名稱中使用“社會企業(yè)”字樣；③放寬住所登記條件，允許以集群注冊方式、住所申報方式簡化辦理企業(yè)登記。其二金融支持：①鼓勵銀行業(yè)金融機構(gòu)對納稅守信、經(jīng)營狀態(tài)良好的社會企業(yè)提供信貸及衍生金融工具服務；②支持股權交易中介探索提供社會企業(yè)掛牌展示、融資等資本市場服務。其三政府補助：①指導各區(qū)（市）縣將社會企業(yè)實際經(jīng)濟貢獻作為參照值，安排專項資金；②支持行業(yè)主管部門制定相應的支持政策；③將符合條件的中小微社會企業(yè)納入中小企業(yè)成長工程；④按社會企業(yè)服務類別設立社會企業(yè)專項基金，通過基金運作孵化和補貼貢獻突出的社會企業(yè)。其四政府購買支持：加大政府購買社會企業(yè)產(chǎn)品和服務的力度，特別是保障和改善民生領域的基層社區(qū)居民迫切需求的且適合市場化提供的政府采購項目。其五人才培養(yǎng)：①鼓勵本地高校建立社會企業(yè)研究中心，培養(yǎng)社會企業(yè)創(chuàng)業(yè)者以及社企公益項目商業(yè)化運營專才；②鼓勵本地技工院校、高技能人才基地等單位開展專項培訓服務，提升社會企業(yè)從業(yè)人員專業(yè)技能；③支持社會企業(yè)人才引進，在人才公寓、子女入學、醫(yī)療保障等方面給予支持。其六宣傳推廣：通過政府“三微一端”等社交平臺廣泛宣傳社會企業(yè)，弘揚社會企業(yè)家精神。
結(jié)語
在居民生活服務、社會公共服務、基本民生服務、鄉(xiāng)村振興服務以及新經(jīng)濟發(fā)展服務等社會問題廣泛存在的社會領域，“公益”早已脫離了狹義的“慈善捐助”范疇。繼政府失靈、市場失靈后的“志愿失靈”具體表現(xiàn)為傳統(tǒng)的社會組織官僚作風、效率低下、捐贈依賴與能力弱化，加之市場公平競爭制度對社會組織傳統(tǒng)生存模式的挑戰(zhàn)，社會組織在尋求創(chuàng)新時自然地與現(xiàn)代企業(yè)制度這一社會財富創(chuàng)造工具實現(xiàn)了融合性發(fā)展。與此同時，我國資本過度擴張導致的市場亂象在教育、文娛行業(yè)得到了集中體現(xiàn)，政府引導商業(yè)資本良性發(fā)展的意圖明顯，社會企業(yè)作為“資本向善”的創(chuàng)新性實現(xiàn)路徑逐步得到重視。社會企業(yè)以社會和經(jīng)濟雙重屬性為核心特征。具體而言，社會企業(yè)是以解決特定領域社會問題、服務特定社會目標群體為使命目標，以能同步產(chǎn)生可測量的社會效益和財務利潤的創(chuàng)新性業(yè)務模式可持續(xù)地提供參與市場競爭的社會公共產(chǎn)品和服務，所得主要盈利按照其使命目標再次投入自身業(yè)務，且經(jīng)營管理過程中社會目標始終不漂移的法人主體。這一非政府部門組織形態(tài)與我國三類現(xiàn)有法人組織形態(tài)，即公司制企業(yè)、社會服務機構(gòu)與農(nóng)民專業(yè)合作社較為契合。無論是我國佛山市順德區(qū)、北京市和成都市已有的社會企業(yè)政策實踐，還是域外的英國CIC模式、美國BCorp共益公司模式、韓國《社會企業(yè)促進法》，社會企業(yè)均離不開政府主動的識別、監(jiān)管與扶持政策法規(guī)。無論采取何種社會企業(yè)立法模式，我國社會企業(yè)的法律規(guī)制均應由識別標準、監(jiān)管規(guī)則與資源支持三大板塊架構(gòu)而成。社會企業(yè)認證、監(jiān)管以及扶持需要考慮到兩種類型的差異化。一是國內(nèi)與國際的社會企業(yè)發(fā)展重點差異，中國有特定的社會企業(yè)發(fā)展議題，即公司制企業(yè)的“組織目標錨定”、社會服務機構(gòu)的“低門檻化”以及農(nóng)民專業(yè)合作社的“去空心化”；二是中央與地方各區(qū)域之間的承受力差異。我國社會企業(yè)發(fā)展應采取因地制宜的策略。
【本文系教育部重大課題攻關項目“堅持建設中國特色社會主義法治體系，深入推進全面依法治國實踐研究”（項目編號：2022JZDZ002）研究成果。原載《發(fā)展權研究》2025年第1輯第179－209頁。】
（作者簡介：嚴金平，吉林市中級人民法院法官助理，華中科技大學人權法律研究院特聘研究人員，研究方向為人權法與法理學。）
（因篇幅較長，已略去原文注釋。本文轉(zhuǎn)自華中大Humanrights微信公眾號）
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